网络服务提供者“避风港”规则适用问题研究

王 宇 秦维璨

网络服务提供者“避风港”规则适用问题研究

王 宇1秦维璨2

（1.青海民族大学，青海西宁，810007；2.西宁市铁路运输法院，青海西宁，810007）

近些年，我国网络服务提供者援引“避风港”规则免责的案例较多，且多为影响力较大全国性案件，但学界和实务界在对“避风港”规则的理解上存在较大偏差，各法院甚至同一法院的不同法官对该规则的理解和认识也有所不同，导致裁判的结果也不尽相同，有时甚至是大相径庭，严重影响了司法权威。究其原因，最主要的是对“避风港”规则在司法适用时的标准理解不同。理论研究和司法实践操作的需要，有必要对“避风港”规则司法适用的标准予以明晰，才能更好地运用“避风港”规则，让互联网行业和著作权在网络环境下持续、健康发展。

网络服务提供者；避风港规则；困境；司法适用

“避风港”规则，最早在1998年美国的《千禧数字版权法》（Digital Millennium Copyright Act）中确立，设立该规则的原意是为网络服务提供者提供一个免于为他人的侵权行为承担侵权责任，它就像一个“港湾”，为网络服务提供者免于被“风暴”所侵袭，学者形象地称之为“避风港”。2006年《息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）就是借鉴了DMCA中有关网络服务提供者免于承担法律责任的免责条款，被学者称为中国的“避风港”规则，但《条例》对该规则的规定还较为粗线条化，只能说具有“避风港”规则的雏形，还不能算作真正意义的“避风港”规则。在《侵权责任法》颁布之后，该法的第36条第2款更是被学者誉为正式在法律上确立了“避风港”规则。但由于两国在文化背景、立法技术上的差异，该制度在我国司法运行中存在“水土不服”的现象。

一、我国适用“避风港”规则中存在的误区

（一）忽略了“避风港”规则的适用前提

网络服务提供在履行“通知——删除”义务后，可以援引“避风港”规则免责，即网络服务提供者在收到版权人的“合格通知”后，立即采取屏蔽和断开链接或删除等必要措施终止侵权行为后，才能够援引“避风港”规则的规定，免于承担与侵权行为人共同侵权责任。此规定用以降低网络服务提供者对信息的审查义务，激励权利人主动去发现侵权事实并通知网络服务提供者，从某种意义上来说，也有利于保护公民的言论自由。但在司法实践中，许多网络服务提供者经常忽略 “避风港”规则适用的前提而援引，即网络服务提供者只有在主观上无过错的情形下，才能适用该规则，这也是“避风港”规则的例外规定——“红旗标准”的制度设计的目的，网络服务提供者常以只有在收到通知后怠于履行删除义务时才对扩大部分承担共同侵权责任为抗辩理由，以期阻挠权利人主张权利。而事实上，当网络服务提供者在侵权行为（事实）发生时就“明知”或“应知”该侵权行为（事实）的存在，而不及时采取相应措施防止侵权的继续，就不应再适用“避风港”规则，因其在主观上存在过错，客观上实施了帮助侵权 的行为，应与侵权人承担共同侵权的法律责任，此为“红旗标准”的规定和要求。故司法实践中在认定网络服务提供者能否适用“避风港”规则时，首先要考虑该规则的适用前提——主观上有无过错，即要审查网络服务提供者是否存在“明知”或“应知”侵权行为（事实）。

（二）机械地适用“避风港”规则——认为“五大要件”缺一不可

在司法实践中，部分法官认为，若认定侵权人上传信息的行为构成直接侵权，则网络服务提供者只有在同时满足《条例》第22条规定的“五大要件”才能免责，缺一不可 ，这其实是对“避风港”规则的错误解读。

1.明确标示

《条例》第22条第1款规定了两方面的内容：一是网络服务提供者明确标示了该信息服务平台的性质为信息存储空间；二是明确标示了网络服务提供者的名称、联系人、网络服务地址等信息。第一层内容表示网络服务提供者提供的只是信息存储服务，对用户所上传的信息未做更改，对涉及侵权的内容未参与，即表示网络服务提供者未参与或帮助侵权人实施侵权行为，而第二层内容则向权利人或第三人标示了自己的信息，以便权利人或第三人在发现了侵权行为（事实）后及时的通知网络服务提供者采取必要措施。“这样规定的目的是为了避免权利人产生顾虑，以为该服务中存储的作品、表演、录音录像制品是网络服务提供者提供的，避免在涉嫌侵权时将网络服务提供者告上法庭，增加社会成本。” 但网络服务提供者是否“明确标示”与侵权行为之间并无因果关系，即网络服务提供者即便未明确标示，并不代表其实施了侵权行为，不能因此要求其承担侵权责任。

2.不“改变”用户上传作品

关于对《条例》第22条第2款中规定的“改变”的理解，各有不同的理解和观点。有学者甚至认为在上传的作品中明确标示就为对用户上传作品的“改变” ，而有的学者认为，此款规定的“改变”应为《著作权法》中对“改变”的规定为依据，网络服务提供者在用户上传的作品中“明确标示”，为遵守《条例》第22条第1款中的规定，对作品本身的知识产权没有产生实质意义的影响，不属于《著作权法》中规定的对作品的“改变” 。但也有学者指出 ，网络服务提供者在作品上“明确标示”虽对作品本身不产生知识产权上的“改变”，但网络服务提供者在用户上传的作品上“明确标示”即表明其对作品进行了审查，对该作品形成控制，如该作品涉嫌侵权，网络服务提供者就不能再以主观上无过错而援引“避风港”规则进行免责。故此款中规定的“改变”应不限于《著作权法》中对“改变”的规定。

3.主观上无过错

网络服务提供者不知道或没有合理理由应当知道侵权行为（事实），即主观上无过错，不仅是“避风港”规则的适用前提，而且也是绝大部分侵权行为成立的前提条件。网络服务提供者在援引“避风港”规则时，首先要求其在主观上无过错，这也是其不成立侵权行为的要求。对其主观过错的认定，在后文进行阐述，在此不作赘述。

4.未直接获取经济利益

目前，我国网络服务提供者获取经济利益的主要途径有两种：一种是以有偿取得的方式获取经济利益，向网络用户提供付费服务，如优酷网、PPstrem就有向网络用户提供付费视频文件以获取经济利益的服务；第二种是网络服务提供者所经营的网站服务本身是无偿的，其主要是以投放广告的方式从广告发布者那里获取经济利益的。在第一种途径下，网络服务提供者主要是通过网络用户有偿使用期提供的网络服务或其控制的平台上的信息来获取经济利益，网络服务提供者如将涉嫌侵权的作品提供给用户以获取经济利益，当然不能适用“避风港”规则，其应与侵权人一道承担侵权责任，甚至有可能为直接侵权责任；在第二种途径下，网络服务提供者以无偿的形式向网络用户提供作品、信息的浏览、复制和下载等服务，通过免费的形式吸引网络用户点击网站，以在网站上投放广告来进行商业宣传，以赚取广告商的广告收益，此种收益并非直接从作品、信息上获取利益。本文认为，在认定网络服务提供者是否从侵权作品或内容中直接获取经济利益时不应简单的考虑是否直接通过作品、信息而获取经济利益，而应采取“显著吸引 ”的标准来判断。即以网络服务提供者提供的作品、信息显著吸引网络用户，不论其是从网络用户获取服务费，还是从广告商那里获取广告收益，都视为是对作品、信息直接获取了经济利益。

5.“合格通知”

《条例》第22条规定的“通知”为DMCA中规定的“合格通知” ，应包含以下内容：（1）版权人的基本信息；（2）要求网络服务提供者屏蔽、断开链接或删除的作品内容的网络链接地址；（3）能够证明侵权的基本资料或权利凭证。只有当一个通知包含上述3个内容，才能视为一个“合格通知”，否则，网络服务提供者可以欠缺相应的证据为抗辩理由拒绝采取相应的措施。但通过对二者的比较，发现DMCA中关于“合格通知”的要求较我国宽松，主要表现在权利人无需提供侵权的基本资料或权利凭证，这就大大地减少了权利人维权的阻力和难度，在DMCA中，权利人只要主张存在可能侵权的事实，指引网络服务提供者去寻找和发现侵权行为（事实），这样就不会使得权利人的“通知”存在瑕疵而被认定为“无效”，失去维权的机会。

综上所述，网络服务提供者在能证明侵权信息为用户自行上传，其主观上不存在过错，在收到权利人的“通知”后及时采取了删除、屏蔽和断开链接等必要手段，即可援引“避风港”规则进行免责，更不会承担损失扩大的连带责任。

二、完善我国“避风港”规则司法适用标准的建议

为了避免网络服务提供商因用户的侵权行为而承担直接侵权责任，立法者创设了“避风港”规则，并不等于网络服务提供者就能把“避风港”规则当作逃避责任的工具。“避风港”规则其实是著作权人和第三方之间的利益平衡点，如果网络服务提供者妄图利用“避风港”规则积极逃避其应尽的义务，这样的行为有悖于“避风港”规则的立法原意，是不被支持的。国外越来越多的案例已经很好地诠释了这一精神：“避风港”规则只保护“善意的”、“不作恶”的网络服务提供者。从目前我国立法对“避风港”规则的规定上来看，在适用标准上并不明晰，大都为原则性规定，缺乏实践操作性。本章在前文分析的基础上，借鉴国外的立法和判例，对完善我国“避风港”规则的司法适用标准提出建议。

（一）明确网络服务提供者的“审查义务”

网络服务提供者对网络用户上传的内容是否侵犯他人的著作权到底是其“审查义务”还是其“注意义务”，对判断其主观上是否具有过错显得尤为重要，本文认为，“审查义务”要求网络服务提供者必须采取必要的技术性措施对网络用户上传的内容主动逐一进行著作权状况审查。如果网络服务提供者根本不对网络用户上传的内容加以审查，或者采取技术性措施不足以达到审查网络用户上传的内容是否涉嫌侵权的程度，就可以认定该网络服务提供者在主观上具有过错。北京市高级人民法院颁布的《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第2条规定 。以《互联网视听节目服务管理规定》（以下简称《规定》）作类比分析，该规定列出了10类“视听节目不得含有”的内容，实际上是要求视听节目的提供者（包括网络视频分享服务提供者）事先对视听节目进行著作权和合法性审查，防止含有《规定》中禁止的10类内容的节目传播。由于目前通过软件扫描视频以识别和过滤反动、暴力和色情等内容的技术尚不够成熟，网络服务提供者尤其是其中的视频服务提供者应履行《规定》为其设定的审查义务，必要时其须安排工作人员手动对网络用户上传的内容进行逐一审查。如果网络服务提供者未安排工作人员进行手动的审查，而仅仅只通过预设“关键词”的软件对网络用户上传的内容的文字部分加以扫描，并通过过滤软件屏蔽其中的违法或侵权的内容来代替人工审查，则其就是未尽到“审查义务”。

（二）对我国“避风港”规则之完善

《条例》第22条的规定过于笼统、模糊且缺乏实际操作性，使得司法适用的标准不统一，给法官在裁判案件时带来了极大的不便，也导致司法判决的不统一，影响司法权威，故有必要对“避风港”规则的司法适用标准加以细化和补充，才能适用快速发展的社会需要。

1.对我国“避风港”规则规定之细化

《条例》中并没有对何为“改变作品”和“获得直接经济利益”等词作具体的规定，使得在司法实践中，不同的法院或不同的法官对此有不同的理解。“避风港”规则在司法实践中适用时应明确标准，尽量减少法官对这些专业性较强的术语做主观认定，统一法律适用标准，保证裁判结果的统一：

（1）明确“改变”的内涵

正如前文所论述的，“改变”是指网络服务者对网络用户上传的作品或内容或对原作品进行内容上的处理，从而在实质上改变了作品的表现形式，使其他网络用户足以明显的将“改变”后的作品与原作品区分开来，即如果网络服务提供者将网络用户上传的视频文件经过处理后，足以使其他网络用户对处理后作品与原作品的著作权状况产生“不是同一作品”的判断，亦或是足以使其他网络用户将该处理后的视频文件与处理前的作品内容进行明显的区分，就可以说该网络服务提供者对该视频文件做了本质上的“改变”，而如果网络服务提供者仅对该视频文件作了标示上的处理，如在视频文件中添加其自己LOGO，其他网络用户据此只能认定为该视频文件为该网络服务提供者所提供，并不会对该视频文件的著作权状况产生错误认识的情况下，则应认定该网络服务提供者未对该视频文件进行“改变”。

（2）直接获取经济利益与侵权行为之间应存在必然因果关系

在认定网络服务提供者是否直接获取经济利益时关键要看网络服务提供者的获利与侵权人的侵权行为之间是否存在必然的因果关系。如果网络用户上传的侵权作品或内容仅在某一时段给网络服务提供者所经营网站带来了浏览点击量的明显增加，从而使得网络服务提供者从广告商那里得到了经济利益，则不能认定其获取的经济利益与侵权行为之间存在必然的因果关系，但如果网络服务提供商在知悉了网络用户上传的侵权作品或内容后，将其置于显著位置，用以吸引更多的浏览者，亦或是将之用于商业用途，则该获利与侵权行为之间就存在必然的因果关系。

（3）明确“合格通知”的形式要件和实质要件

借鉴DMCA中关于“合理通知”的规定，结合我国的客观实际，明确“合格通知”的形式要件和实质要件：

一个“合格通知”在形式上应具备如下形式要件：其一，载明“通知”的意图，即向网络服务提供者明示发出该“通知”的目的是在于提示在其经营的网站中存在有侵权的作品或内容；其二，载明该侵权作品或内容的网络地址，但不要求是全部侵权作品或内容的全部地址。

除了具备上述形式要件外，还应具备如下实质要件：第一，版权人发出的“通知”中应明确载明该作品或内容的著作权状况，以减少网络服务提供者了解该信息的著作权状况；第二，表明该作品或信息成立侵权的事实和理由。

2.对“避风港”规则的补充

“避风港”规则在司法适用过程中体现其具体制度和法律规范还有不完善和需要补充的地方，结合以上的研究就我国关于该规则的制度规定提出几点看法：

第一，明确“不合格通知”的法律后果。在《条例》中仅规定了版权人发出“合格通知”后所产生法律后果，却并未规定若因发出的“通知”不合格所导致的法律后果。当然不能机械地认为，“合格通知”即可以要求网络服务提供者必须承担屏蔽、断开连接或删除侵权作品或内容的法律义务，相反的，“不合格通知”便不能要求网络服务提供者采取屏蔽、断开连接或删除等必要措施以防止侵权后果的扩大。正如前文所述，当版权人发出的“通知”虽不符合《条例》第14条规定的形式要件或实质要件，为“不合格通知”，但依据“合理人”的标准，该“不合格通知”并不影响网络服务提供者对“通知”中所载明作品或内容存在侵权事实的认定，网络服务提供者仍然无法以该“通知”为“不合格通知”而援引“避风港”规则进行免责。当然，何种“不合格通知”仍然不影响网络服务提供者对“通知”中所载明的作品或内容是否存在侵权事实的认定，则应以“红旗标准”作为判断的标准。

第二，明确不同类型的网络服务提供者的“审查义务”。对于自己上传作品或内容的“网络内容提供者”应具有主动审查义务，要求其对自己上传的内容进行著作权进行审查，确保该作品或内容部存在著作权侵权问题，而对于“网络中介服务提供者”而言，则不应要求其需履行“主动审查”的义务，否则既不符合当前国际著作权立法趋势，同时也违背了《条例》本身的立法意图。对“网络中介服务提供者”苛以该义务，本身从实践操作上不可能实现，且会给其造成过重的负担。从另一方面说，对其他网络用户上传的作品或内容是否存在侵权的事实，应为知识产权行政管理机关的职能范围，本身就不属于网络服务提供者的权利范围。

第三，禁止同一侵权作品的反复上传。网络服务提供者在接到版权人的“通知”后经过初步审查就“应知”该“通知”中所载明的作品或内容是否存在侵权的事实，如确属“侵权作品”，其不仅应当立即采取屏蔽、断开连接或删除该侵权作品的必要措施，还应采取相应的措施防止侵权作品再次上传到网络以继续侵权。而实际上我国从2008年开始，国内的部分视频分享网站就已经开始引进了视频、音频“指纹识别技术”对网上的内容进行过滤，将那些已经被标注为侵权的作品或内容过滤掉，防止其被反复上传。

第四，明确网络服务提供者对用户上传作品或内容的提示义务。网络服务提供者在向网络用户提供服务时，应在其经营的网站或系统的明显位置上发表注意声明或以协议的形式要求网络用户签署，其目的在于提醒或者警示网络用户不能上传侵犯他人著作权的作品或内容，并明确告知侵权行为的法律依据和法律后果，以网络用户应知悉的已上传的作品或内容，否则可能承担相关侵权的法律后果。对已经发现上传的侵权作品或内容，网络服务提供者应立即采取屏蔽、断开连接或删除等必要手段防止侵权行为的继续和损害后果的扩大。对于多次发现上传侵权作品或内容的网络用户，应向其发出警告，确有必要时网络服务提供者或相关管理部门可以取消该网络用户的注册资格，并采取屏蔽、断开连接或删除其发布的所有信息，从而减少版权人损失。

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D923.7

A

1008-7346（2017）04-0071-05

2017-08-28

王宇，男，湖北武汉人，青海民族大学法学院助教。

秦维璨，女，重庆人，西宁市铁路运输法院书记员。

[责任编辑：钟 晴]