“一带一路”战略下我国开展国际民商事司法协助的法律思考

宋 锡 祥， 朱 柏 燃

(上海对外经贸大学 法学院，上海 201620)

“一带一路”战略下我国开展国际民商事司法协助的法律思考

宋 锡 祥， 朱 柏 燃

(上海对外经贸大学 法学院，上海 201620)

“一带一路”战略是我国应对全球形势深刻变化、统筹国际国内两个大局作出的具有划时代意义的重大战略决策，不仅是我国实施“走出去”对外经济战略发展的必然，更彰显了我国日益增强的国际影响力和承担更多国际责任的大国风范。共建“一带一路”，亟待我国有效开展国际民商事司法协助。目前，我国适用的实际联系原则过于狭隘，规定的专属管辖权范围较为宽泛，在解决平行诉讼问题上过分偏袒本国当事人，长期以来形成的“事实互惠”以及现行双边司法协助条约显然已不能满足现实的需要。为此，结合当前“一带一路”之战略背景及现行立法与司法保障的现状，我国应优化完善相关司法制度，树立大国司法理念，主动淡化司法主权观念，缩小专属管辖范围等；同时，借鉴吸收国内外的先进做法，树立开放性思维和全球性战略，重视参与并推动国际规则的制定，夯实“一带一路”的国际政治基础，努力提升我国司法的国际影响力和公信力。

一带一路；司法保障；外国民商事判决；承认与执行

自“一带一路”倡议提出以来，当今世界上已有100多个国家和国际组织参与其中，我国与30多个沿线国家签署了共建“一带一路”合作协议，与20多个国家开展了国际产能合作，以亚投行、丝路基金为代表的金融合作不断深入人心，“一带一路”建设从无到有，由点及面，进度和成果超出预期。[1]截至2016年7月，我国对“一带一路”相关国家的投资累计已达511亿美元，占同期对外直接投资总额的12%；我国企业在相关国家建设的经贸合作区达52个，为东道国创造了9亿美元的税收和7万个就业岗位，[2]为全球经济创造了贸易投资机遇，注入强劲发展动力。

在“一带一路”建设呈现出欣欣向荣景象的同时，涉“一带一路”法律纠纷的解决以及良好法治环境的构建，也在有条不紊地进行之中，并业已成为参与主体的最大利益关切和需求：一方面，沿线沿路国家和地区在政治、经济和文化上的差异性较大，隶属的法系不同，其法律分类与术语、法律表现形式、审判模式与技巧、法律适用规则等迥异，造成同一纠纷在不同国家处理方式不同，判决的结果难以预料，投资者的法律风险无法预测；另一方面，沿线沿路国家法治、宗教、道德、习俗等差别较大，在基础设施、贸易投资等领域的法律法规、税收规定与国内不尽相同，许多国家有关投资贸易立法仍处在不断调整和完善阶段，难于把握交易规则，导致贸易难度进一步加大。加之，贸易保护主义抬头，引发的投资贸易纠纷也会随之增多。因而，我国司法机关有必要率先在保障和促进“一带一路”建设方面作出一些新举措，依法公正、合理地处理和化解这些法律纠纷迫在眉睫。为此，最高人民法院于2015年7月7日发布了《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》(以下简称《若干意见》)，为我国司法参与“一带一路”建设主动发挥作用提出了明确的指导和要求，随之相应的后续制度和做法也在及时跟进。

一、“一带一路”与我国司法保障和配套制度的现状

司法保障是“一带一路”顺利进行的重要基础，也是“一带一路”建设营造良好法治环境的关键所在。笔者以为，只有充分发挥司法审判的职能作用，审理好与“一带一路”建设重点内容密切相关的涉外民商事、海事海商以及涉自贸区的有关案件；同时，保护好涉“一带一路”建设纠纷中当事人的诉讼权利，妥善解决国际司法管辖冲突；并加强我国与“一带一路”沿线各国的国际司法协助合作，构建统一的判决相互承认与执行机制；以及推动司法审查工作，准确查明和适用外国法律等，才能为“一带一路”的建设提供坚实有力的司法保障。

作为我国最高审判机关，最高人民法院相继发布一系列为“一带一路”保驾护航的重要司法文件，包括上述的《若干意见》以及《最高人民法院关于海事诉讼管辖问题的规定》和《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》等，就深化司法改革，增强我国司法国际影响力和公信力，不断满足“一带一路”建设的司法需求，构建和完善“一带一路”建设的多元化纠纷解决机制，积极参与相关国际规则的制定以及提升我国司法的国际话语权等多个方面做出了详细的规定。

与此同时，最高人民法院还与相关政法院校设立“一带一路”司法研究基地或国际司法协助研究基地：前者是最高人民法院于2015年8月8日在上海政法学院设置该研究基地，旨在贯彻中央“一带一路”战略，为该战略提供司法服务和保障的重要举措，打造这样的平台有助于充分发挥学术优势和区位优势，以便成为最高人民法院推动相关工作的重要智库；后者涉及三个国际司法协助研究基地，最高人民法院国际合作局分别于2016年4月18日、9月23日和11月4日与武汉大学法学院、华东政法大学和西安交通大学签订《合作框架协议》，其意义重大而深远。国际司法协助研究基地的成立是贯彻落实党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出的“深化司法领域国际合作，完善我国司法协助体制，扩大国际司法协助覆盖面”的要求，加强人民法院国际司法协助理论与实务研究，提高中国司法的国际影响力，推动人民法院国际司法协助工作与国际法学术理论研究的有机结合，为更高层次开放发展提供国际化法治保障。当然，有的《合作框架协议》的内容较为具体而翔实，合作的领域更为宽泛。其中，双方将从理论研究、司法协助、学术交流、课题科研、人才培养、资源共享等方面开展合作，包括对国际司法协助相关基础理论问题的研究，对涉及国际司法协助的国际公约的研究，对如何开拓与“一带一路”沿线国家司法协助的研究，中国法院与外国法院在互惠基础上开展民商事判决承认与执行的理论与实务研究等，以进一步开拓国际司法协助工作的新领域。

除此之外，随着中国正在实施新一轮高水平对外开放，构建开放型经济新体制，“一带一路”与海洋强国战略加快推进，区域合作与经济交往日益密切，自贸区建设不断拓展。外国法冲突、整合及运用已经融入经济社会快速发展之中。因此，加强外国法查明并准确适用，是建设中国特色社会主义法治体系和中国特色社会主义司法制度的重要基础性工作，既是运用法律手段维护我国利益、经济安全的客观要求，也是依法平等保护中外当事人合法权益的重要保障。为了适应外国法的查明与研究工作的需要，准确无误地查明外国法的存在，依法解释外国法的内容，科学评价外国法适用，仅仅依赖法院依职权查明和当事人主动配合及协助是远远不够的。为此，只有拓宽查明渠道，吸纳多方参与，才能使得外国法的查明工作落到实处。同时，要充分运用大数据、云计算、移动互联网等现代信息技术，搭建外国法查明工作平台，实现资源的信息共享机制。与之相适应，2015年1月20日，最高人民法院民四庭率先与中国政法大学共同建立外国法查明研究中心。在这之前，即2014年5月7日，西南政法大学中国-东盟法律研究中心成立，也担负起查明东盟法律的重任。值得一提的是，2015年9月20日，国家级法律查明平台“一中心两基地”落户深圳前海，即中国港澳台和外国法律查明研究中心、最高人民法院港澳台和外国法律查明研究基地以及最高人民法院港澳台和外国法律查明基地。该查明研究中心由最高人民法院、中国法学会和国家司法文明协同创新中心共同组建，汇聚了中国政法大学外国法查明研究中心、西南政法大学中国-东盟法律研究中心、法律出版社、深圳市蓝海现代法律服务发展中心(以下简称“蓝海法律中心”)等机构和研究部门的法律专家资源。实际上，该中心主要担负着法律查明工作的公共服务建设、推动建立“一带一路”沿线国家和地区法律库、整理完善域外法适用的案例库、建立法律查明网络信息平台等任务。[3]

事实上，在“一带一路”战略下，外国法的查明工作是不可或缺的重要组成部分。如某医药企业拟进军欧美市场，但不确定其产品是否符合欧美国相关法律规定的要求。有了法律查明机构，就可以为企业排忧解难，帮助其查找欧美的相关条文并释明其原意，便于企业熟悉和了解，从而降低企业对外投资经营的风险，帮助其进行合理的产业布局。同时，我国人民法院在审理涉外民商事案件时，如果根据冲突规范的指引应适用某外国法时，也需要进行相应的法律查明工作。

我们有理由相信，继中国政法大学外国法查明研究中心、西南政法大学中国-东盟法律研究中心和深圳蓝海中国港澳台和外国法律查明研究中心之后，第四个由最高人民法院支持设立的外国法查明研究中心，即上合组织外国法查明研究中心有望在上海政法学院成立，其主要原因是该校在上合组织国际司法交流方面具有较大的优势，以及在外国法查明研究方面已有所建树并取得可喜的成绩，值得人们期待。

尽管在司法层面上，最高人民法院已相继推出并实施了一系列新的举措，但是在立法层面上，我国的涉外法律体系仍亟待完善，尤其是与“一带一路”沿线国共同打造国际法律共同体、强化国际司法合作方面尤显不足。依笔者看来，要充分发挥“一带一路”战略下司法保障的积极作用，最重要的是不断完善自身的法治环境并与国际接轨，同时通过构建沿线各国判决的承认与执行机制等途径，努力保障并实现当事人的合法权益，充分展现我国司法的国际影响力和公信力。也唯有如此，我国才能通过一系列的国际司法合作与众多沿线国家建立起公平、统一、透明的司法保障机制，确保“一带一路”战略的最终实现和长期、稳定发展。

二、“一带一路”战略实施中我国现行立法和司法保障机制面临的困境

共建“一带一路”需要良好的国际法治环境作为保障。从上述分析来看，这首先需要“一带一路”沿线国在立法层面通过缔结国际条约、协调国内立法等方式共同打造国际法律共同体，但是目前看来，这一国际合作的开展还存在诸多困难。

(一)狭义的实际联系原则不利于我国涉外民商事审判公信力的提升

虽然我国2012年新修改的《民事诉讼法》统一了涉外民商事案件和国内民商事案件中的协议管辖规则，但在该法第34条规定中却坚持了管辖法院地应与争议案件有牵连性的“实际联系原则”，仍然要求“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。与之不同的是，业已生效的海牙《选择法院协议公约》完全摒弃了协议管辖中的“实际联系原则”，对被选择法院所在国与当事人或争议之间并没有实质牵连性的要求。实际上，我国的海事诉讼在这一方面有了新的尝试。[4]《海事诉讼特别程序法》第8条规定：“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”业界的学者们对此莫衷一是，褒贬不一。有学者认为，这一规定是我国对“实际联系原则”的重大突破，符合国际潮流；亦有学者认为，此规定仅适用于当事人系外国人或组织的情形，反而在一定程度上扩张了我国法院的管辖权。[5]

我国在协议管辖中坚持“实际联系原则”，自然有其存在的合理性，比如它有助于维护我国司法主权，以管辖法院地与争议案件有牵连性这一要求避免内国管辖权被不当地排除；同时，也有助于保护国际商事交流整体情势下处于弱势方的我国当事人，如我国当事人在有关出口贸易的格式合同中作为相对方的附和情形。但是，我国适用的“实际联系原则”，其本身也存在一定的不足：其一，界定“实际联系原则”的标准并不明确，《民事诉讼法》中列举了五个地点，这是否意味着只要选择的法院是位于这些客观标志地，就能被认为存在实际联系呢？立法上未明确，相应的司法实践也不尽一致，*在“燕丰进出口公司诉法国达飞轮船有限公司海上货物运输合同纠纷案”中，当事人约定由被告住所地马赛法院管辖，争议发生后，燕丰公司向天津海事法院起诉，对于该案中的管辖权条款效力的问题，天津海事法院认为，马赛虽是被告注册地，但因除此之外马赛与本案再无任何实际联系，因而认定该管辖条款对马赛法院的选择不符合“实际联系原则”。而“温州市轻工工艺品对外贸易公司诉法国达飞轮船有限公司海上货物运输合同纠纷案”的案情与前案相似，厦门海事法院却作出了相反的判决。参见“北大法宝”：http://www.pkulaw.cn/case, 2016年8月25日访问。这些歧异无疑都构成该原则被诟病的重要因素。其二，坚持实际联系原则，还可能给我国带来一系列不利的影响，包括牵连性的要求可能对当事人选择中立法院有所限制；引起积极的管辖权冲突，导致平行诉讼而使得判决无法得到承认与执行；从长远看，该原则也有可能成为未来我国法院提升涉外商事审判公信力的牵绊，在很大程度上限制了我国法院的司法管辖权。因此，我国坚持“实际联系原则”的做法，是基于当前法制尚未完善情形下的“临时措施”，从根本上来讲，我国应当加快法治建设，提高我国司法的国际公信力。*见刘仁山：《关于我国加入海牙〈选择法院协议公约〉的评估报告》，《〈海牙选择法院协议公约〉与中国立法和司法实践研讨会会议资料集》，2015年7月7日，第61页至64页。但考虑到我国目前的法制状况以及我国司法主权和我国当事人利益保障之需求，完全摒弃实际联系原则也非可取之策。

(二)宽泛的专属管辖权范围有碍于外商投资企业的设立和外资的引进

我国《民事诉讼法》第33条规定，因不动产纠纷提起的诉讼、港口作业中发生纠纷提起的诉讼以及继承遗产纠纷提起的诉讼，均由我国相应的人民法院行使专属管辖权；我国《民事诉讼法》第266条规定，因在我国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，均由我国人民法院管辖。与其他法定管辖相比，专属管辖具有优先性、排他性和强制性，并不允许当事人协议变更管辖。且该管辖权与法律适用相联系。其中，在上述“三类合同”中，中外双方当事人一旦发生合同纠纷不能通过协议的方式排除中国法的适用，否则会与中国的强制性法律相抵触。即使有这样的约定，也是无效的。基于此，有些外商在中国境内投资设厂，设立“三资”企业就会举棋不定或存有疑虑。

比较我国的上述规定与国际上的一般做法，不难发现，我国《民事诉讼法》第266条规定的专属管辖是中国特有的，在其他国家的立法和国际条约中找不到类似的条款。这种规定早已受到我国理论界的质疑。有学者认为这是计划经济的产物，只在特定时期具有价值，在现代市场经济尤其强调契约自由的环境下已无存在之必要。[6]还有学者指出，随着香港回归，对中国内地与香港合资经营企业合同以及中国内地与香港合作经营企业合同等纠纷的专属管辖权规定应逐步放弃。[7]我国一些法官也认为我国专属管辖权的范围不太合理，难以得到国际社会的认同。况且就《民事诉讼法》第266条来说，这种管辖权实质上并非专属管辖权，而是一种特殊地域管辖权。因此，“应对此加以限制，对中外合资和中外合作的合同纠纷可不纳入专属管辖权范围，以适应加入世贸组织的需要”。事实上，随着我国自贸试验园区改革试点的逐步扩大，我国的外商投资政策逐步向准入前国民待遇和负面清单制度转变，对外商投资的限制措施也日益减少，我国已经没有必要再把中外合资、中外合作企业合同纠纷列为专属管辖权事项。*见杜涛：《论选择法院协议的排他性——兼论我国批准〈选择法院协议公约〉的可行性问题》，《〈海牙选择法院协议公约〉与中国立法和司法实践研讨会会议资料集》，2015年7月7日，第107页。尤其是在当前倡导“一带一路”的背景下，我国每年吸收大量外资，并处于常态化的趋势，若依旧坚持上述规定，势必没有充分理由对在我国境内设立的外商投资企业行使专属管辖权。

(三)在解决平行诉讼问题上过分偏袒本国当事人

为了保护中国公民的合法权益，解决离婚诉讼的平行问题，与我国《民事诉讼法》相配套的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第15条明确规定：“中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。”问题在于，该规定显然是从内国当事人利益的保护出发，却忽视了国际合作。尽管在个案中它可能有利于本国当事人或偏向对本国利益的保护；但从长计议，势必会损害中国的法治形象，容易在国际社会造成不利于我国的负面影响，即中国在刻意追求保护和偏袒本国当事人，而较少考虑外国当事人的利益之印象，不利于中国促进国际民商事交往与合作。与此同时，当事人就同一纠纷在不同法院涉诉，法院可能作出不尽相同的判决结果或相互矛盾的判决，当事人耗时费力，花费大量诉讼成本之后，他们之间的纠纷仍然无法解决。更有甚者，平行诉讼形成的管辖权积极冲突，既浪费了相关国家的司法资源，也容易造成不同国家法院的对立，其结果必然是阻碍了国际司法合作的正常开展，并减少了彼此合作的机会。需要专门指出的是，虽然最高人民法院《若干意见》特别重视和强调要妥善解决国际间平行诉讼问题，但缺乏具体的可操作性的制度安排，也没有规定在何种情况下可以裁定中止、决定恢复或终结诉讼等事项。

(四)“事实互惠”已无法适应我国涉外民商事关系的发展

互惠原则在外国判决承认与执行中的运用由来已久，早期大致来源于国家主权原则，即：“互惠原则也称对等原则，被认为是国际法中的一项基本原则……是国家主权独立与平等的反映。”*见杜涛：《互惠原则与外国法院判决的承认与执行》，《中国国际私法学会2006年年会论文集》，2006年9月，第246页。然而，这一原则并不是人们所期待的那么完美无缺，因为其本身也存在诸多不可忽视的欠缺与不足：其一，该原则的启用往往是从国家利益出发，考虑对外国判决的承认与执行能否使该外国对本国法院的判决也采取同样的态度，而正是这样一种臆断的期待常常使决策者忽视了私人利益的保护，这样的做法也与国际社会所追求的自由、平等和法治不相融合；其二，在运用该原则对外国判决进行承认与执行时，法官实际上享有很大的自由裁量权，可根据案件的具体情况进行灵活地解释，由此该原则在运用上存在很大的不可预测性，进而对国家和私人的利益产生不利影响。互惠原则之所以存在上述问题，主要是因为“这种互惠缺乏制度上的保障，各国难以了解他国在互惠原则上的真实立场，又囿于国家主权观念”，[8]使得互惠原则的实施难以取得所期望的良好效果。

此外，该原则在国内法体系下往往转变成了狭义上的“事实互惠”，即外国法院判决在本国法院得到承认与执行的前提是我国法院所在国已有承认和执行本国法院判决的先例，而不是以对方国家法律中存在互惠原则规定作为认定两国之间存在互惠关系基础的“法律互惠”。以我国法院为例，在2001年德国某公司申请我国法院承认德国法兰克福地方法院先后于1998年和1999年做出的《缺席判决》和《关于确定费用的决议》、2004年俄罗斯国家交响乐团与阿特蒙特有限责任公司向北京市第二中级人民法院申请承认英国高等法院于2002年和2003年作出的中间判决以及中间判决的补充判决的法律效力、[9]2006年澳大利亚的弗拉西动力发动机有限公司向深圳市中级人民法院申请承认和执行澳大利亚法院判决，[10]以及2011年株式会社SPRING COMM向深圳市中级人民法院申请承认和执行韩国首尔西部地方法院第12民事部于2010年作出的由被申请人朴宗根支付1,900,000,000韩元及利息的判决等案件中，我国法院均以我国与相关国家之间“没有缔结或者参加相互承认与执行法院判决、裁定的国际条约，亦未建立相应的互惠关系”为由拒绝承认与执行。根据上述案例可知，德国、英国、澳大利亚和韩国既未与我国共同缔结或加入承认和执行外国法院判决的国际公约，也未与我国签订此方面的民商事司法协助协定。鉴于我国法院实行的是“事实互惠”，而上述四国的法院之前均未有承认和执行我国法院判决的先例，所以我国法院就以“不存在互惠关系”为由驳回承认与执行这些国家的法院判决的申请。这种过于严苛的外国判决承认与执行的实践，在很大程度上有损外国对中国司法制度的信任感和信心；而且，因事实互惠的要求而产生的后续报复性结果，将极不利于当事人权益的保护，更遑论国际司法合作。

(五)现行双边司法协助条约仍无法满足国际司法合作的需求

截至2016年7月，我国对外已签订的民商事司法协助条约(包括民刑事司法协助条约在内)共39项，其中36项已生效。*其中，民商事司法协助条约共20项，已生效17项。签约国家分别为：法国、意大利、西班牙、保加利亚、泰国、匈牙利、摩洛哥、新加坡、突尼斯、阿根廷、韩国、阿联酋、科威特、巴西、阿尔及利亚、秘鲁和波黑等。民刑事司法协助条约共19项，已全部生效。签约国家分别为：波兰、蒙古、罗马尼亚、俄罗斯、土耳其、乌克兰、古巴、白俄罗斯、哈萨克、埃及、希腊、塞浦路斯、吉尔吉斯、塔吉克斯坦、乌兹比克斯坦、越南、老挝、立陶宛和朝鲜等。参见《我国对外缔结司法协助及引渡条约情况》，中国外交部官网：http://www.fmprc.gov.cn/web/ziliao_674904/tytj_674911/wgdwdjdsfhzty_674917/t1215630.shtml，2016年9月8日访问。这些已签订的双边司法协助条约虽然基本都涉及判决的承认与执行的条款，但是其中多为原则性的规定，在实践中缺乏可操作性。此外，与我国签订此类条约的国家，大多局限在邻国或者与我国有着良好政治关系的国家。那些与我国存在密切民商事交往并且在国际上具有重要影响与地位的国家或地区，诸如美国、日本和欧盟的部分国家等，却暂未签订相关双边条约。由此可见，我国所签署的双边司法协助条约不仅数量上相对较少，与大部分国家在司法协助方面基本呈现出无条约关系的状况；而且仍然有诸多与我国有着密切民商事交往关系的国家未与我国缔结此类条约。因而，现行双边司法协助条约尚无法满足我国推进国际司法合作的需求。

三、“一带一路”战略下我国开展国际民商事司法协助的具体建议与设想

随着“一带一路”战略的稳步推进，我国与沿线国家之间的民商事往来日益频繁，各国相互承认和执行判决的现实需求将愈发突显。为构建判决承认与执行方面的畅通机制，笔者拟结合上述分析，从我国相关司法制度的完善、国内外先进做法的借鉴以及对外国判决承认与执行的国际公约之需求出发，为我国在“一带一路”战略下承认与执行外国法院判决提出针对性的建议与设想。

(一)优化完善我国相关司法制度

1. 逐渐泛化实际联系之标准

目前，我国市场经济还不够发达，法制也不太健全，倘若现在完全采纳英美等国当事人应享有绝对的选择自由、可以选择与案件毫无联系的法院的做法，将会给我国的司法主权和司法效率带来相应的负面影响。但与此同时，我们又不应忽视当前涉外协议管辖制度发展之趋势，理应逐渐泛化协议管辖法院与案件之间的关联性，最大限度地发挥协议管辖的积极作用。[11]

首先，泛化实际联系的客观标准。在国际民商事诉讼管辖权冲突的解决领域中，“实际联系原则”的要义在于增强法律规则适用的灵活性，要求法院对与案件有关联的各种事实和因素作综合考虑和分析。但是，我国最新的民事诉讼立法、司法解释以及司法实践均采用狭义的实际联系的客观标准。笔者认为，我国将协议管辖法院仅仅局限于五个特定连接点的做法确实值得商榷。正如最高人民法院在2007年《涉外商事海事审判实务问题解答(一)》中所解释的，合同纠纷的连接点众多， 除了上述五个特定连接点外，还有可能涉及当事人的主要营业地、代表机构所在地、登记地、装运地、转运地、可供扣押财产所在地等，在侵权行为和违约责任竞合的情况下还可能包括侵权行为实施地、侵权结果发生地等。

其次，肯定实际联系的主观标准。我国对“实际联系原则”中的主观标准由接受到放弃的变化也值得讨论。当事人之所以协议选择与案件无客观联系的第三国的法律并同意受其指定的法院管辖，一方面从纠纷解决的公正性角度考虑，当事人难以在与案件有客观联系的连接点中找出合适、中立的管辖法院；另一方面作为明智的当事人，如果双方就法律适用选择了第三国的法律，则自然期待此国的法院可以专业地适用本国法律，在这种情况下，允许当事人选择该国法院管辖也就有利于增强法律适用的可预见性。当然，在肯定上述标准的同时，也应强调公共秩序保留制度等防御性手段对“非联系”不良后果的弥补作用。

尊重当事人自由意志的选择，减少对协议管辖不必要的限制，最大限度地发挥协议管辖的积极作用，是国际民商事诉讼的趋势。我国应当考虑在今后的民事诉讼法修改中，以尊重当事人意思自治和契约自由为原则、借鉴各国立法以及国际公约中的有益经验来不断完善我国协议管辖的相关立法，逐步泛化协议管辖法院与案件的关联性，以有利于与国际相关规定的接轨。

2. 适当收窄专属管辖权的范围

就我国《民事诉讼法》第266条规定而言，鉴于在我国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同以及中外合作勘探开发自然资源合同通常均要涉及土地、厂房或经营场所等不动产，而且在我国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同，基本都要在我国成立法人企业，笔者建议，宜将第266条规定转化为国际社会通行的“以法人的有效、无效、解散，或其机构决定的有效、无效为标的诉讼，由法人所在地法院专属管辖”的规定。*见肖永平：《提升中国司法的国际公信力：共建“一带一路”的抓手》，《第二届中华司法研究高峰论坛论文汇编(上)》，2016年9月，第179页至184页。这样，既没有表现出我国对内国利益的片面保护，又足以保证因《民事诉讼法》第266条发生的纠纷由我国法院管辖，且符合国际社会的一般做法。

就我国《民事诉讼法》第33条规定而言，笔者认为，可将继承遗产纠纷排除于我国专属管辖范围之外。在涉外纠纷中，如果被继承人死亡时住所地位于我国，而主要遗产所在地及其他联系因素都在境外，我国法院并无行使专属管辖权的必要。此外，对于不动产权属纠纷与不动产合同纠纷，也应区别对待。如果涉及不动产的权属纠纷，则不动产所在地法院拥有专属管辖权。如果涉及的仅是不动产合同纠纷或其他纠纷，则不动产所在地法院实无必要行使专属管辖权。这一做法在我国司法实践中已有相关判例：当事人约定《国有土地抵押合同》产生的纠纷由香港法院管辖，我国法院在审判中并未以违反我国法院专属管辖权为由予以否定。所以，笔者建议仅将不动产权属纠纷纳入专属管辖的范围更为恰当。

3. 依法稳妥解决平行诉讼问题

依法积极行使司法管辖权，为中外市场主体提供及时有效的司法救济，是国家主权的重要体现，也是司法职能的重要体现。我国涉外民商事案件管辖权的原则比较系统地体现在我国《民事诉讼法》和相关司法解释中，主要包括一般地域管辖原则、特殊地域管辖原则、专属管辖原则和协议管辖原则，但没有对如何解决跨境平行诉讼问题作出规定。当下推进的“一带一路”战略贯通中亚、南亚、东南亚、西亚等区域，连接亚太和欧洲两大经济圈，沿线涉及65个国家、44亿人口和21万亿美元的经济总量，是跨度最大、最具发展潜力的经济合作带。随着基础设施建设、产业投资、能源合作和交通运输等方面的互联互通，涉外民商事关系的连接点将呈现出前所未有的多样化和跨国性特点，司法管辖的冲突在所难免。而管辖权冲突，无论是积极冲突还是消极冲突，都不利于民商事案件的顺利解决，不利于当事人合法权益的有效维护，也不利于“一带一路”沿线国家之间民商事交往的正常开展。*见张勇健：《“一带一路”司法保障问题研究》，《第二届中华司法研究高峰论坛论文汇编(上)》，2016年9月，第127页至128页。

最高人民法院发布的《若干意见》特别强调涉外民事审判在“一带一路”战略中的重要性，在国际司法管辖权的行使上，力求充分尊重“一带一路”建设中外市场主体协议选择司法管辖的权利，通过与沿线各国友好协商及深入开展司法合作途径，避免或减少涉外司法管辖的国际冲突，稳妥解决国际间平行诉讼问题。[12]当然，在这一问题上，也要遵循国际条约和尊重国际惯例，科学合理地确定沿线国家案件的连结点或联结因素，依法行使司法管辖权，在维护我国司法管辖权和尊重沿线各国司法管辖权之间寻求适当的平衡点，以便充分保障“一带一路”建设中外市场主体的诉讼权利。因此，在《若干意见》原则精神指导下，我国有必要对来自“一带一路”沿线国法院的平行诉讼，在满足一定条件下可以裁定中止，再根据诉讼进展情况作出恢复诉讼或终结诉讼的决定，从而在某种程度上有助于平行诉讼问题的妥善解决。

4. 从“事实互惠”向“法律互惠”转变

对于外国法院的判决，依据我国《民事诉讼法》第282条规定，在没有国际条约的情况下，人民法院也可以根据互惠原则予以承认和执行。但在实践中如何认定互惠关系是否存在，我国法院一直以“事实互惠”为前提。这一做法显然与我国推进“一带一路”战略的要求格格不入。与我国的做法形成鲜明对比的是，2014年1月28日，在我国昆山捷安特轻合金科技有限公司向新加坡法院申请承认与执行苏州中级人民法院作出的判决一案[13]中，新加坡法院率先承认并执行了我国法院的判决。本案中，我国和新加坡既未缔结或共同参加有关承认与执行判决的国际公约，签订的双边司法协助条约也未包含判决的承认与执行问题，而且我国尚未有承认与执行新加坡法院判决的先例存在，但是新加坡法院并没有局限于互惠事实，而是选择给予我国互惠关系的认定，意图促进两国判决的承认与执行。这一反差促使我国法院重新审视封闭、严苛的“事实互惠”。于是，《若干意见》明确：“要在沿线一些国家尚未与我国缔结司法协助协定的情况下，根据国际司法合作交流的意向、对方国家承诺将给予我国司法互惠等情况，可以考虑由我国法院先行给予对方国家当事人司法协助，积极形成互惠关系。”该司法解释意味着，对于尚未与我国签订民商事司法协助条约的沿线国家，我国将采取较为宽松的“法律互惠”。在此情况下，今后新加坡判决在我国申请承认与执行，既存在“法律互惠”的依据，又因为已有新加坡承认与执行我国法院判决的先例，故也满足“事实互惠”的要求，这势必有利于两国经贸纠纷的优化解决，也将更好地维护双方当事人的合法权益。在此背景之下，2016年12月9日，南京市中级人民法院依据申请人高尔集团股份有限公司(KolmarGroup AG)的申请，裁定承认和执行新加坡高等法院于2015年10月22日作出的013号民事判决，首次实现了我国法院承认和执行新加坡法院判决的零突破，在中新司法实践中具有里程碑式的重要意义。[14]

尽管《若干意见》已催生出上述可喜的成果，但笔者认为这一规定还不够彻底。目前，我国宽松的“法律互惠”仅适用于“一带一路”战略下的沿线国家，对于非沿线国家实行的仍然是狭义的“事实互惠”。笔者建议：其一，合理定位互惠原则之立法目标，以平等为核心，保护诉讼当事人的合法权益，促进国家间法院判决的自由流通以及实现互惠共赢为主要目的，而非报复。其二，拓宽互惠例外的范围，主动确认存在互惠关系。目前我国无互惠要求的案件仅限于离婚判决中身份关系的解除，*见最高人民法院于1991年颁布的《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》和于2000年颁布的《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》。范围十分狭窄，难以满足“一带一路”战略实施的需求。因此，有必要在立法层面大大拓展无互惠要求的适用范围。笔者建议，对于立法中并不要求互惠的国家，我国可在不需要对方的“承诺”或“合作交流意向”下，主动确认互惠关系的存在。在这个问题上，德国柏林高等法院10年前在承认我国无锡市中级人民法院的判决时所作的分析很有启迪意义。在该案中，德国柏林高等法院依据《德国民事诉讼法》第328条第1款第5项关于互惠原则的规定承认了无锡市中级人民法院的判决，其裁决理由分析道：“由于中、德之间不存在相互承认法院判决的公约，那么具体司法实践就成了处理案件的依据。如果双方都等对方先迈出一步，自己再跟进给予对方互惠的话，事实上永远不可能发生相互间的互惠，互惠原则只能是空谈而已，这种情况并非立法者和执法者所希望的。”所以，为了不阻止相互承认判决向前发展，我们应考虑主动确认互惠关系，在目前国际经贸不断发展以及共建“一带一路”的大背景之下，我们相信沿线国家是有可能跟进的；同时，这一做法也向其他国家展现了我国开展司法合作的诚意，将更好地促进判决的相互承认与执行。

5. 进一步拓宽外国法查明合作机制

从涉外商事海事审判实践来看，查明和适用外国法始终是涉外审判的难点，这不仅关系到争议解决所适用的程序及效率，而且关系到争议解决的最终结果。从我国《涉外民事关系法律适用法》第10条第1款规定可以得知，除当事人选择适用外国法以外，我国法院负有查明外国法内容的主要责任。至于外国法查明的途径，根据最高人民法院发布的《〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题解释(一)》(以下简称“《司法解释(一)》”)第17条和第18条规定，包括当事人提供、中外法律专家提供以及通过对我国生效的国际条约规定的途径查明。如果外国法无法查明或者没有相关的规定，依据《涉外民事关系法律适用法》第10条第2款规定，就直接适用中国法。据不完全统计，2013年至2015年我国法院涉及域外法查明与适用的案件共166件，其中未能查明外国法从而适用我国法律的案件高达21件。查明途径有限、专家证人意见冲突、法官对外国法律体系缺乏深入了解等因素，都是导致查明和适用外国法困难的原因。

2015年最高人民法院通过的《若干意见》明确指出，要依法准确适用国际条约和惯例，准确查明和适用外国法律，增强裁判的国际公信力。可见，外国法查明是当前“一带一路”建设中准确审理涉外民商事案件的基础。为此，笔者就该制度提出如下完善建议：第一，关于“当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律”的规定，并不意味着法官完全没有查明外国法的责任，只是表明当事人负有主要责任，法官仍有次要责任。所以，若法官客观上知道外国法的内容，或通过一定途径比较方便查明，法官有权也有必要确定该外国法的内容，并依该外国法作出判决。此外，对于由当事人自己或民间专业机构查明的法律，有学者主张应具备真实性及合法性的责任要求。对此观点，笔者不敢苟同。其理由在于，查明法律并不等同于提交证据，不能以证据规则来进行司法审查；况且，当事人或民间专业机构提供的法律能否得以适用，将由法官结合案情及自身的专业知识进行自由裁量。第二，《司法解释(一)》第17条第1款列举的三种查明方式并非排他性的清单，法院还可通过其他合适方法来查明。比如，依据当事人之间的协议或者承认确认外国法的内容，当然，其本身并不构成决定性的证据，如果有其他更充分的证据，根据最佳证据规则，法院可以其他证据认定外国法内容。不过，若这种协议构成合同不可分割的一部分，除非存在合同无效的情形，法院应据此确定外国法的内容。第三，积极拓展外国法的查明途径，加强与国内外法学科研机构的联系，建立外国法查明基地和研究中心。

近年来，陆续设立的外国法查明机构，有力地增加并丰富了我国法院查明域外法律的途径。2014年华东政法大学外国法查明中心为宁波市中级人民法院提供了美国法律查明服务，2015年为上海市静安区人民法院提供美国法律查明服务。这一系列的成果凸显了民间机构在查明外国法律中的地位和作用，且效果较好。*见刘卫国：《民间专业机构在查明外国法中的地位》，载《2016年海峡两岸国际私法学术研讨会论文集》，2016年12月3日至4日，第24页。但是，这一工作的开展仍然有限，尚未辐射到西北地区。随着“一带一路”战略的推进，我国西北地区与伊斯兰国家的经贸往来日渐频繁，建立西北片的外国法查明中心的需求也极为迫切；此外，我国澳门与葡语国家的交往由来已久，目前澳门也正在打造我国与葡语国家的商贸合作服务平台，在查明葡语国家法律的途径上显然拥有得天独厚的优势。因此，笔者建议在澳门地区设立葡语国家的法律查明中心，也有利于将澳门特区逐步建成多元纠纷解决的中心。*目前，有葡萄牙、巴西、安哥拉、莫桑比克、几内亚比绍、佛得角、圣多美和普林西比和东帝汶等8个国家的官方语言为葡萄牙语，这8个国家地处欧洲、亚洲、非洲和拉美，总人口约2.5亿。值得推荐的是，作为瑞士唯一一所官方法律研究机构，瑞士比较法研究所在法律查明服务的提供模式上具有重要借鉴意义与参考价值。该所根据请求法律查明对象的公私性质，分别采取有偿服务和无偿服务，比如免费为瑞士政府查明法律，但为企业提供的该项服务须适当收费。

6. 将最高人民法院发布的指导性案例逐步提升至“准立法”之功能

随着“一带一路”战略的推进，我国企业“走出去”、自贸区建设、边境贸易与区域经济合作等新情况、新需求必将产生新的法律问题。与此同时，我国在全面深化改革时期出台的改革措施也将对涉外商事审判产生影响，如国家行政审判制度改革尤其是外商投资审判制度改革对外商投资企业股权转让、并购纠纷处理思路的影响；外汇管理体制改革、金融业开放对跨境投资、对外担保以及国际金融衍生交易行为等法律行为效力认定思路的影响；引发的新问题还包括因对赌条款、协议控制、多层级离岸公司控制权等国际资本运作产生的相关纠纷等。[15]

审理以上新型案件，除了可以适时出台或修改司法解释、指导性意见外，特别需要加强案例指导工作，及时收集整理中国法院关于涉外案件的代表性案例，系统发布那些没有条约可供适用的判决，适用法律正确、说理充分的判决和具有一定创新的判决等；同时，建议法院引用最高人民法院发布的这类指导性案例作出裁判，逐步提升指导性案例在司法实践中的作用。在我国，司法判例仅供参考，不能作为判案依据。而在英美法系国家，法官的判决具有造法功能，按照判例法实行“遵循先例”的原则，原某一判决中所确定的原则往往作为一种先例，适用于该法院或下级法院审理的同类案件。相比之下，最高人民法院的指导性案例之作用并没有在我国司法实践中显现出来，难以适应新形势的需要。而对判例的正确定位应当是介于两大法系之间，其地位和功能既低于英美法系国家具有立法意义的判例，又高于大陆法系国家中仅具参考意义的指导案例。在缺乏相关法律规定的情况下，该指导性案例可充当“准立法”之角色，以最大限度发挥我国法院在“一带一路”建设中的司法保障功能。

(二)借鉴吸收国内外先进做法

1. 崇尚开放性思维和全球性战略

我国应以开放性思维和全球性战略来提升涉外审判机制的改革。当今社会，各国在发展国际贸易和投资的同时，积极改革本国争议解决制度。例如，德国一些州的议会拟设立新的商事法院，并授权这些法院使用英语审判。德国学者更是提出德国的国际民事诉讼程序应关注全球化及和谐性，并在以下几个方面寻求突破：一是国际民事诉讼应强调当事人利益，而非国家主权；二是注重当事人的程序自治；三是法官应具有使用英语从事涉外审判的能力；四是对跨国案件制度设立专门的规则。[16]在法国，不断改变民事程序被认为与国家主权、国内司法文化紧密相连，属于一国公共政策的概念。近年来在欧盟框架下，法国的跨国民事诉讼不仅接纳了欧盟一系列的条例和指令，而且引进了禁止反言、法庭之友等制度，并先后承认了外国的冻结令、反诉禁令等。[17]更为重要的是，近年来，英国和德国着力宣传其法律和司法制度的优越性，力争吸引更多的国际商事合同当事人到其法院解决争议，这被认为是维护其全球商业中心地位和提升其全球竞争力的重要举措。在英国，2007年，英格兰和威尔士法学会出版了《英格兰和威尔士：管辖权的选择》宣传册。该宣传册的目的在于使伦敦成为全球的争议解决中心，吸引更多的跨国争议选择英国法院管辖。在德国，其律师协会、法官协会和公证员协会为了彰显德国法律的优越性，专门出版了《法律——德国制定》的宣传册，并发起德国法律的改革。该手册在2011年发布了第二版，并在其中强调了德国法院独立、诉讼快捷以及成本效益最大化的优势。*See the Law Society of England and Wales, England and Wales: The Jurisdiction of Choice, November 19,2007;Law-Made in Germany,2012：preface.

德国和英国的上述举措，无疑旨在吸引更多的跨国商事争议当事人选择该国法院。而成为商事争议的解决中心，不仅可以促进本国国际经济贸易的发展，更能提升本国法律服务市场。而就成本和收益而言，跨国商事争议无论对于受理案件的法院还是提供法律服务的律师，相关收益都会远远大于支出的成本。更进一步而言，其能够在全球范围内赢得良好的司法声誉，提升本国的法治形象。所以，英国和德国开放性的思维和全球性的战略无疑值得处于司法改革中的中国加以借鉴。当然，在“一带一路”建设的过程中，上述开放理念还需我国法院在处理个案时，在依法裁判的基础上，考量我国在具体领域、具体区域、具体事项上的开放需求，兼顾我国与相关国家的合作水平，注意不同主体、不同层次的利益平衡，秉持开放高效的司法理念作出公正裁判。

2. 汲取我国海事诉讼领域的发展经验

就我国自身的司法制度而言，我国在海事诉讼领域成为亚太地区海事司法中心的发展经验就特别值得借鉴。2014年9月，我国最高人民法院发布了《中国海事审判白皮书(1984-2014)》。白皮书指出，在过去的30年里，我国海事审判取得了令人瞩目的成就：逐步形成和建立了专门化的“三级法院二审终审制”的海事审判机构体系，即10个海事法院——上诉审为所在地高级人民法院——最高人民法院民事审判第四庭具体负责监督指导；完善了相关的法律制度，尤其是通过了《海事诉讼特别程序法》。在海事诉讼程序方面，已经走在了其他涉外诉讼程序的前面，形成了独立系统的海事审判制度。短短30年，我国海事法院从成立之初受理案件仅100多件，到2014年已超过2万件，成为世界上受理海事案件最多的国家。更重要的是，我国海事审判还赢得了较高的国际声誉，所受理案件的当事人遍及世界70多个国家和地区，每年均有上百件与我国原本无联系的海事案件的外国当事人自愿选择到我国海事法院申请扣船、起诉。

我国海事诉讼的成功离不开我国航运贸易的持续增长，目前，我国港口吞吐量和集装箱吞吐量位居世界第一，船队规模居世界前列。航运贸易的发展必然会产生大量的商事纠纷，我国也适时抓住了机遇。相应地，我国已经成为世界第一大货物贸易国，经济总量位居世界第二。我国法院每年都要受理大量的涉外案件。反观我国的涉外民事诉讼，从1982年至今，相关的制度基本没有明显变化。总结海事法院成功的经验，可以说专门的程序规范、专业性的法院，尤其是以扣船为基础的判决可执行机制，保障了我国海事审判的快速发展。对比而言，我国有着大量的涉外民商事争议，要提升我国在国际民商事纠纷解决领域的地位，同样须注重当事人自主选择法院协议，并须以开放性的思维来构建涉外审判机制。*见何其生：《开放的法院与全球流动的判决——中国加入〈选择法院协议公约〉的问题与建议》，《〈海牙选择法院协议公约〉与中国立法和司法实践研讨会会议资料集》，2015年7月7日，第81页。

(三)密切关注国际私法统一规则的新进展，率先把握规则制定与解释的话语权

在经济全球化、人员跨国交流频繁的背景下，一国法院审理的具有涉外因素的民商事案件越来越多。这些判决在另一国能否得到承认与执行，对当事人合法权益的保障、国际交往的顺利进行具有重要影响。就民商事管辖权和相互承认与执行判决问题制定全球性公约的必要性已日渐凸显。作为一个国际民商事关系发展极其迅猛的发展中大国，我国对于外国判决承认与执行的国际公约的需求更不可忽视。

1. 先行签署2005年海牙《选择法院协议公约》

海牙《选择法院协议公约》历经十年艰辛的谈判，于2005年6月召开的第20届海牙外交会议，43个海牙会议成员国以及哥斯达黎加、巴拉圭等国和欧洲联盟理事会、欧盟等国际组织就该公约的相关内容条款进行了正式讨论并最终达成一致。*见徐国建：《建立国际统一的管辖权和判决承认与执行制度——海牙〈选择法院协议公约〉述评》，《〈海牙选择法院协议公约〉与中国立法和司法实践研讨会会议资料集》，2015年7月7日，第3页。自2007年9月26日墨西哥批准《选择法院协议公约》以来，该公约在国际上迟迟没有实质性的进展，直到2014年12月4日，作为国际商事活动重要参与者的欧盟正式通过了批准该公约的决议，才为公约的成功执行推进了一大步。根据《选择法院协议公约》第31条第1款规定，在“第二个缔约国”欧盟(除丹麦外欧盟所有成员国)交存批准书之后的三个月后，即2015年10月1日起，该公约正式生效。这是国际私法统一化进程中重要的里程碑，标志着海牙国际私法会议一直以来在国际范围内统一民商事管辖权和外国判决的承认与执行的国际统一法公约的努力最终取得了可喜的成就。[18]同时可以预见的是，这一公约将成为世界范围内相当重要的民商事案件法院诉讼方面的公约，对于国际民商事法律制度的发展与实践都将产生深远的影响。

《选择法院协议公约》就商事交易当事人排他性选择法院协议的效力，以及依该类协议的诉讼所生的判决的承认与执行问题进行了明确规定，旨在统一选择法院协议制度，推动国际贸易与投资的进步，并形成与1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(简称《纽约公约》)同等的机制，使得某缔约国作出的判决可以在其他缔约国之间得到承认与执行，从而打破国际商事仲裁在国际商事争议解决方面“独霸一方”的局面。基于这一宗旨，该公约主要体现了以下三项原则：当事人协议选择的法院具有管辖权并且应当受理该案件；未被选择的法院应履行中止或拒绝诉讼的义务；当事人选择的法院所作出的判决应当得到承认与执行。当然，由于管辖权制度涉及各国司法主权及重大经济利益，这三项原则的适用也附有不少条件及例外规定。

目前，《选择法院协议公约》的缔约方包括了墨西哥、欧盟和新加坡。美国和乌克兰虽已签署该公约但尚未批准，俄罗斯、加拿大、土耳其、澳大利亚、新西兰、阿根廷、哥斯达黎加等国表示有意考虑加入该公约。可见，绝大多数国家对此仍抱观望态度。这在某种程度上说明，该公约的若干重要条款难以为大部分国家所普遍接受，且目前的影响力还较为有限。但这并不代表我国就此可以远离《选择法院协议公约》体系，因为该公约是以选择法院协议这一管辖权依据为基础的判决公约，当事人的选择才是关系到该公约对一国价值状况如何的关键因素。尤其在当前“一带一路”的战略背景之下，适时签署并加入公约，构建判决承认与执行方面的畅通机制，既可避免我国在互惠原则运用上的缺陷，又能弥补我国现有双边司法协助条约机制之不足，为我国涉外民商事关系的发展赢得更广阔的平台，这无疑对于我国经济和法治水平的持续发展至关重要。相反，如果我国出于担忧而选择远离该公约，拒绝批准该公约，久而久之，因我国为外国判决的承认与执行所提供的渠道有限以及我国法院本身的竞争力较弱等因素，我国法院被选择的概率就会更小，更难以积累涉外审判经验，无法提升我国在国际司法领域中的影响力和竞争力。

因此，在我国加入《选择法院协议公约》的问题上，笔者持乐观和支持的态度，并提出分“两步走”的初步设想：第一步，建议我国于2017年下半年先签署该公约，以主动掌握话语权，对公约文本的后续解释适用施加影响；同时，考虑到我国在公约适用上一般是国家先行加入，再同时或随后就港澳特区的适用另行声明的区际私法实践要求，我国首先以国家的名义签署《选择法院协议公约》的做法将有利于应对当前香港特区政府对加入该公约态度积极的形势。第二步，加强对该公约的文本研究以及批准该公约的影响评估，预计用一至两年的时间解决公约与国内法的衔接问题，包括充分利用该公约的条款以“声明”的形式对某些事项提出保留*就知识产权侵权，实际联系原则，基于非排他性选择法院协议作出的判决的承认与执行等事项，我国可以分别运用《公约》第21条“关于特定事项声明”、第22条“关于非排他性选择法院协议的互惠声明”等条款作出保留。，通过最高人民法院下达有关通知的方式以促进公约与国内法的协调适用等，最后再行正式批准该项公约，如此我国法院的法官就有了施展才华的空间和舞台。例如，在涉外案件中，用自己的价值判断和解释理念去适用公约，指导和丰富中国的司法实践，并在促进公约的统一解释上，发出中国的声音,注入中国的元素，以提升中国司法在国际上的话语权。

总而言之，我国作为一个经济大国和一个正在建设中的法治大国，更要以饱满的信心、前瞻的眼光来看待并研究加入公约与我国法律的衔接、相关声明的保留等问题，适时签署并加入《选择法院协议公约》这一项对国际民商事诉讼环境具有重大影响的全球性新兴公约总体上利大于弊。

2. 积极参与《外国判决承认与执行公约》的谈判

海牙国际私法会议自1992年开始磋商“关于民商事判决承认与执行的项目”，旨在就国际民商事诉讼的管辖和判决的承认与执行问题制订全球性统一规则。由于欧美国家在管辖权问题上存在较大分歧，上述项目在2005年完成《选择法院协议公约》后一度停滞。海牙国际私法会议于2012年重启该项目，并设立工作组就外国判决的承认与执行起草一项新的法律文书。经反复磋商，2015年10月，“判决承认与执行问题”工作组第五次会议就“承认与执行外国判决公约”的框架结构和核心条款达成一致，并形成建议草案。特别委员会以此建议草案为基础，正式开启政府层面制订公约的谈判。

根据这一公约草案，适用本公约的缔约国(原籍国)法院的判决应当依照本公约之规定在另一缔约国(涉及的国家)得到承认与执行，且在本公约指定的情形下，承认与执行才有可能被拒绝；*Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments，Chapter Ⅱ Article 4 Section 1,Article 4 Section 2,Article 4 Section 3.在不妨碍本章规定的申请的必要审查的情况下，不应当就原法院给出的判决本身进行审查，且被请求法院被原判决国法院的管辖权所约束，除非该判决系缺席作出；一个判决，只有在其原判决国有效力时才应当被承认，当其在原判决国可执行时才应当被执行。整体而言，此公约在很大程度上吸收了《选择法院协议公约》的内容，足以可见后者在外国判决的承认与执行上具有重要价值和借鉴意义；不同之处在于，《外国判决承认与执行公约》直接略过了管辖权这一难题，仅就判决的承认与执行问题进行单一的规定，而这一弊病正是笔者所担心的问题。随后的特别委员会会议虽然形成了草案修改稿，但仍遗留大量未决问题。

不过令人欣慰的是，目前《外国判决承认与执行公约》又有了新的进展。2016年6月1日至9日，海牙国际私法会议的48个成员国及150多名代表参与了此公约第一次特别委员会的谈判，就民商事领域法院判决的承认与执行展开了首轮的磋商。我国也派代表参与了此次谈判，并力争将我国的利益关切体现在磋商后的提案或未来的解释报告中。[19]第二次特别委员会会议已于2017年2月16日至24日在海牙和平宫举行，谈判主要涉及未来公约和仲裁以及既有的国际仲裁公约的关系等问题。*参见徐国建：《海牙〈判决执行公约〉谈判手记——诉讼和仲裁：未来的较量？》，载于“国际法促进中心”，http://mp.weixin.qq.com/s/xJg6xzReVKOZRg7-2-omA,2017年3月22日访问。下半年举行小范围工作组会议讨论遗留核心争议问题，*核心争议问题包括：《外国判决承认与执行公约》的适用范围，主要关于因国家权力的行使而导致的国家责任以及反垄断等兼具行政和民事两种性质的事项上是否适用公约的争论。我国代表主张国家权力的行使不属于民商事范畴，公约不应适用于该事项；知识产权事项，公约规定了专利、商标等权利有效性问题由权利登记国专属管辖，权利登记国作出的判决应得到各国的承认与执行。有与会代表对这一规定表示异议，主张须对知识产权问题作进一步研究。争取2018年召开外交大会通过该公约。预计未来两年，《外国判决承认与执行公约》将继续成为海牙国际私法会议着力推动的主要议题之一。[20]该公约目的的实现虽然任重而道远，但是国际社会对此的高度关注正反映了建立统一的判决承认与执行制度是全球经济贸易迅速发展的内在要求；同时由于《选择法院协议公约》仅仅规范商事交往中排他选择法院协议，调整范围过于狭小，未来确实存有补充修订之需要，甚至于有可能被范围更宽广的“大公约”所替代。

四、结论与建议

面对世界多极化、经济全球化、社会信息化的国际潮流和中国改革开放的深入推进，我国倡议共建“一带一路”，致力于亚欧非大陆及附近海洋的互联互通，建立和加强沿线各国互联互通的伙伴关系，构建全方位、多层次、复合型的互联互通网络，实现沿线各国多元、自主、平衡、可持续的发展。要实现上述目标，不仅需要沿线各国共同打造适应“一带一路”建设的国际法治，更需要沿线各国加强国内法治建设，营造公平、公正的国内法治环境。作为“一带一路”的倡议国，我国在全球治理中应该也愿意承担更多的责任与义务，包括充分发挥“一带一路”战略下司法保障的积极作用，构建民商事判决的相互承认与执行机制。为此目的，本文提出如下建议：

第一，优化完善我国相关司法制度。在当前“一带一路”之大背景下，我国应树立大国的胸怀和司法理念，主动淡化司法主权观念，逐步泛化实际联系标准，适当缩小专属管辖范围，并尽量减少涉外司法管辖权的国际冲突，进一步拓宽外国法查明合作机制，主动确认存在互惠关系，逐步提高指导性案例的地位。

第二，借鉴吸收国内外先进理念和做法。包括借鉴英国和德国在涉外审判机制上的开放性思维和全球性战略，总结我国在海事诉讼领域司法建设的成功经验。

第三，密切关注国际私法统一规则的新进展，率先把握规则制定与解释的话语权。对于业已生效的《选择法院协议公约》，笔者建议我国采取“两步走”策略，即先行签署该公约，待条件成熟再予批准；同时，对于目前海牙国际私法会议正在加速推进的《外国判决承认与执行公约》，我国应积极参与谈判，把握国际规则制定的主动权。

[ 1 ] 习近平.让“一带一路”建设造福沿线各国人民[EB/OL].(2016-08-17)[2016-12-11].http://news.xinhuanet.com/politics/2016-08/17/c_1119408654.htm.

[ 2 ] 新华社.今年前7个月我国对外直接投资增61.8%[EB/OL].(2016-08-17)[2016-12-11].http://news.xinhuanet.com/2016-08/17/c_1119408892.htm.

[ 3 ] 吕绍刚，光子健.国家级法律查明“一中心两基地”落户深圳前海[EB/OL].(2015-09-21)[2016-12-11].http://sz.people.com.cn/n/2015/0921/c202846-26460574.html.[ 4 ] 李军．新《民事诉讼法》中涉外编的修改及适用探析[J]．中国海商法研究,2013(4):60-70.

[ 5 ] 王吉文．“实际联系原则”的困境：废抑或留[J]．河南省政法管理干部学院学报,2011(3)：82-87.

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[ 7 ] 陈力.内地与香港民事管辖权的冲突与协调[G]．中国国际私法与比较法年刊：第4卷．北京：法律出版社,2001：465.

[ 8 ] 王吉文．2005年海牙《选择法院协议公约》研究[M]．南京：东南大学出版社,2008：71.247.

[ 9 ] 北京市第二中级人民法院.(2004)二中民特字第928号判决[EB/OL].(2005-12-19)[2016-10-11].http://www.pkulaw.cn/case_es/pfnl_1970324837061539.html?match=Exact.

[10] 最高人民法院.(2006)民四他字第45号最高人民法院关于申请人弗拉西动力发动机有限公司申请承认和执行澳大利亚法院判决一案的请示的复函[EB/OL].(2007-03-01) [2016-10-11].http://www.51wf.com/law/175699.html.

[11] 刘晓红，周祺.协议管辖制度中的实际联系原则与不方便法院原则[J]．法学，2014(12)：43-50.

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[13] 徐大卫，宋华俊，王蔚珏.苏州中院一起合同纠纷案判决获新加坡高院执行[EB/OL]. (2013-10-28)[2016-8-23].http://www.js.xinhuanet.com/2013-10/28/c_117904338.htm.

[14] 陈鲁明，陈雨崴.南京中院首次裁定承认执行新加坡法院判决[EB/OL].(2017-01-17)[2017-02-07].http://www.ntccpit.org/contents/2532/14140.html.

[15] 最高人民法院.法(2015)205号最高人民法院关于全面推进涉外商事海事审判精品战略为构建开放型经济体制和建设海洋强国提供有力司法保障的意见[EB/OL].(2015-07-19)[2016-10-12].http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-17452.html.

[16] Stefan Huber. The German Approch to the Globalisationale and Harmonisation of Civil Procedure:Balancing National Particularities and International Open-Mindedness[C]//X E Kramer, C H Van Rhee. Civil Litigation in a Globalising World,Berlin：Springer,2012：291-315.

[17] Frederique Ferrand.The French Approach to the Globalisation and Harmonisation of Civil Procedure[C]// X E Kramer, C H Van Rhee. Civil Litigation in a Globalising World, Berlin：Springer,2012：335-358.

[18] 陈学斌．浅谈《选择法院协议公约》的适用范围[EB/OL]. (2015-08-04)[2016-04-15].http://chuansong.me/n/1594452.

[19] 中国法学创新网.何其生教授参加海牙判决公约的谈判[EB/OL].(2016-06-20)[2016-12-20].http://www.fxcxw.org/index.php/Home/Xinxiu/artIndex/id/13671.html.

[20] 中国国际法前沿.国际私法领域的新情况、新发展[EB/OL]. (2016-11-17)[2016-12-12].http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzIzNTQ2NzE1OA==&mid=2247484109&idx=1&sn=abf275426afee9adef38bc09266ebd5e&ch-ksm=.

(责任编辑：周成璐)

Legal Thinking on China’s Judicial Assistance in International Civil and Commercial Affairs in the Perspective of the Belt and Road Initiative

SONG Xi-xiang, ZHU Bai-ran

(LawSchool,ShanghaiUniversityofInternationalBusinessandEconomics,Shanghai201620,China)

China’sBelt and Road Initiative is an epoch-making strategy in response to profound global changes,aiming at coordinating the international and domestic situation. As an inevitable result of “going out” economic strategy, the initiative also demonstrates China's growing international influence and willingness to bear more international responsibility as a great nation. The co-building of the Initiative requires China to efficiently conduct judicial assistance in international civil and commercial affairs. At present, the principle of substantial connection in China is too narrow; the scope of exclusive jurisdiction is relatively broad; it is partial to our own partieswhen dealing with parallel proceedings; the long-established “factual reciprocity” and existing bilateral judicial assistance treaties have obviously failed to meet practical needs.Therefore, given the background of the Belt and Road Initiative and the reality of China’s present legislative and judicial safeguard, China should optimize and perfect relevant judicial system, establish judicial concepts in accordance with a great nation,actively dilute the concept of judicial sovereignty and reduce the scope of exclusive jurisdiction. Meanwhile, China should draw lessons from the advanced practices at home and broad, establish a global strategy with open mind, value the participation in making international rules and consolidate the international political basis of the Initiative so as to elevate the international influence and public trust of China’s judicature.

Belt and Road Initiative; judicial guarantee; judgment in foreign civil and commercial affairs; recognition and enforcement

10.3969/j.issn 1007-6522.2017.03.003

2016-12-27

宋锡祥(1956- )，男，上海人。上海对外经贸大学法学院教授。 朱柏燃(1991- )，女，湖南长沙人。上海对外经贸大学法学院2014级国际法专业硕士研究生。

DF97

A

1007-6522(2017)03-0041-19