具体危险犯及其结果加重犯关系新解读—以刑法第114条与第115条第1款的关系为例

郭 利 纱

具体危险犯及其结果加重犯关系新解读—以刑法第114条与第115条第1款的关系为例

郭 利 纱*

刑法第114条与第115条第1款之间是基本犯与结果加重犯的关系。第114条包含具体危险和轻实害结果两种情形，两种结果在规范上均属于具体危险犯。第115条第1款包括行为人对加重实害结果有故意和过失两种情形，均属于结果加重犯。第114条既遂的标准是危险状态的出现，着手的标准是出现侵害法益的紧迫危险，着手认定与实行行为可以分离，第114条有犯罪预备、预备阶段的犯罪中止，没有犯罪未遂，也没有犯罪既遂后的中止，具体危险状态出现后行为人中止的作为酌定量刑情节。第115条第1款的严重实害结果是加重的犯罪构成，与第114条的“尚未造成严重后果”共同构成量刑规则，在法定刑的选择上量刑规则起决定作用。故意的结果加重犯未遂时，适用第114条犯罪既遂。故意的结果加重犯中止时，适用第114条犯罪既遂，同时将中止作为酌定量刑情节。

具体危险犯；结果加重犯；既遂；未遂；中止

一般认为，我国刑法第114条规定的放火罪等是具体危险犯，第115条第1款是相同罪名的加重实害犯。我国刑法理论对第114条与第115条第1款之间关系的认识存在严重混乱，产生混乱的原因主要是基于两点：第一点是我国刑法理论本来就对具体危险犯是否存在预备、未遂、中止等问题存在争议；①参见张明楷：《危险犯初探》，载《清华法律评论》1998年第1辑；苏彩霞、齐文远：《我国危险犯理论通说质疑》，载《环球法律评论》2006年第3期；陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版，第126页；冯亚东、胡东飞：《犯罪既遂标准新论——以刑法目的为视角的剖析》，载《法学》2002年第9期；陈洪兵：《公共危险犯的未完成形态》，载《国家检察官学院学报》2008年第1期。第二点是源于法律规定的两个特殊性：一是特殊的分离，将同一罪名的不同形态规定在两个独立的条文中，即第114条与第115条第1款共用同一罪名，属于同一罪名的不同形态；二是特殊的合并，第114条既包含仅造成具体危险的情形，也包含造成了轻实害结果的情形，第115条第1款既包含了行为人对于加重实害结果有故意的情形，又包含了行为人对于加重实害结果仅有过失的情形。正是由于这种特殊性和复杂性，刑法理论上对于第114条与第115条第1款的关系产生了激烈争论，而实务也难以从五花八门的理论争议中获得有益的指导。

一、观点与分歧

关于刑法第114条与第115条第1款的关系，我国刑法学界存在三种解读模式，未遂—既遂模式、基本犯—结果加重犯模式、混合模式。①此系本文为论述方便所起名称，指区分不同情形，认为在不同情形中两个法条之间存在不同关系。

（一）未遂-既遂模式

未遂-既遂模式认为第115条第1款只包括对加重结果有故意的情形，而不包括对加重结果有过失的情形，即不认为第115条第1款是结果加重犯，而是对于加重实害结果的普通结果犯，第114条是第115条第1款的未遂犯的既遂犯化。②参见马克昌主编：《百罪通论》（上卷），北京大学出版社2014年版，第33页；黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第436页；段立文：《犯罪“未得逞”含义辨析》，载杨敦先等主编：《廉政建设与刑法功能》，法律出版社1991年版，第304-305页。黎宏教授等学者持此种观点，认为第114条所规定的危险犯和第115条第1款所规定的实害犯之间，属于未遂犯和既遂犯的关系。理由是：第一，未遂犯都是具体的危险犯，而第114条是危险犯，故可以看作未遂犯；第二，刑法分则的各个条款并不一定是具体犯罪的既遂形态，将同一犯罪的不同形态在不同的条文中加以规定的做法，并不表示它是两种不同既遂形态的规定，而只是一种立法技术上的选择，立法者完全可以将第114条与第115条第1款合并为一条；第三，采用未遂—既遂模式能够妥当解决棘手问题，如危险状态出现后行为人又采取措施主动消除的，成立第115条的中止，由于没有造成任何损害，免除处罚；如果已经造成了损害，但不属于第115条第1款的损害，减轻处罚，减轻处罚的幅度比照第114条的法定刑。③黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第435-439页。同时，此种模式反对基本犯-结果加重犯模式的理由是：结果加重犯分单一行为的结果加重犯和复合行为的结果加重犯，对于单一行为的结果加重犯，行为人对于加重结果只能是过失，只有复合行为的结果加重犯行为人对于加重结果才既可以是故意，也可以是过失。第114条显然属于单一行为，要成立结果加重犯行为人对于加重结果只能是过失，但是根据第115条第2款的用语“过失犯前款罪的”，只能认为第115条第1款行为人对于加重结果是故意，故不符合结果加重犯构造。④黎宏：《论放火罪的若干问题》，载《法商研究》2005年第3期。

上述观点有以下几点值得商榷：第一，未遂犯都是危险犯，但是反过来却未必成立，即危险犯并不必然是未遂犯。虽然主流观点认为第114条是具体危险犯，但是并不能将此作为其是未遂犯的依据。第二，立法者纵然可以将第114条与第115条第1款合为一条，采用类似刑法第124条的立法模式，但是这并不能说明未造成严重后果的情形是未遂犯，而造成严重后果的是既遂犯，仍然存在将第124条第1款的前段和后段理解为基本犯-结果加重犯模式的余地。第三，该种观点基于对第115条第2款的规定，认为第115条第1款仅包含对加重实害结果持故意的情形，不包含典型的结果加重犯情形，⑤黎宏：《论放火罪的若干问题》，载《法商研究》2005年第3期。该观点最大的问题在于否定第115条第1款存在典型的结果加重犯，会造成处罚漏洞，导致行为人故意放火且对加重实害结果仅有过失的情形不能适用第115条第1款，只能适用第114条或第115条第2款，这样的解读明显不合理。

（二）基本犯-结果加重犯模式

基本犯-结果加重犯模式认为第114条与第115条第1款之间是基本犯与结果加重犯的关系，第115条第1款既包括行为人对加重结果有故意的情形，也包括对加重结果有过失的情形，两种情形都属于结果加重犯，即认为单一行为也可以成立故意的结果加重犯。与第115条第1款的结果加重犯相对应，第114条是基本犯。张兴慧博士等持这种观点，认为危险犯既有既遂形态，也有未遂等未完成形态，认为结果加重犯可以分为两类，既包括对加重结果持过失的类型，也包括对加重结果持故意的类型。⑥参见张兴慧：《〈刑法〉第114条与第115条第1款的关系探究》，载《清华法律评论》2012年第2辑；鲜轶可：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第136页。

基本犯—结果加重犯模式是可取的，但是要保证这种解读模式有说服力需要解决以下两个问题：一是单一行为故意类型的结果加重犯是否属于结果加重犯；二是在基本犯-结果加重犯模式下如何妥当处理不同犯罪类型的特殊形态，尤其是基本犯的中止与故意的结果加重犯的未遂、中止。对于持基本犯-结果加重犯模式的学者来说，这两个问题仍然有待解决，这也是笔者在后文中将要重点讨论的问题。

（三）混合模式

混合模式对于不同的情形采取不同的理解方式，将未遂-既遂模式与基本犯-结果加重犯模式的理解应用在不同的情形中，代表学者是张明楷教授。张教授认为第115条第1款包括两种情形，既可能是对具体的公共危险具有故意，对发生的伤亡实害结果仅具有过失，也可能是对造成不特定或者多数人的伤亡实害结果具有故意，进而认为如果行为人对第115条第1款的实害结果仅有过失时，第115条第1款是结果加重犯，第114条就是基本犯；如果行为人对第115条的实害结果有认识并且持希望或放任态度，第115条就是普通的结果犯，第114条是第115条未遂犯的既遂犯化。对于法条适用，第115条是量刑规则，是否造成了严重的伤亡实害后果是区分114条与115条的标准，没有造成严重实害后果，直接适用114条，不再适用总则未遂的规定，尚未造成严重后果的情况下自动中止，避免了特别严重的后果的，适用114条加总则24条中止的规定。①张明楷：《刑法学》（下）（第五版），法律出版社2016年版，第691-693页。采用混合模式可以与单一行为的结果加重犯只包括过失类型这一主流观点相契合。不过这种模式可能存在的缺点是以两种不同思路对同一组法条之间的关系进行解读，第114条既是基本犯，又是未遂犯，第115条第1款既是结果加重犯，又是基本犯，容易使人产生困惑。如果既能对这组法条关系进行统一解读，又能在理论上自洽，则有利于以简便的规则指导司法实践。

从以上观点和分歧可以看出，未遂-既遂模式的问题在于否认第115条第1款包括典型的结果加重犯，基本犯-结果加重犯模式的挑战在于需要说明单一行为故意类型的结果加重犯属于结果加重犯，混合模式的问题在于对同一组法条采用两种不同的法条关系进行解读。三种模式共同面临的问题是都要对这组法条中的犯罪特殊形态问题进行妥当解决。具体来说涉及以下几个问题：第114条是不是只是具体危险犯，是否还包括轻实害犯；具体危险犯的既遂标准是什么，具体危险犯有无犯罪预备、未遂与中止；第115条第1款是否同时包含行为人对加重结果有故意和过失的情形；单一行为是否存在故意的结果加重犯；第115条第1款的中止、未遂与第114条的既遂之间是什么关系。

（四）本文立场

本文赞同第二种模式的结论，但是需要对该模式之下第114条与第115条第1款的存在类型与未完成形态进行细致分析论证。具体来说，刑法第114条与第115条第1款之间是基本犯与结果加重犯的关系，对于加重结果持故意情形的也属于结果加重犯。第114条包含具体危险和轻实害两种情形，具体危险犯中的具体危险是造成严重实害结果的具体危险，第114条虽包含两种结果，但在规范上共同属于具体危险犯这种犯罪类型。第115条第1 款包括行为人对于加重实害结果有故意和过失两种情形，两种情形均属于结果加重犯。第114条既遂的标准是危险状态的出现，着手的标准是实质上出现侵害法益的紧迫危险，着手的认定与实行行为之间可以分离。第114条有犯罪预备、犯罪既遂、预备阶段的犯罪中止，但是没有犯罪未遂，也没有犯罪既遂后的中止，具体危险状态出现后行为人中止犯罪的，中止作为酌定量刑情节。第115条第1款的“造成严重实害结果”是加重的犯罪构成，与第114条的“尚未造成严重后果”共同构成量刑规则，在刑罚的选择上量刑规则起决定作用，故意的结果加重犯未遂时适用第114条既遂，故意的结果加重犯中止时也适用第114条既遂，同时将中止行为作为酌定量刑情节。

二、第114条及第115条第1款的犯罪类型

（一）第114条的犯罪类型——包含具体危险、轻实害结果的具体危险犯

刑法第114条的罪状表述为“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的”，第115条第1款规定“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”。第114条与第115条第1款之间存在衔接关系，既然这样，在具体危险与加重实害结果之间就必然存在一个轻实害结果，而造成这种轻实害结果的也应当受到处罚，否则必然出现处罚漏洞。可见，第114条在事实上存在具体危险和轻实害两种结果，这两种结果之间是什么关系呢？轻实害结果相对于具体危险是否具有独立意义？对此大概会形成三种方案：一是认为轻实害结果是具体危险的类型化的替代性结果。二是认为轻实害结果完全独立于具体危险，第114条包含具体危险犯和轻实害犯两种犯罪类型。三是认为轻实害结果被具体危险犯包容，第114条仅是具体危险犯。

第一种方案将轻实害结果作为具体危险的替代结果，并不合理。一方面，不能将第114条作出与我国刑法第127条盗窃枪支罪相同的解读。盗窃枪支罪是抽象危险犯，以抽象危险作为处罚根据，枪支被行为人实力控制时才出现抽象危险，所以抽象危险的判断与行为人对枪支的实力控制之间存在紧密的时空和逻辑关联，故此刑法将行为人对枪支的实力控制作为抽象危险的替代性结果，进而作为抽象危险犯既遂的标准。第114条并非如此，具体危险状态出现后并不必然出现轻实害结果，或者说轻实害结果并不必然与具体危险状态之间存在紧密的时空关联。例如行为人想放火焚烧钢筋混凝土的建筑，将汽油泼洒在水泥地面上，用火柴点燃汽油时已经出现了具体危险，但由于建筑物本身的不易燃性，实害结果的出现可能还需要一段时间，故不能将第114条的轻实害结果认为是具体危险犯的替代性结果。另一方面，也不能将第114条的轻实害结果作出与日本刑法第110条相同的解读，虽然日本刑法第110条与我国刑法第114条同为具体危险犯，①参见［日］西田典之：《刑法各论》（第6版），王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第311页；史卫忠、马松建主编：《刑法理论与司法认定问题研究》，中国检察出版社2001年版，第220页。但是二者并不完全相同，日本刑法第110条规定：“放火烧毁前两条规定以外之物，因而发生公共危险的，处一年以上十年以下惩役。”②张明楷：《日本刑法典》（第2版），法律出版社2006年版，第44页。日本刑法中明确用了“烧毁”一词，而烧毁明显是一种实害后果，日本关于放火罪既遂标准的“独立燃说”、“丧失效用说”、“重要部分开始燃烧说”等都是围绕对“烧毁”一词的理解。③［日］山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第446-447页。日本刑法第110条对建筑物以外之物放火罪是一种以类型化的实害结果作为既遂标准的具体危险犯。与此不同，我国刑法第114条的用语是“危害公共安全，尚未造成严重后果”，包含了仅造成具体危险状态，以及已经造成轻实害结果两种情形，未造成任何实害结果的危险状态也完全符合第114条“危害公共安全”的要求，可以认定为犯罪既遂。综上，我国刑法第114条的实害结果并非具体危险的替代结果，也并非具体危险犯的既遂标志。

第二种方案将轻实害结果独立于具体危险犯，也不合理。从体系解释的角度讲，在人身犯罪中轻实害结果包括两种，即轻微伤和轻伤，第114条中轻实害结果也应当包含这两种类型。第一种是微实害结果，如轻微伤，此类实害结果在刑法上没有独立意义，如果采用第114条以外的其他手段致人轻微伤，在我国并不会按故意伤害罪定罪处罚，而第114条是比故意伤害罪更重的罪，微实害结果在第114条中更不应具有独立意义，将其归入具体危险犯是合理的。第二种是（狭义的）轻实害结果，如致人轻伤，在人身犯罪中此类实害结果在刑法上有独立意义，但是在人身犯罪中具有独立意义的结果在危害公共安全罪中却未必具有独立意义。理由是：（1）第114条对于具体危险犯和轻微实害犯设置了同样的法定刑，从文理解释的角度看二者共用同一法定刑即意味着在立法层面刑法将其同等看待。（2）人身犯罪与危害公共安全罪的性质不同。故意伤害罪是专门保护身体健康的犯罪，故对于不同的结果（轻伤、重伤、死亡）设置了不同的法定刑，而第114条是危害公共安全的犯罪，并非专门保护人身安全，故未给轻伤设置独立的法定刑。（3）将轻实害结果独立看待会带来法条适用上的困境。按照此方案，如果放火行为产生了具体危险却没有产生任何实害，同时构成具体危险犯的既遂和轻实害犯的未遂，但二者的法定刑是同一的，如何确定法定刑将是一个难题。

第三种方案在规范上将轻微实害结果与具体危险统归到具体危险犯中，具有合理性。具体理由如下：第一，从保护法益的角度讲，轻实害结果在危害公共安全罪中也是具体危险。危害公共安全罪中的“公共安全”是指不特定或多数人生命、身体安全，与故意杀人罪、故意伤害罪相比，危害公共安全罪所保护的法益更为重大，在危害公共安全罪中轻实害犯并没有足够的份量成为一种单独的犯罪类型。此外，“具体危险”是指造成特定法益侵害结果的具体危险，并非产生任何实害结果的危险都是具体危险。具体到危害公共安全罪中“具体危险”是指产生严重实害结果的具体危险，而轻实害结果相对于严重实害结果来说也只是一种具体危险。从这个意义上只要出现产生严重实害结果的具体危险，是否出现轻实害结果在规范意义上并不重要。对于这一点第116条的规定更加明确，该条规定破坏交通工具的行为是“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”的行为，如果破坏行为客观上不可能发生这种危险，即使造成交通工具上的人员严重心理恐惧或者发生了轻伤结果，也不能认定造成了结果。一般认为刑法第114条与第115条、第116条与第119条采取的是相同的立法模式，按照体系解释的原则第114条应作出与第116条相同的解释。第二，从法定刑分配的角度讲，第114条的法定刑设置是将具体危险和轻实害结果同等看待，该条的法定刑完全可以包容轻实害结果，并不会产生与其他相关法条之间的不协调。根据第234条规定，故意伤害他人致轻伤的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑。按照第114条规定，放火等行为危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。第114条法定刑上下限与第234条重伤的上下限完全相同，却远高于轻伤的法定刑上下限，可见与第234条相比第114条是重罪，认为第114条完全包容了轻伤结果并不会造成法定刑的不协调。第三，从常态案件事实来看，将轻实害结果与具体危险同等理解具有合理性。行为人仅对具体危险有故意而对轻实害结果无故意的情形极少，只要行为人对具体危险有故意，对于轻实害结果至少存在间接故意。行为人对于危险和轻实害结果有故意，而对严重实害结果无故意的情形却并不罕见。这说明在危害公共安全犯罪中轻实害结果没有独立意义，而严重实害结果具有独立意义。

总之，第114条既包含造成具体危险的情形，也包含造成轻实害结果的情形，二者均包含在具体危险犯中。

（二）第115条第1款的犯罪类型——结果加重犯

第115条第1款的犯罪类型涉及两个问题：一是在事实层面上，第115条第1款是否同时包含行为人对加重实害结果有过失和故意两种情形；二是如果认为第115条第1款同时包含对加重实害结果有过失和故意的情形，在规范上是将二者统一认定为结果加重犯（单一行为故意的结果加重犯肯定说），还是分别认定为结果加重犯与普通结果犯两种类型（单一行为故意的结果加重犯否定说）。黎宏教授在第一个问题上持否定观点，①参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第435-439页。张明楷教授在第一个问题上持肯定态度，在第二个问题上采取了分别认定的思路，②参见张明楷：《刑法学》（下）（第五版），法律出版社2016年版，第692页。本文在第一个问题上持肯定观点，在第二个问题上持单一行为结果加重犯肯定说，即统一认定为结果加重犯。

1. 第115条第1款在事实层面上同时包含对加重实害结果有过失和故意两种情形

基本犯-结果加重犯模式认为，第115条第1款中仅包含行为人对加重实害结果有故意的情形，如持该种观点的马克昌先生认为，第115条第1款须行为人明知放火行为会造成严重的危害后果，仍希望或放任严重结果发生，对具体的危险持故意心态而对严重结果持过失心态的情形无论是在理论上还是在实践中都是不存在的，“危险的故意”完全是一个没有存在空间的概念，114条也必须是对实害结果有故意。①马克昌主编：《百罪通论》（上卷），北京大学出版社2014年版，第35-36页。这种见解有可商榷之处。

首先，第115条第2款“过失犯前款罪”表明行为人对于作为基本犯的放火行为与实害结果是过失，即将前款犯罪中的故意要素替换为过失要素。但是前款罪中的故意要素并不仅仅包括对于加重实害结果的故意，还包括对于基本犯罪的故意，因为适用第115条第1款的前提是行为人的行为符合第114条，即行为人对于基本犯罪是故意的，只是在此基础上产生了加重实害结果，所以第115条第1款当然包含了一个故意的放火罪的基本犯，第115条第2款的“过失犯前款罪”意味着对于前款罪中的“故意”的要素替换为过失的要素，而前款罪中故意的要素包含两个，一是基本犯罪中的故意，二是结果加重犯中的故意，只有将这两个故意都予以替换，才能认定为“过失犯前款罪”。

其次，“对具体的危险持故意心态而对严重结果持过失心态的情形无论是在理论上还是在实践中都是不存在的”这种说法并不客观，“危险的故意”也并非一个没有存在空间的概念。我国刑法第133条之一规定了危险驾驶罪，一般认为这是一个抽象危险犯，而且是一个故意犯罪，②参见周光权：《刑法各论》（第三版），中国人民大学出版社2015年版，第193-194页。在抽象危险犯中可以肯定犯罪故意，在具体危险犯中当然也可以肯定犯罪故意，认为第114条的犯罪故意只能是针对实害结果，而不能针对具体危险的看法显然是不成立的。另外，如果行为人故意危险驾驶，但对于交通肇事及其结果并无故意，仅有过失，完全可以成立交通肇事罪。③参见张明楷：《刑法学》（下）（第五版），法律出版社2016年版，第728页；周光权：《刑法各论》（第三版），中国人民大学出版社2015年版，第194页。这足以说明无论在理论上还是实践中都客观存在着行为人对于危险有故意而对于实害结果仅有过失的情形。至于操作可能性的问题则是另外一个问题，④参见马克昌主编：《百罪通论》（上卷），北京大学出版社2014年版，第36页。即使司法上真的存在难以认定的情况也只是诉讼证明问题，而不是刑法理论上的问题。

再次，正如此种观点所言，第115条第1款仅包含行为人对于加重实害结果有故意的情形，那行为人对于基本犯罪行为有故意，对于加重实害结果有过失的情形又该如何处理呢？大概会有两种方案，第一种方案是将此种情形认定为第115条第2款的失火罪，但是这种情形已经符合了第114条的规定，第114条的法定刑是三年以上十年以下，第115条第2款的法定刑是三年以上七年以下，而这种情形与第114条相比还多了一个过失的加重实害结果，事实上比第114条更重，却要按照法定刑比第114条更轻的第115条第2款处理，显然是不均衡的。第二种方案是认定为第114条的既遂，但是此时已经出现了加重的实害结果，不法和责任都高于第114条，如果仍按第114条处理就存在评价不充分的问题。这种困境足以反证此观点不足取。

最后，从第115条第1款的“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的用语看，“致”一般情况下是指过失，刑法第234条故意伤害“致人死亡”、第238条非法拘禁“致人重伤”等用语均包含过失情形，第115条第1款也应当作出相同解释，姑且不论故意结果加重犯是否成立，在使用“致”一词时，至少应当包括对于加重实害结果有过失的情形。

综上，第115条第1款在事实层面上同时包含了行为人对加重实害结果有过失和故意两种情形，这是对该法条进行文理解释的必然结果，也符合体系解释和法条均衡的要求。

2.第115条第1款在规范层面上统一认定为结果加重犯

学界一般认为对于加重结果有故意的结果加重犯只能存在于复合行为中，而对于单一行为的结果加重犯，行为人对加重结果只能是过失。由于第115条第2款明文规定过失犯前款罪的构成失火罪，这就决定了第115条第1款中行为人对于加重结果只能是故意，而放火等罪是单一行为犯，所以第115条第1款不是结果加重犯。①黎宏：《论放火罪的若干问题》，载《法商研究》2005年第3期。笔者不赞同这种观点，认为应当承认单一行为的故意的结果加重犯。黎宏教授认为，对于单一行为的结果加重犯，行为人对于加重结果只能是过失，不能是故意，如果是故意，则变成相应故意犯罪，如故意伤害致人死亡，如果行为人对于死亡结果有故意，则直接定故意杀人罪。②黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第436页。这一看法有一定道理，但是这一结论在故意杀人情形下的正确性并不能否定故意的结果加重犯的存在。从事实上来说，确实存在行为人故意伤害行为导致被害人死亡，而行为人对死亡结果又存在故意的情形，当将这一事实对应刑法典的罪名时，存在一个找法的过程，假如刑法没有规定故意杀人罪，只规定了普通的故意伤害罪与故意伤害致人死亡的结果加重犯，那么完全可以对这种情形适用故意伤害致人死亡的结果加重犯的规定。我们之所以最终认定为故意杀人罪，并不是这种情形不符合故意伤害罪结果加重犯的构成，而是因为刑法规定了故意杀人罪这一罪名，而故意杀人罪与故意伤害罪的结果加重犯之间是特别关系，故意杀人罪是特别法条，故意伤害罪的结果加重犯是普通法条，按照特别法优于普通法的原则认定为故意杀人罪。我们通常认为故意伤害致死不包含对于死亡有故意的情形，这大概是由于习以为常的缘故，但习以为常并不能否定理论推理的合理性。第115条第1款恰恰是这种情形，刑法并没有将行为人故意造成加重实害结果的情况特殊地规定为一个单独的罪名，如放火杀人罪、放火故意重伤罪等，③需要说明的是，行为人通过放火行为故意造成他人财产损失、故意重伤、杀害他人的情形可以认定为故意毁坏财物罪、故意伤害罪、故意杀人罪，但是这些罪名并不能评价放火行为对公共安全的侵害，与放火罪之间是想象竞合关系，所以虽然刑法规定了故意毁坏财物罪、故意伤害罪、故意杀人罪，但是并不能将这三个罪名认定为这里的对故意的结果加重犯的特别规定。所以当然没有必要将对加重实害结果有故意的情形排除在结果加重犯之外。

三、第114条与第115条第1款的特殊形态

第114条为具体危险犯，第115条第1款分为故意的结果加重犯与过失的结果加重犯，除了过失的结果加重犯，其他两种类型都需要进行特殊形态的讨论。

（一）具体危险犯的未遂

具体危险犯的特殊形态问题与具体危险犯的既遂标准问题密切相关，我国通说一般认为只要造成了法定的危险状态危险犯就已既遂（本文称为“危险状态说”）。④赵秉志主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第189页。据此具体危险犯没有未遂状态，也不可能中止。反对者认为这种做法的致命缺陷是不利于鼓励行为人及时地消除危险、避免实害结果的发生。⑤周光权：《刑法各论》（第三版），中国人民大学出版社2015年版，第158页。为了说明具体危险犯的中止问题，有学者提出“犯罪结果说”，认为刑法分则是以犯罪成立为模式的，满足刑法分则规定的条件只是意味着犯罪成立的最低标准，而不意味着犯罪既遂，具体危险仅是具体危险犯的处罚根据而非既遂标准，具体危险犯的既遂标准与实害犯并无不同，都要求行为性质所决定的实害结果的出现。⑥刘明祥：《论危险犯的既遂、未遂与中止》，载《中国法学》2005年第6期。在犯罪结果说内部又分为“全面的犯罪结果说”和“部分犯罪结果说”，⑦均为本文为了论述方便所起的名称。全面的犯罪结果说认为，所有的具体危险犯的既遂标准都是实害结果的出现；部分犯罪结果说认为如果刑法条文将某种实害结果类型化地予以规定，则应以该实害结果作为具体危险犯的既遂标准。①高巍：《论危险犯的未遂》，载《法学评论》2010年第1期。

本文赞同部分犯罪结果说的观点，例如日本刑法典第110条对建筑物以外之物放火罪就是有类型化的替代性实害结果的具体危险犯，②日本刑法典第110条第1款：放火烧毁前两条规定以外之物，因而发生公共危险的，处一年以上十年以下惩役。应以烧毁作为既遂的标准，但是我国刑法第114条并没有规定类型化的替代性实害结果，所以第114条具体危险犯的既遂标准仍然是具体危险状态的出现。具体到第114条的具体危险犯的既遂标准问题上，危险状态说与部分犯罪结果说并无不同。

一般认为所谓具体危险犯的未遂就是已经着手实施犯罪行为，但是由于行为人意志以外的原因导致具体的危险状态未能出现。目前关于着手的多数说是实质客观说，认为着手即实行行为造成了既遂结果的具体的、客观的危险，③［日］山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第273页。或者侵害法益的危险达到了紧迫程度，④张明楷：《刑法学》（上）（第五版），法律出版社2016年版，第342页。按照实质客观说，实行行为与着手是可以分离的，行为人实施了符合构成要件的实行行为并不一定着手，着手的判断标准是紧迫危险的出现。⑤参见［日］西田典之：《刑法总论》（第2版），王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第268-272页。根据实质客观说着手的认定标准是实质的，在不同场合、不同情形下，实施同一行为有的可能认定为已经着手，有的可能认定为尚未着手。例如，单纯用火柴放火与洒上汽油再放火的着手时点不同，后者的着手时点应当更早，因为其对法益造成的紧迫危险状态更早出现。再如在木质等易燃物品上放火与在混凝土结构建筑上放火着手认定的时点不同，前者的着手时点应当更早。可见，着手的认定是回溯性的，实行行为是类型性的，着手与实行行为二者相互独立，而预备与未遂的区别在于是否着手，不在于是否实施实行行为，即使行为人实施了实行行为，但尚未造成侵害法益的紧迫危险，仍然应当认定为犯罪预备，而非犯罪未遂。

基于以上论述反观第114条的未遂形态，可以得出以下结论：（1）行为人只是实施了部分或全部实行行为尚未产生具体危险状态的，只能认定为第114条的犯罪预备，不能认定为犯罪未遂。如A买房后，房价迅速下跌，A要求房地产公司原价退款，遭到拒绝，为报复房地产公司，A将汽油洒到售楼处，并扬言放火，在其刚洒完汽油后即被保安控制住，A的行为构成放火罪预备。（2）行为人实施了部分或全部实行行为，已经产生具体危险状态，即使未出现任何实害结果，也应当认定为第114条的既遂。如同样是为了报复房地产公司，B洒完汽油后，掏出火柴并已经划着，在点着汽油之前被保安控制，未能引起火灾。虽然被及时制止，但是由于引燃汽油的可能性极大，而一旦引燃汽油必然会发生不可控制的严重后果，所以虽然尚未出现任何实害结果，但是已经出现了造成严重后果的危险状态，故应当认定为第114条的既遂。（3）已经出现轻实害结果，如造成少量财产损失，并不能一概认定为犯罪既遂，因为轻实害结果的出现并不等同于造成严重实害结果的具体危险的出现，具体危险的判断与轻实害结果的判断是相互独立的。如C半夜潜入房地产公司，欲纵火报复，以火柴点燃窗帘，在窗帘烧到三分之一时被保安发现，保安迅速将火扑灭。此时出现了窗帘烧损的轻实害结果，如果房产公司的建筑结构是不易燃的材料，则C的行为仍然成立放火罪预备；如果房产公司的建筑易燃则可能认定具体危险状态已经出现，C的行为构成放火罪既遂。

综上，第114条没有未遂，一旦着手即为既遂，行为人虽然已经实施了部分或全部实行行为，但是尚未产生严重实害结果的紧迫危险的不能认定为着手，只能认定为犯罪预备。虽然产生了轻实害结果，但是尚未发生严重实害结果的紧迫危险的也不能认定为着手，只能认定为犯罪预备，只有出现了严重实害结果的危险时才能认定为着手，同时构成犯罪既遂。

（二）故意的结果加重犯的未遂

当行为人对于加重实害结果有故意，已经着手实施犯罪，出现了具体危险，但是由于行为人意志以外的原因而未出现加重实害结果，是否成立第115条第1款的故意的结果加重犯的未遂，涉及到该规定是属于加重的犯罪构成抑或量刑规则的问题。

张明楷教授将法定刑加重的情形分为加重的犯罪构成与量刑规则，认为刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成（或构成要件）。区分量刑规则与加重（减轻）的犯罪构成对于如何处理犯罪形态、如何适用法定刑有重要意义，当行为人的行为符合加重的犯罪构成的行为类型，只要没有发生既遂结果，就成立加重犯的未遂犯，适用加重法定刑同时适用未遂犯的规定。量刑规则是不可能存在所谓未遂的。换言之，只有当案件事实完全符合某个量刑规定时，才能按照该规定量刑。①张明楷：《加重构成与量刑规则的区分》，载《清华法学》2011年第1期。笔者赞同张教授的观点，显而易见，第115条第1款的加重实害结果涉及到违法类型的改变，导致违法性的增加，是加重的构成要件要素。

在同属于加重的构成要件要素这一点上，第115条第1款的加重实害结果与第236条强奸罪的轮奸情节是相同的，但是二者之间亦有不同。张明楷教授认为轮奸是加重的犯罪构成，存在未遂形态。例如，张三与李四以轮奸犯意共同对丙女实施暴力，但均未得逞的，应认定为轮奸未遂，适用轮奸的法定刑，同时适用未遂犯的从宽处罚规定。再如，甲与乙以轮奸犯意共同对丙女实施暴力，甲奸淫后，乙放弃奸淫或者由于意志以外的原因未得逞的，虽然也成立轮奸未遂，但同时要认定甲、乙二人强奸既遂的成立。此时是轮奸未遂与强奸既遂的想象竞合。②张明楷：《刑法学》（下）（第五版），法律出版社2016年版，第875页。假如刑法第114条没有规定“尚未造成严重后果的”，第114条与第115条第1款的立法模式便与第236条强奸罪的基本犯和轮奸的加重法定刑之间相同，将加重实害结果或轮奸情节作为加重的犯罪构成，如果行为人对于加重实害结果有故意但是未得逞的，在基本犯既遂与加重犯罪构成未遂之间形成想象竞合的关系。不过问题是第114条与第236条的基本犯规定存在区别，第114条明确规定了“尚未造成严重后果的”，这与第115条第1款的加重实害结果共同构成了量刑规则，也就是说“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”既是加重的构成要件要素，又是量刑规则，具备双重角色。由此看来，一般情况下不能把加重的犯罪构成理解为量刑规则，也不能把量刑规则理解为加重的犯罪构成，量刑规则没有未遂，加重的犯罪构成有未遂。但是在特殊情况下，同一要素可能同时具备这两种性质。本文初步认为所谓“量刑规则没有未遂”的说法只针对单纯的量刑规则适用，对于同时是加重的犯罪构成要素的情形并不适用。此外，二者起作用的时间点是不同的，在犯罪特殊形态判断阶段加重的犯罪构成要件要素起决定性作用，在法定刑选择阶段量刑规则起决定性作用，而是否存在特殊形态与应当适用哪一档法定刑是两个不同问题。具体到第115条第1款，行为人对于加重实害结果有故意，由于意志以外的原因未得逞，已经符合第115条第1款的犯罪未遂，此时加重的构成要件要素的使命已经完成。接下来是法定刑选择的问题，由于严重实害结果同时是量刑规则，此时需要在此量刑规则的指引下选择法定刑，由于此种情形下没有符合第115条的量刑规则，所以不能适用第115条第1款的法定刑，由于符合第114条的“尚未造成严重后果”这一量刑规则，故构成第114条的犯罪既遂。

（三）第114条与第115条第1款的犯罪中止

关于第114条和第115条第1款的中止的讨论，学者们常举的例子是具体危险状态出现后行为人自动放弃犯罪的如何处理？例如行为人在铁路上放置了障碍物，但在火车即将到来之际又主动将该障碍物挪开，或者行为人在点燃对象物之后又主动将火扑灭。此类问题涉及两个争议焦点：一是应当适用哪个法条；二是是否认定犯罪中止。在讨论上述案例时，应当区分行为人对于加重实害结果有无故意，如果行为人对于加重实害结果没有故意，则思考的起点是第114条，涉及具体危险犯的中止。如果行为人对于加重实害结果有故意，则思考的起点是第115条第1款，涉及故意的结果加重犯的中止。

在进行具体讨论之前需要明确我国中止犯减免处罚的根据。我国刑法第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”对于中止犯减免处罚的根据，我国刑法理论的主流观点是并合说，即以法律说（违法减少、责任减少）与政策说（金桥理论）相结合来说明中止犯减免处罚的根据。①陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第304页。这种观点并非没有疑问。法律说只能说明中止犯减轻处罚的根据，难以说明免除处罚的根据，如果与既遂犯比较，中止犯的违法与责任是减少的，但是并未消灭。②参见［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2011年版，第167页；［日］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第278页。如果与未遂犯相比较，在行为人已经着手但没有造成损害的情况下，未遂犯最多只能减轻处罚，但是中止犯却应当免除处罚，在违法方面中止犯与未遂犯是相同的，在责任方面有两种不同观点，一种观点认为中止犯与未遂犯相比责任并未减少，③张明楷：《中止犯减免处罚的根据》，载《中外法学》2015年第5期。另一种观点认为中止犯与未遂犯相比责任减少了，④参见李立众：《中止犯减免处罚的根据及其意义》，载《法学研究》2008年第4期；［日］曾根威彦：《刑法总论》，弘文堂2008年版，第227-228页。即使承认中止犯的责任低于未遂犯，与未遂犯相比中止犯的责任也只是降低，而非没有（或消灭），所以通过与未遂犯的对比法律说也难以为中止犯免除处罚提供根据。政策说（金桥理论）也难以说明中止犯免除处罚的根据，所谓金桥理论是指之所以对中止犯免除处罚，是为了搭设一架让行为人回归法秩序的“后退的黄金桥。”⑤［日］町田行男：《中止未遂的理论》，现代人文社2005年版，第13页。金桥理论最受人诟病的一点是对于不知道中止犯规定的行为人无法说明免除处罚的根据。德国规定对所有的中止犯都免除处罚，理论上采取的是刑罚目的说，其中又有三种观点：第一种认为对中止犯免除处罚是因为同时缺乏特别预防必要性和一般预防必要性。⑥Vgl.Roxin，Strafrecht，Allgemeiner Teil，Band II，C.H.Beck，2003，S.478.第二种观点对中止犯免除处罚是因为缺乏特别预防必要性。⑦［日］町田行男：《中止未遂的理论》，现代人文社2005年版，第21页。第三种观点认为对中止犯免除处罚是因为缺少一般预防的必要性。⑧［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第302页。由于一般预防的必要性可能只具有理论上的意义，在具体案件中一般预防必要性的判断不具有可操作性，而在量刑时责任刑确定之后要重点考量行为人的特别预防必要性，以此决定预防刑的高低。所以第二种观点具有现实意义和借鉴价值。张明楷教授突破了传统并合说的框架，对于中止犯减免处罚的根据创立了“新并合说”，⑨“新并合说”是本文为论述方便所起的名称，是指法律说与特别预防必要性这一刑罚目的说的并合。尤其是对其中免除处罚的根据提出了新观点，即与既遂犯相比中止犯减免处罚的根据是违法、责任减少和缺乏特别预防必要性，与未遂犯相比中止犯免除处罚的根据是缺乏特别预防必要性。⑩参见张明楷：《中止犯减免处罚的根据》，载《中外法学》2015年第5期。可见在“新并合说”中特别预防必要性受到格外重视，而在具体危险犯中止的认定中，如何协调既遂之后无中止的原则与行为人特别预防必要性降低之间的矛盾就成为此类案件认定的难点。

具体危险犯的中止以行为人对加重实害结果没有故意为前提，思考的起点是第114条。例如，甲对法院判决结果不满，为报复法院在法院立案大厅放置爆炸物，虽然客观上完全可能造成严重后果，但是是甲主观上不想造成严重后果，自以为控制爆炸物的数量就可以将爆炸控制在只造成人员轻伤或财产损失的程度，甲点燃引信后发现现场有小孩，怕伤及无辜，便在引爆之前用水把引信浇灭。此案中甲对轻实害结果有故意，对重实害结果无故意，故思考的起点是第114条。甲点燃了引信，客观上已经产生了侵害法益的紧迫危险，已经着手，构成第114条具体危险犯的既遂，问题是行为人及时实施中止行为，未发生任何实害结果，如果认定中止则与既遂之后无中止的原则相冲突，如果不认定中止则无法体现其特别预防必要性的降低。既遂之后无中止的原则应当予以维护，因为一旦犯罪既遂，违法与责任都已经确定，不管行为人如何行事都不会使已经客观存在的违法与责任减少，这样就欠缺了认定为犯罪中止的必要前提。但是也不能无视行为人以中止行为所体现出来的特别预防必要性的降低，否则不利于鼓励行为人放弃犯罪。本文认为应当将行为人的中止行为认定为酌定量刑情节，对行为人给予量刑上的优待，如同盗窃既遂之后自动返还被害人财物一样，虽不能认定为法定中止，但可酌情从轻处罚，这样既维护了既遂之后无中止的原则，又通过量刑优待鼓励行为人自动放弃犯罪。综上，这种情形适用第114条的犯罪既遂，同时将中止行为作为既遂之后的酌定量刑情节。另外，在故意的结果加重犯中止的场合，行为人及时采取措施避免严重实害结果发生，由于行为人对严重实害结果有故意，故思考的起点是第115条第1款，行为原本既符合第115条第1款的中止，也符合第114条的犯罪既遂，但不符合第115条第1款的量刑规则，符合第114条的量刑规则，所以构成第114条的既遂，至于中止行为，同样视作既遂之后的酌定量刑情节。

A New Interpretation on Special Potential Damage Offense and Aggregated Consequential Offense: Take the Relationship between the Article 114 and the Subparagraph 1 of the Article 115 of the Criminal Law as An Example

Guo Li-sha

The relationship between the Article 114 and the subparagraph 1 of the Article 115 of the criminal law is the relationship between the basic crime and the aggravated consequential offense. The Article 114 contains two kinds of situations：special potential damage and light harm results. The two kinds of results of the Article 114 belong to special potential damage offense according to legal standards. The Subparagraph 1 of the Article 115 contains actor’s intention or negligence on the aggravated harm，which both belong to the aggregated consequential offense. The standard of accomplishment of the Article 114 is the emergence of the concrete dangerous state，and the standard of commence is the appearance of the imminent danger of the infringement of legal interest. Therefore，the identification of the offense commence and the act of perpetrating can be separated. The Article 114 has considered the crime preparation and the preparatory stage suspension.However，it does not state criminal attempt and crime suspension after the accomplishment. The serious consequence in the subparagraph 1 of the Article 115 is the aggravated constitution，and it can also be seen as sentencing rule with “no serious consequences” of the Article 114. On the application of the law，the sentencing rule is prior to the aggravated constitution of crime. When the intentional aggravated consequential offense is attempted，it should apply the accomplishment in the Article 114. When the intentional aggravated consequential offense is suspended，it should apply the accomplishment in the Article 114，and the suspended act can be seen as a discretionary circumstance of sentencing.

Special Potential Damage Offense；Aggregated Consequential Offense；Accomplished；Attempted；Suspended

D924

A

2095-7076(2017)04-0106-11

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.04.011

*清华大学法学院刑法学博士研究生。

（责任编辑：王 俊）