环境侵权违法性要件的再探讨——以《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》为背景

钟卫红，王静霞

（汕头大学法学院，广东 汕头 515063）

环境侵权违法性要件的再探讨
——以《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》为背景

钟卫红，王静霞

（汕头大学法学院，广东 汕头 515063）

我国理论界对环境民事侵权违法性要件持肯定论和否定论的两派之争，其根本原因为对“法”的理解不同。2015年《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》的文本解读，反映了立法不要求违法性要件的趋势。但司法实践中可能出现企业生产经营活动的不确定性、环境民事侵权之诉呈井喷状甚至出现滥诉问题。公法私法区分说的引入有利于解决由对“法”理解不同而产生的矛盾；以忍受限度论的一般人忍受限度为环境民事侵权的违法与否的衡量标准有利于解决司法实践中的问题。同时，以最高法院颁布指导案例的方式引导下级法院对忍受限度论的适用，有利于解决其司法实践中忍受限度标准模糊、结果不确定的问题。

环境侵权；违法性；司法解释；达标排污；利益衡量；忍受限度论

随着环境污染的加剧以及人们环保意识的提高，我国的环境民事侵权纠纷日益增多。采用无过错归责原则的环境侵权责任是否要求具备“违法性”要件，长期以来是困扰理论界与实务界的一大争议。由于相关立法对违法性要件的规定不统一，造成了司法审判的混乱，甚至出现了同一侵权案件一审二审再审法官对违法性要件存废理解不一①如（2010）新中民再字第91号“王世恩与新乡鸿达纸业有限公司水污染案”一审判决书认为，根据环境污染民事责任所采用的“无过错责任”原则，即使鸿达公司没有违反环境保护的禁止性规定，只要因其排污给他人造成了一定的损害后果，就应承担赔偿责任。一审判决不以违法性行为作为侵权责任的构成要件，而二审判决则以鸿达公司达标排污污染行为违法性不成立，且王世恩对损害结果举证不能、承担不利后果，撤销一审判决。再审在判决书中清楚列明水污染侵权纠纷的构成要件包含污染行为的违法性，但仅论证王世恩对损害后果举证不能、承担不利后果。的情形。

2015年6月1日颁布实施的《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕12号，以下简称“2015年司法解释”），其对司法实践中争议最大的“达标排污”问题的回应及对被侵害人举证责任的明确分配，能否解决上述违法性要件问题？“2015年司法解释”及司法实践对违法性要件的取舍是否与侵权责任法的使命——“平衡行为自由与责任承担”相背离？司法实践中是否衡量了企业生产行为的社会性、公共性与被侵害人的民事权益？这些问题值得学界探讨。

一、环境侵权违法性要件争议及原因

（一）争议的来源：相关立法的冲突

环境侵权作为特殊侵权行为，采用无过错责任制，其是否采纳违法性行为要件争议的首要来源是国内相关立法的冲突。①法国法在《法国民法典》第1382条及第1383条确立了侵权责任“三要件”理论，过错、因果关系及损害。笔者认为法国法侵权责任“三要件”体现了其以权益保障为法价值的中心取向，以是否损害他人及过错涵盖了德国法中违法性要件的作用。而目前国内环境侵权普遍认同无过错责任制，则过错的内涵吸收违法性判断的论证不能适用。判断是否承担侵权责任的标准仅剩是否造成损害，及侵权行为和损害的因果关系，此时是否采纳违法性问题更值得深入探讨。

《民法通则》第124条规定，“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”从文本解释的角度，“违反国家保护环境防止污染的规定”，明确了环境民事侵权的构成要件中包含违法性。而2010年实施的《侵权责任法》第65条规定“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任”并无要求行为违法性。同样，2014年修订颁布的《环境保护法》第64条则规定了引致性规范“因污染环境和破坏生态造成损害的”应依照《侵权责任法》的规定承担责任。部分否定论学者认为应以“新法优先于旧法适用、特别法优先于一般法适用”规则，确立环境民事侵权不包含行为违法性要件，只要造成了损害就应当承担侵权责任。立法的冲突给司法实践中法官对环境侵权行为的判定造成了混乱。

（二）违法性要件否定说观点

首先，以王利明教授为代表的否定违法性独立要件地位的学者从理论的角度认为，“作为责任要件的违法性，并不具有特定的并与过错的概念相区别的内涵，因此，违法性不宜作为独立的责任构成要件，过错包括行为违法性概念。”[1]此外，部分否定论学者从违法性的实质出发，认为“违法性的功能在于界定侵权法的保护范围、划定人们行为自由的空间”；违法性是根据权益是否受到侵害、行为人是否负有具体的行为义务进行判断，而非法律法规的具体规定，以此否定违法性要件。而从归责原则的角度出发，部分否定论学者认为我国环境侵权责任采纳无过错责任，其实质与德国法的危险责任相通。②“危险责任的目的是基于社会公平和分配正义的观念，将伴随一定危险但对社会有益为法律允许的活动所产生的损害，令危险源的创造者或从危险中获益者负担，从而将不幸损害予以合理分配。”苏惠卿：《自危险责任之形成与发展论民法第一百九十一条之三》，载《民法研究》（五），学林文化事业有限公司，2001年版，118-119页。而危险责任的成立不以违法性为要件故环境污染责任的构成不以违法行为要件[2]。

以司法实践中最常见的“达标排污”为例，否定论学者认为即便合法达标排污，排污行为依然对环境、对他人的权益造成损害，有损害则应有救济，故不应以违法性作为判断是否承担环境侵权责任的要件。另外，站在司法实践中保护被侵害人权益的角度，否定论学者提倡否定违法性要件，因为在司法实践中，“达标排污”作为企业免于承担责任的重要抗辩策略，十分不利于被侵害人的救济。

（三）违法性要件肯定说观点

持肯定论的学者认为，行为违法性是承担民事侵权责任的前提，合法的行为不能导致侵权责任，不能对合法的行为课以责任[3]。部分肯定论学者则从利益权衡的角度出发，认为“对于环境污染损害事件，若仅以损害事实发生及因果关系存在，即认定侵权责任成立，则企业经营者的排除污染责任将成为绝对责任，对于企业经营者未免过苛，而有害于工业化之进展。尤其若无违法性作为调适加害人与被害人间双方之利益冲突，任何轻微之侵害行为，或无关紧要之损害，均可能课与排污者侵权负责，显非妥当。”[4]肯定论学者的主要依据为《民法通则》第124条“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”持肯定论的学者多为民法学者，其主要是出于维护侵权责任构成要件适用统一、侵权行为法理论体系的合理性以及侵权者与被侵权者两者权益权衡的考虑。

（四）争议的核心矛盾：对“法”的理解不同

综合上述对两派学者观点的归纳可看出，两派学者对违法性中“法“的理解不一致。否定说持狭义违法论，对法的理解为具体的法律规定，故对司法实践中的侵害受害者利益的达标排污问题，企业以“合法”行为抗辩免于承担侵权责任持否定观点；且从侵权责任法对违法性行为的实质要求——划定行为自由的界限及责任承担的范围，否定环境侵权中以具体法律法规为判断标准的“违法性”要件。肯定说则对“法”做扩大解释，不仅指具体的法律规范，还包括民法的基本原则和基本精神。在保持侵权责任要件统一的情况下，通过对违法性要件的扩充，从而实现对受害者利益保护的权衡。

其实剥开“肯定说”“否定说”的外衣，两派观点只是立场不同，但都考虑到了对被侵害人权益的保护。从表面上看，争论的是违法性要件的存废问题，但造成争议的核心原因却是对违法性当中“法”的理解不同。

（五）公法私法区分说厘清对“法”的理解

要解决理论界肯定说、否定说的矛盾，及实务中企业面对的达标排污却仍要承担侵权责任的困惑，笔者认为，首先应区分公法私法两个法域下何为“法”的问题。公法领域，即企业的环境行为构成行政法违法性，其主要类型为超标排污问题，此外还包括法律未明文规定的新型环境污染行为，如光污染等。行政违法领域主要的问题以具体的法律法规规定的污染物排放标准为判断依据，超过排放标准即违法，要承担相应的行政法上的责任[3]。而私法领域违法与否的“法”则为广义的法，即是否侵害个人私法领域的权益。当侵权行为侵犯他人合法的民事权益时则满足私法领域的“违法性”要件。

运用公法私法区分说，即可解决肯定论、否定论对“法”的内涵外延理解不一所导致的冲突。企业也可理解排污许可实为政府对企业生产经营活动的管理，达标排污只是在公法领域即行政法领域合法；而民事领域，即便达标排污，仍可能对他人的合法的民事权益造成损害，需承担相应的侵权责任。

二、2015年司法解释持否定论

（一）对司法解释关于违法性要件的文本解读2015年司法解释出台，在解释的第1条即明确规定：“污染者以排污符合国家或者地方污染物排放标准为由主张不承担责任的，人民法院不予支持。”司法解释第1条虽未直接废除违法性要件，但对违法性要件争议的常见类型——“达标排污”问题给出明确的回应，从该规定中可推断出该司法解释“去违法性”的意图。

进一步观察，2015年司法解释第6条对被侵害人请求损害赔偿时也不再要求其举证侵权行为的违法性，仅需举证污染者排放了污染物、被侵权人的损害，行为与损害的关联性。

结合第1条、第6条的相关规定，笔者推断，立法者在违法性要件存废问题上更倾向于否定的观点。然而2015年司法解释仅审慎地放开了“达标排污”问题，对于违法性要件可能涉及到的其他类型纠纷如现行法律未规定的新型污染，并未明确否定违法性要件。

（二）2015年司法解释存在的问题

1.企业生产经营活动的不确定性

2015年司法解释对“达标排污”问题的明确态度及其废除违法性要件的立法倾向，对企业而言却是生产经营活动的一大不确定因素。首先，理论上作为划定企业行为自由界限及其责任承担范围的“违法性”要件的废除，会导致企业生产经营活动的自由受限，可能导致其生产经营的积极性下降。实务中面对只需证明“排污行为”“损害事实”及“两者关联性”即可提出环境民事侵权之诉的社会背景，企业的生产经营活动即便符合国家标准也可能承担民事侵权责任。特别是在排污许可证试点地区①国家环境保护总局“局函环函”[2004]5号《关于开展排污许可证试点工作的通知》2004年01月02日；上海、浙江、福建等地颁布地方性法规实行排污许可证制度。http://www.yicai.com/news/2014/11/4046190.html.2016-01-09，企业按照排污许可证的总量、浓度、排放方式要求排污，却依然有诉讼风险。企业的生产经营活动无标准可循，这种不确定性对企业而言是一大困扰。此外，民事侵权领域企业责任范围依2015年司法解释的规定扩大至有损害即应承担侵权责任。对企业而言，可能面临着井喷式环境侵权诉讼所带来的沉重的诉讼负担。

2.可能出现诉讼井喷、滥诉②滥用诉权，是指当事人出于故意或相当于故意的重大过失，缺乏合理的根据，违反诉讼目的而行使法律所赋予的各项诉讼权利，纠缠法院和相对方当事人，从而造成不必要的人力和财力的浪费行为。问题

本无过错要求的环境侵权行为再排除违法性的规范限制，实则是在倡导“有环境损害就赔偿的制度理念”。首先，“有损害就有赔偿”的制度理念导致的环境侵权救济范围过大从而会激励环境侵权诉讼[1]；其次根据2015年司法解释第6条，对受侵害人举证责任要求的降低，再结合我国目前环境问题突出的社会背景，极可能出现环境侵权诉讼大量涌现，呈井喷状的情形。更甚者，不排除出现恶意提起环境侵权诉讼以达到商业上拖垮竞争者等问题[5]，而且滥用司法资源，给基层法院增加工作负担。“从实践层面看，大量实证研究反复证明法院极低的环境案件受案率是对该制度的现实反讽，侧面表明缺失违法性的限制功能而强调‘只要因排污行为造成了损害，就应当承担损害赔偿责任’的制度设计是一种不切实际的虚幻理想。”[1]183

三、引入忍受限度论判断“违法性”

在2015年司法解释倾向于否定“违法性”要件的背景下，基于上述司法实践中可能出现的问题，笔者对违法性要件持肯定观点。

（一）坚持违法性要件的理由

1.违法性要件对行为自由与责任承担的权衡。环境侵权案件是特殊侵权案件，本已不要求主观过错要件。“立法者另设无过错责任各规则，乃是使其构成要件更加宽松，责任更容易发生，潜在责任人已经因此而承担了更重的责任”[6]。违法性作为划定侵权法保护范围的标准，根据民事权益的差异，划定行为自由的空间，从而起到保障行为自由，发挥责任限制和筛选的作用[2]。若不要求违法性要件，仅以损害后果及因果关系“二元”要件判断是否构成环境侵权损害赔偿责任，则意味着环境侵权的保护范围被扩大至公民的民事权益，损害后果的范围广至纯粹经济利益①财产利益之下，除了作为绝对权的物权、知识产权等财产权外，债权以及其他利益可以统称为纯粹经济利益。。侵权责任的天平则过于倾向于被侵害者，使企业承担过重的环保责任及诉讼风险。严苛的责任要求对其行为自由进行了极大的限制。这与侵权责任法“在行为人的责任承担和行为自由之间划定合理的界限，在确保民事权利不受侵害的同时，也要确保行为人的行为自由”[7]的宗旨相背。故笔者认为，不应当否定违法性要件。

2.否定违法性要件导致举证责任分配的天平过度倾斜。民事诉讼中举证责任的通常分配规则是由主张法律关系存在的当事人，对产生该法律关系的基本事实承担举证责任，即“谁主张，谁举证”。然而，环境侵权作为一种特殊的侵权行为，其重要的特征之一是主体地位的不平等性：企业享有更多的社会资源及诉讼资源，而被侵害者处于相对弱势的地位。基于双方地位的不平等性，我国立法通过对双方举证责任的重新分配弥补被侵害者的弱势地位。在民事侵权责任“损害事实、主观过错、行为的违法性以及因果关系”四个构成要件中，由于已经实行无过错责任制度以及因果关系证明的举证责任倒置制度，如果再排除行为的违法性要件，被侵害者只需证明损害事实即可获得胜诉，则将导致举证责任分配的天平过度倾斜。

此外，举证责任分配规则也忽视了环境民事侵权的原因行为具有价值性特征，即企业的环境侵权行为是经济活动的副产品，有别于一般侵权行为的无价值性、应受谴责性。单纯否定行为的违法性要件，则忽视了环境侵权原因行为的社会价值。个人的权益固然应受保障，但现代城市高密度的“群居”生活，使个体与个体间的权利有了重叠或冲突，个体与个体之间亦忍受着彼此的干扰，过分强调个人权利的保障使社会共同的关系难以维系[8]。

（二）引入忍受限度论综合权衡双方权益

为权衡侵权人行为自由与责任承担、企业环境污染行为的公共性与对被侵害者民事权益的保护，宜引入“忍受限度论”综合考量多方因素。总体思路是，以侵权人行为是否超越一般人忍受限度，判断是否具有私法领域的违法性；以违法性权衡行为自由与责任承担，从而实现对双方利益权衡的保护。

日本学者加藤一郎为解决企业行为公益性与私主体的民事权益的冲突，以利益衡量论为理论基础，引进并发展了法国学者马诺欧德创设的用于解决相邻权纠纷问题的“忍受限度论”[9]，以解决日本公害侵权问题。加藤一郎归纳“法官们的判词或实际论证，认为判断加害者的行为是否构成权利滥用的决定性因素，不是其行为是否超过了自由活动的限度，而是有没有超过受害者忍受的限度”。因此加藤一郎认为“决定加害者的行为是否具备侵权法上的违法性要件的关键，不是加害人的行为是否构成权利滥用，而是其行为是否超出了受害者的忍受限度。”[8]

具体而言，日本的司法实践判断是否超过一般人的忍受限度需要考虑以下几个要素：（1）受害者遭受损害的性质（健康损害、精神损害、财产损害等）；（2）被害的程度；（3）加害行为的公共性；（4）损害防护措施的设置情况；（5）加害的企事业单位与被害者居住时间的先后等。法院在审理环境纠纷时从上述几个方面进行比较、衡量，综合考虑，从而具体判断个别损害案件的受忍限度①《日本公害诉讼与案例评析》一书中的表达为：受忍限度，而国内学者的表达多为忍受限度，本文亦采用忍受限度论的表达。特此说明，以免引起困扰。[10]。

“忍受限度论”在日本的实务中不仅“在原则上通过坚持在利益平衡中追求公平和正义而为自己提供了正当性”，而且在“忍受限度论”成为通说后，“研究者们还通过对司法判例的总结尤其是对法学类型化技术运用提供了越来越细致的可操作标准，如日本法学上的违法性二阶说——区分赔偿请求与停止侵害请求适用的不同情形。”[11]

引入“忍受限度论”对于企业而言，其注意义务不再局限于排污标准，企业在生产实践中需考虑多重因素，比如企业选址需慎重考虑周围环境：居民区、商业区或工业区等的居民的忍受限度不同；损害防护措施的设置情况是否达到合理标准等。因此，企业需注重与当地居民建立良好的企民关系，有利于从事后冲突向预防污染、强化企业的社会责任转变。

（三）引入忍受限度论后司法实践面临的挑战

对于法官而言，引入忍受限度论对我国基层法官的学习能力、说理论证能力提出了较高的要求。自由心证并非随心所欲，忍受限度论的适用要求法官具备宏观思维定位、经济效率分析等思维能力[12]。忍受限度论的衡量标准模糊可能会导致司法实践中裁判的不统一。加害行为的公共性、合理的预防和设置有关污染防范措施等衡量标准司法实践中都很难确定[10]40-42。

其实在我国环境侵权诉讼的司法实践中，早在2004年，上海市浦东新区人民法院就在“陆耀东诉永达公司环境污染损害赔偿纠纷案”的判决书中引入了“忍受限度论”。该案法官综合考虑了路灯与居民区的距离、对灯光有无遮挡，及外溢光、杂散光数量是否足以改变人们夜间休息时通常习惯的暗光环境，并参照上海市《城市环境装饰照明规范》对障害光、光污染的定义，认为，“从本案的实际情况看，被告的路灯与周边居民小区距离甚近，光照强度较高，且灯光彻夜开启，超出了一般公众普遍可忍受的限度，对小区内居民晚上的正常生活环境造成了不合理的不利影响，达到了《城市环境装饰照明规范》所指的障害光程度，已构成有强光引起的光污染。”②被告上海永达中宝汽车销售服务公司，在原告陆耀东居住小区东侧的汽车公司展销厅围墙边安装了三盏双头照明路灯，每晚7时至次日晨5时开启。路灯高度与原告阳台持平，并无任何遮挡。夜间长时段、高亮度的灯光，使原告难以入眠，出现经常失眠、烦躁不安等症状。原告因此将上海永达中宝汽车销售服务公司告上法庭，要求停止侵害并要求1元赔偿费和公开道歉。该案主审法官撰文认为，在缺乏统一的判断标准的情况下，判断是否构成侵害结果的依据可以公众的普遍认同度及损害程度大小为补充③在目前缺乏统一的判断标准的情况下，可以参照以下标准作为判断是否构成侵害结果的依据：（1）法律、法规、规章的禁止性规定；（2）国家标准、地方标准中的建议性规定；（3）在无前述规定及标准的情况下，由法官根据专业部门的鉴定结论确定是否构成侵害；（4）由法官根据日常经验、生活常识加以判断，但该判断应以公众的普遍认同度及损害的程度大小为依据谨慎做出。。此案在次年的《最高人民法院公报》公布，体现了最高司法机关对“忍受限度论”引入运用的肯定。此案的借鉴意义在于，在缺乏统一的判断标准的情况下，“忍受限度论”可作为判断是否构成环境侵权的一个补充依据。

在我国司法实践中，“忍受限度论”多用于解决相邻关系中通风、采光、日照等问题，极少应用于环境侵权案件中。因此，可供研究的案例较少，理论与实务界要总结归纳出“忍受限度论”的具体使用规则，尤其是“忍受限度论”的衡量标准，尚需时日。

学者难以归纳总结忍受限度论在我国应用的规则与方法，正是因为其本质是在个案中综合考虑各方利益衡量。“目前对于此学说，日本也有一些学者认为其评判标准不固定，完全是凭法官自由心证，这是十分危险的。”“但客观地说，受忍限度论本身不存在什么问题，但是，问题就出在判断受忍限度的方法上。”[10]42面对上述实务中不可避免的挑战，相较于公害诉讼理论与实务发展完善的日本，我国引入“忍受限度论”后应尽快研究解决判断忍受限度的方法。

（四）以指导性案例制度指引司法实践

目前，最高人民法院先后出台了一系列有关案例指导制度的规范性文件，其中，2010年11月26日发布的《关于案例指导工作的规定》，标志着案例指导制度在全国范围内得以初步确立；而2015年5月13日发布的《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》，则标志着案例指导制度在我国已真正的由理论走向了实践[13]。即便有学者对我国“最高院指导性案例的发布权存在形式合法性与实质合法性”的质疑，[14]但不可否认的是指导性案例制度在案件审理、学术研究及教学方面都有较高的参考价值。

结合忍受限度论的特点和目前国内指导性案例相关规范性文件及其司法实践，笔者从最高人民法院如何撰写指导性案例和下级法院如何援引适用指导性案例两个角度，探讨指导性案例如何指引“忍受限度论”的司法实践。

1.指导性案例编写结构及具有约束力的部分。在2011年12月30日发布的《最高人民法院研究室关于印发〈关于编写报送指导性案例体例的意见〉〈指导性案例样式〉的通知》已明确规定了指导性案例的编写结构由标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由7个部分组成。其中裁判要点、基本案情和裁判理由是最为关键的三部分；而裁判要点部分已由最高人民法院明确为“代表指导案例的有约束力的规则”[15]。“指导性案例的裁判要点具有事实上的拘束力，后案的重要事实如与裁判要点记载的重要事实相似，则应当参照裁判要点的结论。”[16]

2.最高人民法院如何撰写指导性案例指引忍受限度论的适用。首先，笔者建议最高人民法院通过归纳总结自多元途径①指导性案例的来源实行推荐制度，最高人民法院设立案例指导工作办公室，专门负责指导性案例的遴选、审查和报审工作。指导性案例的推荐主体及方式可以概括为三类：一是最高人民法院各审判业务单位、各高级人民法院及解放军军事法院对本院和本辖区内已经发生法律效力的裁判，认为符合规定的，可直接向最高人民法院案例指导工作办公室推荐；二是各中级人民法院和基层人民法院对本院已经发生法律效力的裁判，认为符合规定的，经本院审判委员会讨论决定，层报高级人民法院，并建议向最高人民法院案例指导工作办公室推荐；三是人大代表、政协委员、专家学者、律师以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士对人民法院已经发生法律效力的裁判，认为符合规定的，可以向作出生效裁判的原审人民法院推荐。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，第4、5条。推荐而来的相关案例，将其按照污染的类别类型化。其次，在现有的指导性案例编写结构及裁判要点具有约束力的基础上，在某类污染指导性案例的裁判要点中明确该类污染案件适用忍受限度论时需考虑的要素。以“陆耀东诉永达公司环境污染损害赔偿纠纷案”为例，裁判要点中应明确：光污染案件中判断是否超过忍受限度应考虑光污染源与被侵害人居住地的距离，光污染源的使用时长、强度及频率，是否改变人们夜间休息通常习惯的暗光环境等因素。最后，在撰写裁判理由时应结合基本案情分析上述裁判要点中提及的要素，体现对裁判要点的支撑；最为关键的是在裁判理由论述过程中应体现上述要素在该案中对判断其污染行为是否超越忍受限度的重要性层次[15]。

3.下级法院如何援引指导性案例判断忍受限度。下级法院在援引指导性案例判决时，首先应以同类型污染案件的指导性案例裁判要点中初步确立的要素为基准，比较后案与指导性案例的异同。裁判要点具有约束力，所以下级法院在判决书中应当以裁判要点中初步确立的判断是否超越忍受限度的要素为基准全面对比两案的重要事实。其次，分析不同要素在本案中的重要性差异，排除无意义的要素，引入本案具有突破性的要素[15]。最后，依不同要素对本案重要性由强到弱论述，得出结论是否超越忍受限度。

指导性案例的指引作用体现在其在裁判要点中初步确立的某类污染案件的分析判断要素，下级法院援引时需全面对比、分析每个要素对本案判断是否超越忍受限度的重要性后，才能排除或引入判断要素突破指导性案例。

此外，下级法院在判断是否超越忍受限度应优先采用明示援引，尽可能减少隐性援引①明示援引，是指法官做出裁判时明确援引了指导性案例进行说理。主要包括法官主动援引和被动援引两种情形，前者是指法官主动援引指导性案例进行说理；后者是指法官被动援引指导性案例进行说理，即检察人员建议或诉讼参与人请求参照指导案例时，法官在裁判理由中对此做出了回应。隐性援引，有广义和狭义之分：其狭义是指在审判过程中，检察人员建议或诉讼参与人请求法官参照指导性案例进行裁判，法官对此在裁判理由部分未明确作出回应，但是其裁判结果与指导案例的精神是一致的情况；其广义是指包括法官实际上援引了指导性案例进行裁判，但在裁判文书中未予以明确说明的情况。。隐性援引不利于社会监督[13]和判断个案中忍受限度论的适用是否公平。除个案正义外，隐性援引不利于忍受限度理论的发展。

四、结 语

2015年司法解释倾向于不再以“违法性”作为认定环境民事侵权的要件，但由此带来的企业生产经营活动的不确定性及可能出现的诉讼井喷问题，却难以避免。学理上去“违法性”带来的行为自由与责任承担的失衡，以及举证责任分配天平的过度倾斜，需引入“忍受限度论”来综合衡量环境侵权中双方的利益。而“忍受限度论”衡量标准需在司法实践中通过归纳分析个案案例，将案例类型化，形成可操作的标准。笔者期望通过最高院以指导性案例制度指引司法实践，使“忍受限度论”能在实务中成为判断“违法性”的综合型标准，实现对企业生产经营活动自由与受害者权益救济的平衡。

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（责任编辑：汪小珍）

DF486，DF522

A

1001-4225（2017）06-0069-07

2016-06-10

钟卫红（1974-），女，广东湛江人，汕头大学法学院讲师。王静霞（1996-），女，广东河源人，汕头大学法学院本科生。