公司对外担保的理论与实践——规范定性、善意认定与缺省决策机关

楼秋然

（中国政法大学民商经济法学院，北京 100088）

公司对外担保的理论与实践
——规范定性、善意认定与缺省决策机关

楼秋然

（中国政法大学民商经济法学院，北京 100088）

相较于1993年《公司法》第60条第3款，现行《公司法》第16条可谓立法上的一大进步，但却仍在规范定性、担保权人的善意认定、第1款的缺省决策机关等问题上未臻明确。主流学说与判例虽意识到第16条并非效力性强制性规定，违反第16条之合同应依越权代表规定确定效力；但并未指出其实为“强制法中非命令性质的赋权规范”，反而一再落入定性之争的条件反射之中。要求担保权人承担对决议的形式审查义务可能造成“利益失衡”，应借鉴英国公司法理论，从内部管理规则的视角“推定”担保权人的善意。董事会应被“原则上”确定为第16条第1款中的缺省决策机关；但在对外关系上，宜因应“交易安全”的需要做适当调整。

公司担保；强制法中的赋权规范；善意认定；缺省决策机关

一、引 言

试举一例，以提出本文之问题。因一时周转不灵，李四恳请张三允其延期清偿。张三犹豫不决。为与李四在未来建立长期的商业合作，甲有限公司法定代表人王五以公司名义与张三订立抵押合同，以公司财产担保李四按期偿付。后，李四破产。张三遂持抵押合同诉至法院。甲有限公司抗辩称，依章程规定，公司对外担保应经董事会决议通过；系争抵押合同为王五擅自签订，属违反法律强制性规定（《公司法》第16条）的合同，应被判无效。张三大吃一惊，即向律师赵六咨询胜算。赵六表示，对此我国立法未予明确规定。的确，立法的亏缺，导致法院的司法判决态度不一，学术探讨也一直聚讼纷纭。[1]仅以充满冲突与矛盾的法院判决为例：有的认为第16条为“效力性强制性规定”，违反该条的公司担保行为无效的。①参见浙江省高级人民法院（2009）浙商终字第96号民事判决书。有的认为第16条为“管理性强制性规定”，担保行为的效力取决于担保权人是否履行对“决议”的形式审查义务的，②参见最高人民法院（2012）民提字第156号民事判决书。但亦有的认为仅需审查“公司加盖公章”或“法定代表人签字”的。③参见最高人民法院（2013）民申字第2404号民事裁定书。有的认为第16条仅为“公司对内的程序性规定”，公司担保行为的效力不因违反第16条而无效，担保权人亦无需履行任何审查义务。④参见最高人民法院（2015）民一终字第72号民事判决书。在上述四种可能的法院判决中，有两项对张三有利，本案胜算50%。此种“法庭彩票”（Court Lottery）[2]现象严重违背了“同案同判”之司法公正的需求，[3]也自然引起了我国公司法学界的高度关切。截止本文写作之日，仅以“公司担保”为主题在中国知网进行搜索，便可以得到2004条结果。除文献数量庞大之外，重要的学术成果更是全面涉及了公司法第16条的法学理论与司法实践。然而，现有的学术成果也存在十分明显的缺陷。第一，与现阶段的多数司法判决一样，大部分的学术“火力”都集中在第16条的“效力性”与“管理性”的定性之争①下文所指“定性之争”均特指第16条究为“效力性强制性规定”或“管理性强制性规定”的争议。上。虽然已有重要的学术成果意识到了此种“定性之争”的错漏，[4，5]但却都未能指出第16条在对外关系的层面上仅属于“强行法中非命令性质的赋权规范”②需要首先指出的是，此处的“赋权规范”与一般公司法语境中等同于任意性规范的赋权规范不同，而仍然属于强行法的范畴。有关这一概念的进一步阐述，留待下文详述。，而非“禁止规范”。所谓的“定性之争”不过是一个“伪命题”。第二，不在少数的既有学术成果对以第16条为判决依据的我国法院判例进行了各种程度的实证研究；③其中案例材料最为全面的当属胡旭东：《公司担保规则的司法续造——基于145份判决书的实证研究》，载于《探索社会主义司法规律与完善民事法律制度研究——全国法院第23届学术讨论会获奖论文集（下）》，1289-1391页。然而，这些成果均未能在系统梳理司法实践的基础上，为各冲突的判决态度提供理性基础并加以检讨。第三，或许是由于“公司法第16条几乎完全是本土发展的产物”[5]，比较法的研究方法主要出现在规范定性的问题上。事实上，英国公司法中的“内部管理规则”（Inside Management Rule）对理解担保权人的“审查义务”的范围亦有重要的借鉴意义。第四，现有的学术成果对第16条第1款中的缺省决策机关问题的研究仍略显薄弱，且尚未能达成一致。

有鉴于此，本文不揣浅陋，拟就上述问题进行探讨，以就教于方家。

二、第16条的规范定性

判例法是“公司法的血和肉”[6]。虽然关于《公司法》第16条的理论与实践仍然处于纷繁错乱的状态之中，但从现有的法院判决特别是其中的判决理由中，我们依然可以总结出司法实践在第16条的“规范定性”问题上的基本逻辑及不同逻辑背后的理性基础。本文依托万律（Westlaw China）法律信息平台对以《公司法》第16条为判决依据的法院判决进行搜集。通过该平台的法条联想功能，本文共得到与《公司法》第16条有关的司法判决49件。去除其中根本不涉及第16条的规范定性问题、终审法院判决未适用第16条、重复的判决之后，（直接或者间接）涉及第16条的规范定性的判决仅剩余23件。虽然可供研究的样本判决数量不大，但这23件判决不仅有全国多地多审级法院做出的判决，更有多件最高人民法院审结的案例。因此，这23件司法判决应该说可以较全面地展现现阶段的司法态度，具有较高的研究价值。从这23件判决的内容来看，法院在对第16条进行规范定性时，存在四种主要的做法：（1）定性为“公司对内的程序性规定”；（2）定性为“效力性强制性规定”；（3）定性为“管理性强制性规定”；（4）不予定性，而直接适用《合同法》第50条“越权代表”的规定。

（一）强制性规定中的“非命令性质的赋权规范”

在这23件样本判决中，有9件法院判决将第16条定性为“效力性”或者“管理性”强制性规定；有7件法院判决即便未将第16条定性为“效力性”或者“管理性”强制性规定，也明确提及第16条非为“效力性强制性规定”，因而其逻辑亦系从“效力性”与“管理性”强制性规定的“二分法”开始的。此一逻辑显然受到了《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）的影响。《指导意见》第15条特别指出：“人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制性规定和管理性强制性规定”。又，按《合同法解释》（二）第14条规定，“合同法第52条第五项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。因此，法院一旦遭遇作为强制性规定的第16条，也便难免条件反射地进入到“二分法”的逻辑之中。

然而，这种条件反射经不起民法学基本理论的推敲。虽然第16条可以被定性为“强制性规定”或“强制法”，但这并不意味着第16条不是“效力性强制性规定”便是“管理性强制性规定”。其原因在于：将强制性规定简单地划分为“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”在逻辑上并不周延，强制性规定中尚且包含一种“非命令性质的赋权规范”，[7]与赋权规范抵触只有“效力”（是否不生效力、效力待定或得撤销）上的问题。①苏永钦教授的原文使用的是“是否不生效力、无效或得撤销”，但又言“往往还有补正的机会”。考虑上下文及“处分界限”控制的规范功能，苏永钦教授此处真意应非“无效”而系“效力待定”可能产生的无效。参见苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，263页。举例而言，即使将《合同法》第132条第1款“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的规定界定为强制性规定，违反该条的物权变动亦非无效，而应处于“效力待定”的状态。②王轶教授将《合同法》第132条第1款界定为“倡导性规范”，但亦认为此举实乃为避免将未遵循该款规定的买卖合同确认为绝对无效的合同的无奈之举。参见王轶：“民法典的规范类型及其配置关系”，《清华法学》2014年第6期，60-61页。然而，如果能够认识到强制性规定中尚且包含相抵触时仅发生效力上问题的“赋权规范”，那么我们便大可不必在无法推导出某种倡导之意时，仍将法律规范无奈地界定为倡导性规范了。与《合同法》第52条第五项所言的“强制性规定”系对法律行为的“内容”加以控制不同，包含《公司法》第16条在内的强制法中的“赋权规范”不过是对法律行为的“权限”进行的控制。因此，陷入二分逻辑的条件反射的法院判决（即使未将第16条界定为效力性强制性规定而认定担保无效）无不混淆了有关处分界限的“赋权规范”与强制或禁止一定行为的“禁止规范”的关系，在法学方法上实不足取。

（二）公司对内的程序性规定与越权代表

至于法院的其他两种定性方案（公司对内的程序规定与直接适用越权代表的规定），则须视法院是否保护“恶意第三人”而产生“相融”与“冲突”两种结果。在涉及规范定性的23件判决中，有11件判决直接或者间接地将第16条界定为“公司对内的程序性规定”。在这11件判决中，有3件要求担保权人承担对“决议”的形式审查义务；有1件允许原告举证证明担保权人存在恶意；有1件保护了“恶意第三人”；有6件担保权人无须承担对决议的形式审查义务，但囿于案情，判决未提及担保权人恶意的问题。

当将第16条定性为“公司对内的程序性规定”的法院保护恶意第三人时，其与“越权代表”就产生了冲突。这种法院实践的基础很可能是德国商法上的代办全权或者经理权理论。根据上述理论，为求效率，享有经理权者虽“应遵从本人内部之指示……但若依内部关系，经理人所不得为者，系在由法律所规定（类型化）之经理权范围内时，仍为有权代理”。[8]然而，一则法定代表人对外担保的权限已被第16条“类型化”地移出其对外担保权限之外，二则为免商事代理权之滥用，恶意相对人不受保护。[9]除法理上的不妥当之外，此种司法实践亦与“保护公司财产安全与股东利益”的第16条立法目的[5]不符，亦不足取。

当法院要求担保权人承担一定的审查义务或者允许举证证明其“恶意”时，“公司对内的程序性规定”与“越权代表”这两种法院做法其实是一致的。内部的权限限制通过不保护“恶意”第三人产生了“溢出效果”，构成了越权代表的基本法理基础。此种法院判决妥当地实现了“保护公司财产安全和股东利益”这一第16条的立法目的与交易安全之间的利益平衡。另外值得注意的是，在23件司法判决中，有4件判决的法院没有陷入“效力性”与“强制性”二分的条件反射之中，而直接将第16条定性为“公司对内的程序性规定”或直接适用“越权代表”的法律规定。此种司法实践或非有意，但至少暗合了法院在面对强制性规定时应首先判断是否存在一项“禁止规范”的理论要求，具有法学方法上的进步意义。

（三）第16条的“两面性”

在第16条与公司“对外”担保行为的效力关系上，将第16条界定为公司内部分配决策权限的“程序性规定”，属强制法中的“赋权规范”，须根据“越权代表”的法律规定决定法律效果，应属正确。然而，仅此尚且不够。第16条既为有关“公司对内的程序性规定”，其还会对公司章程、决议产生效力上的影响。虽然第16条给予了公司将决策权分配给“股东（大）会”或“董事会”的自由，但也“强制”公司只能在二者之间择其一。立法意图显系未免控股股东、法定代表人或个别董事滥权，[10]而将决策权上收至“股东会”与“董事会”。第16条显然进行的是法律行为“内容”的控制，即不许章程或者决议①虽然“决议”并非法律行为，而仅系社团意思形成行为，但对其亦有适用有关法律行为的法律规定的余地。参见徐银波：“决议行为效力规则之构造”，《法学研究》2015年第4期，167-183页。另行授权，属于“禁止规范”。非将其界定为“效力性强制性规定”，立法目的显难实现。故另行授权的章程、决议应依《公司法》第22条第1款认定为无效。

综上，第16条具有所谓的“两面性”：对外，其系强制法中的“赋权规范”，与之抵触的担保行为并不当然无效（效力性强制性规定的效果），亦非当然有效（管理性强制性规定的效果）；对内，其系效力性强制性规定，与之抵触的章程、决议无效。

三、担保权人善意的认定

（一）对决议的形式审查义务的反思与检讨

既然第16条在对外关系上的定性应是“赋权规范”、违反第16条的公司担保行为的效力取决于《合同法》第50条关于“越权代表”的规定之后，法院接下去的任务就是确定担保权人是否“知道或者应当知道越权”。在此担保权人的善意认定问题上，法院判决也呈现出明显的分裂趋势。在全部31份样本判决中，有12件判决涉及了担保权人的“善意”认定问题。其中，仅有4件判决认为担保权人只有在主动履行了对“决议”的形式审查义务之后才能被认定为“善意”。适成对照的是，我国公司法学界的多数观点却是认为担保权人应当履行对“决议”的形式审查义务。[10]其理论基础可大致概括如下：公司章程对担保事项规定的内部决策程序对第三人本无约束力，但其一旦被上升为公司法上的要求时，其效力范围就发生了改变，具有了普遍的约束力。另外，公司担保属无偿单务行为，要求担保权人承担更重之注意义务，本无可厚非。[11]然而，此一理论基础至少将面临以下质疑：第一，公司往往并非“无偿”提供担保。除反常的严重“背信”行为之外，公司往往在提供某项担保时预期获得一些“对价”。这些对价可以是未来的商业联系，可以是对债务人曾经帮助的“投桃报李”，甚至还可以体现为公司集团内部的“互帮互助”。此种对公司行为的“对价”的理解方法，还体现在英美公司法理论对“公司捐赠”的正当性的理解之中。[12]因此，一概而论地认为公司担保属于无偿的做法是值得商榷的。第二，形式审查可能造成利益失衡。这种利益失衡可以归结为：对公司财产安全和股东利益保护的承诺沦于虚幻的同时，给有限公司的担保权人施加了过重的交易成本。由于担保权人仅需要对“决议”的形式有效进行审查，[13]此项要求根本无法阻止企图“背信弃义”的代表人的“伪造”行为。对于手握公章的法定代表人来说，伪造一份公司决议是再简单不过的事情了。另一方面，此项形式审查义务也给有限公司的担保权人带来了不小的交易成本。由于有限公司的章程查询十分不易，[14]若担保权人须首先确定其须审查何种“决议”则势必增加其交易成本。若其仅需就代表人提供的章程进行审查，那就又将产生静态安全保护不周的问题。

由此可见，认为担保权人必须履行对“决议”的形式审查义务的理论与司法实践是不妥当的。若果真如此，担保权人的“善意”究应如何认定？

（二）内部管理规则与英国2006年公司法第40条②See generally David Kershaw,Company Law In Context:Text and Materials,Second Edition,Oxford University Press,2012,pp.115-132.

内部管理规则（Inside Management Rule）是为矫正“推定知道”规则（Constructive Notice Doctrine）的弊端而在英国普通法上生成的制度。虽然“推定知道”规则承认公司章程对第三人具有普遍约束力，而与我国学理普遍认为章程没有对外效力不同。但是，如主张形式审查义务的学者所言，一旦章程要求被上升为公司法上的要求，其便具有了普遍约束力。如此一来，了解英国内部管理规则下的第三人善意问题就在“公司担保”的语境下具有了借鉴意义。

内部管理规则与推定知道规则一样，首先假定第三人知道公司章程对代表人的权限限制。其与推定知道规则最大的不同之处在于，第三人可以主张其信赖公司内部治理结构完善；代表权人的代表行为符合公司内部决策程序；纵使其权限受章程限制，代表人也已经获得相应授权，补正了权限上的缺陷。当然此种信赖主张亦非绝对：若与交易相关情事使第三人得怀疑代表人之权限，或第三人为公司内部人（董事或股东）可合理知晓权限缺陷的，不受保护。由此可见，在内部管理规则之下，第三人的善意是被“推定”的，且仅有第三人知晓存在权限限制的事实尚不足以推翻此项“善意”。

为贯彻执行欧盟指令，英国2006年公司法特别增设了“第40条”。根据该条第1款的规定，“对任何善意地与公司进行交易者而言，董事享有的得约束公司的权力或进行相应授权的权力被视为不受公司章程的约束。”该条第2款b项的（2）与（3）进一步规定，此种善意是被推定的，且不能仅因第三人知道董事权力受章程限制的事实而被推翻。由此可见，英国2006年公司法第40条的基本内涵是与内部管理规则高度一致的。

（三）善意认定标准的提出

首先，第三人即担保权人的善意应被“推定”。

其次，此种推定的善意至少应在三种情况下被推翻：（1）若第三人系公司内部人（董事或股东），且其可合理地知道或应当知道代表人权限存在缺陷的，其应被认定为“恶意”。值得注意的是，若公司章程将担保决策权交给了董事会，那么不能仅仅因为第三人系担保人的股东而认为其属于“内部人”。此处的内部人原则上应当是指有权依照章程做出决策的机关的“成员”。（2）若与担保相关情事使合理的担保权人应查验代表人权限而未查验的。对于此种“相关情事”，本文认为至少存在以下两种情况：①担保的债务超出正常经营范围的。虽然公司担保往往并非无偿，但若已经超出正常经营范围，甚至达到处分“重大资产”的程度时，秉承诚实信用原则，担保权人应当履行加重的注意义务甚至进行实质审查。②若第三人知道或者应当知道担保人处于“僵局”或者代表人行将因内部冲突卸任等情事时，其应当对代表人权限进行实质查验而未查验的，应当被认定为恶意。（3）若第三人知道或者应当知道代表人超越权限、罔顾公司内部程序的，应当被认定为恶意。（4）仅仅因为担保权人知道担保应由股东（大）会或董事会决议而未查验决议的，不得推翻关于担保权人的善意推定。

四、第16条第1款中的缺省决策机关的确定

（一）对内关系的视角

除去法定职权外，我国学界一般认为董事会的职权仅限于“经营管理”。由于“对外担保不属于普遍意义上的经营管理行为……在公司章程没有规定且股东（大）会没有对董事会进行个别授权的情况下，董事会无权对担保事项进行决议”。[15]此一见解的理论基础可能在于，“法定代表人的权力除法律法规、公司章程、董事会股东会决议的明确限制外，还应受公司法的基本原则——公司营利性原则的限制”。[11]这一理论的逻辑相当简明：因为公司以营利为目的，所以任何非以营利为目的的行为都必须获得股东的特别授权。然而，这一逻辑至少存在如下两项缺陷：第一，即便公司以营利为目的，被授权经营公司的董事会并非“只能”进行“营利行为”。在里程碑判例“Paramount Communications,Inc.v.Time Inc.”案中，特拉华州最高法院提出，董事会并不负有提升短期股东利益的义务，而可以自行决定实现公司目标的时间表与手段。①Paramount Communications,Inc.v.Time Inc.,571 A.2d 1140,1150（Del.1989）.因此，只要与股东利益存在合理的关联，董事会在决策时也可以考虑其他利益群体的需求。②Revlon,Inc.v.MacAndrews&Forbes Holdings,Inc.,506 A.2d 173,176（Del.1986）.正因如此，若仅仅因为对外担保并无立即、直观的对价而主张限制董事会的权力，不仅会阻碍正常的公司经营活动（参见上文提及的并非无偿的担保行为），也不适当地束缚了董事会的手脚，影响了长期公司利益的有计划的实现。第二，在股份公司的语境下造成巨大的成本。无论是将公司对外担保的决策权交给股东会或是董事会，也许对有限公司而言没有太大的差别。因为“人合性”是有限责任公司本质特征中内在的、固有的方面，[16]其一般奉行“自己管理”原则，即股东与董事具有同一性。而对于股份有限公司特别是上市公司的股份有限公司而言，不同的权力分配模式会造成不同的成本。若担保事务的决策权被配置于股东会，公司若欲担保则须提前15日通知召开临时股东会；一旦公司主要股东包含基金类的机构投资者，则还需要该投资者提前30日召开基金份额持有人大会。[12]这段也许看似不长的等待期可能会扼杀许多对社会整体福利有益的担保行为。

正因如此，本文认为公司对外担保事务的决策权应当“在原则上”被分配给董事会。而这一原则的例外便是“重大”的对外担保事务的决策权应当归属股东会。一方面，股东既有意愿，又有能力参与到对此类可能改变其投资性质的公司事务中去；此种权力分配模式还可以有效缓解、消弭可能的管理层“代理成本”。③关于股东会与董事会权力分配的三项要素，See David Kershaw,CompanyLawIn Context:Text and Materials,Second Edition,Oxford University Press,2012,p.190.至于所谓的“重大”，可以借鉴《公司法》第122条的“30%”的绝对数值。综上所述，从公司内部治理来看，公司对外担保的缺省决策机关应为“董事会”；但重大担保事务的决策机关为“股东（大）会”。

（二）对外关系的视角

对于善意第三人而言，第16条第1款中的缺省决策机关的确定对她不会产生任何影响（内部管理规则的效果）。然而，缺省决策机关的外部确定问题却涉及第三人的恶意认定问题。接下来，本文将从一般担保与重大担保这两个类型分别进行阐释。

1.一般担保。在一般担保的情况下，公司内部的缺省决策机关为“董事会”。但这并不意味着担保权人只要知道/应当知道董事会未做出决议，就构成“恶意”。只有在担保权人同时知道/应当知道股东会亦未做出决议时，它才可以被认定为“恶意”。其原因便在于，按照《公司法》第47条第2项的规定，董事会负有执行股东会决议的义务。因此，即便董事会未做出任何决议，第三人仍可主张信赖公司内部治理的完善性，代表人的行为系正当地受股东（大）会的授权。当然，若知道/应当知道董事会未做出决议的第三人系公司内部人（股东/董事），其不得主张对公司内部治理的完善性的信赖。

2.重大担保。在重大担保的情况下，公司内部的缺省决策机关为“股东（大）会”。但这并不意味着担保权人只要知道/应当知道股东（大）会没有做出决议，就构成“恶意”。按前文第三部分关于“善意认定标准”的论述，只有在担保权人可以被合理地要求注意到担保行为对担保人属于“重大”时，她才会因知道股东（大）会没有做出决议而构成恶意。例如，甲乙公司之间存在长期的商业往来，甲公司知道乙公司的净资产规模大约在1亿左右。然而，由于一笔意料之外的坏账，乙公司的净资产在一周内缩减至5千万。在全然不知的情况下，甲公司接受了乙公司为丙公司的2千万债务提供的担保。在这种情况下，由于不能合理地要求甲公司注意到乙公司净资产的骤然缩减，即使其知道乙公司股东会未做出决议，其仍应被推定为“善意”。而对于所谓的公司内部人而言，只有所有董事、确实了解公司具体财务状况的股东（主要是控股股东）才可以在知道股东（大）会没有做出决议时被认定为“恶意”。

综上所述，第16条第1款中的缺省决策机关的内部确定并不必然地约束第三人。其原因便在于，在缺省决策机关与第三人的外部关系上还需要对“交易安全”做适度的让步，否则也会不适当加重市场交易成本，造成社会总体福利的减损。

五、结 语

《公司法》第16条的立法目的在于“保护公司财产安全和股东利益”，这也符合《公司法》的立法目的，即保护公司、股东和债权人的合法权益。然而，此种所谓“静态安全”不过是立法者、司法者所持天平之一端。此种“静态安全”尚须对“动态安全”（第16条语境下的担保权人的利益）做一定之让步。司法者在适用第16条时，必须寻求最能有效平衡的解释，不可偏废。依本文之管见，将第16条定性为强制法中的“赋权规范”，将合同效力交由“越权代表”规则解决；不对担保权人施加对决议的形式审查义务，而通过内部管理规则采善意推定规则；区分内外关系确定缺省决策机关、确定担保权人知道/应当知道未做某种公司决议是否构成恶意，最能实现上述利益平衡，促进社会整体福利。

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（责任编辑：汪小珍）

DF411.91

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1001-4225（2017）06-0015-07

2016-05-05

楼秋然（1990-），男，浙江舟山人，中国政法大学民商经济法学院博士研究生。

中国政法大学民商经济法学院横向科研项目“中国商法案例编纂与研究”（23214144）