论互联网企业相关市场界定的挑战与解决思路

王建文+张雯嘉

中图分类号：D912.29 文献标识码：A

内容摘要：互联网企业市场是典型的双边市场，存在交叉网络外部性、不对称定价性、竞争多元化和消费者对价格敏感度低等特性，使其在适用传统的需求替代认定法、供给替代认定法和假定垄断者测试法时存在较多问题。为了加强对互联网企业界定相关市场的可行性，中国应充分借鉴域外的经验，细化和改进相关规定。在相关市场界定方面，可做如下改进：选取主要盈利市场并配合网络外部性的正与负来综合考量；产品性能测试法；越过相关市场界定直接认定市场力量的持久价格歧视法和勒纳指数法。

关键词：相关市场 互联网 平台企业 反垄断

引言

相关市场是竞争行为发生的商品范围和服务范围，即限制竞争行为发生的市场（王晓晔，2007）。在反垄断法实践中，界定相关市场是竞争分析的基本前提和起点，确定涉案企业所处的相关市场，反垄断执法机关或法院才可以进一步确定和评估经营者是否具有限制竞争、排除竞争的效果（王先林，2008）。相关市场的本体是唯一的，虽然一般学者们会细化为相关产品市场和相关地域市场，不过，这两个概念只是对同一相关市场采取了不同描述角度。由于互联网企业的虚拟性，有观点认为互联网企业的相关地域市场应认定为全球网络市场，如Charles Carson Eblen et.al（2004）。也有观点认为由于语言和政策等原因，应当以国界为限划分相关地域市场，如杨东（2012）等。限于篇幅，本文在此后的探讨中，如无特殊情况，不对互联网企业的相关地域市场做过多阐述，“相关市场”一词仅指相关产品市场。

据中国互联网络信息中心（CNNIC）第38次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2016年8月，中国网民规模7.10亿，互联网普及率达到51.7%，“互联网+”行动计划推动政企服务多元化、移动化发展。但互联网企业的商业模式与传统市场存在巨大差异，使原有相关市场界定理论在适用时存在较多不足。笔者通过梳理互联网产业模式的特性、原有相关市场界定理论的不足和一些新兴的相关市场界定理论，旨在对互联网企业的相关市场界定提出一些解决方式，为反垄断法能在互联网产业中得到更好的适用提供支持。

互聯网对相关市场界定的挑战

（一）互联网企业双边市场及其影响

在传统商业模式中，消费者直接与企业或销售方交易，交易的客体是具体的商品或服务，且交易始终保持在两类主体之间，这类市场被称为单边市场。互联网企业则先利用免费服务吸引大量的消费者，然后通过增值服务或出售广告等方式盈利，其参与交易的主体不再局限于企业和消费者，还出现了第三方经营者，这类市场又称为双边市场。

虽然目前权威性的双边市场定义还没有形成，但双边市场的组成已在学界达成了共识。双边市场中有至少两组市场参与者，组成了两个或多个子市场，子市场可以视为单边市场，子市场之间通过平台相互作用。

1.网络外部性和价格不对称性的影响。“交叉网络外部性”是双边市场的特征的核心，是指双边市场中一边用户的数量增加将使得另一边用户的效用增长。具体而言，这两个子市场的需求在双边市场上是有关联的，并通过平台进行交易，平台上任意一方用户的交易量和价格都受到另一方用户数量的影响，并且这种影响是相互的、循环的。由于双边市场两个子市场之间相对隔离，外部性不能像单边市场那样在内部消化，双边市场由此表现出价格不对称性。

两个子市场之间价格的分配和这种分配对交易产生的影响，是双边市场的特性所在。有学者认为：“当价格水平恒定时，交易量受到价格结构变化影响的市场就是双边市场”。他们提出，应当将平台对企业入驻平台时收取的费用视为固定成本，消费者进入平台时的收费则可视为可变成本，由于其制定的原理不同，这两种收费并不是对等的，双边市场的这种倾斜式价格特性，被称为价格结构不对称性（黄民礼，2007）。

双边市场的这些特征带来了两个后果：一方面，由于消费者的价格需求弹性较大（对商品的选择范围较大，对价格变化较为敏感，这种特性被称217为较大的价格需求弹性，反之亦然），为了扩大用户数量，经营者会采取多种手段吸引消费者，最常见的就是提供互联网“免费”服务及商品——免费供消费者使用的搜索引擎和免费供软件开发商使用的Windows操作系统接口就属于这一范畴。

另一方面，当吸引到足够多的用户之后，针对价格需求弹性较小的另一方用户，经营者将收取相应的费用来盈利。在搜索引擎的例子中，相对于免费使用引擎的消费者，广告商需要付费参与竞价排名；在Windows操作系统的例子中，相对于免费使用操作系统的开发商，电脑用户需要付费购买才能使用操作系统。

从消费者的角度来看，互联网企业的服务绝大多数时候都是免费的，这使得在界定相关市场时，价格因素不再能产生原有的效果。在司法实践中，也有企业从“免费”的角度主张其服务不构成反垄断法意义上的相关市场。

2.多元化竞争及其影响。从双边市场不同“边”的用户角度出发，互联网平台可以被定义为至少两种不同的相关市场。譬如，对普通用户而言，搜索引擎市场就是搜索引擎平台的相关产品市场。但对广告商而言，在搜索引擎平台投放的广告又只是广告市场中的一部分，界定为广告市场似乎更为合理。同一平台在这两个相关市场中所占份额必然大相径庭，对于后续认定也会产生本质性的影响。

由于平台型企业在每一个“边”上都要参与竞争，选取临时市场变得非常复杂。以“滴滴打车”为例，其面对的竞争对象至少来自以下几个方面：其他网约车软件，例如“神州专车”、“优步”；其经营的广告和其他争夺广告商的企业；以传统出租车公司为代表的其他交通方式。

平台企业的多元竞争性使其同时涉足多个原本不相干的市场，如此多方位的竞争导致在涉及反垄断争议时，非常难以选择市场来加以界定。一方面不能武断地单独选取一方市场，另一方面也要保护其他竞争者权益，不能将所有市场都囊括到相关市场中来。在司法实践中，法院在选取相关市场时，往往很难同时做到统筹考虑多层面竞争。

在唐山人人信息服务有限公司诉百度垄断纠纷案中（以下简称为“百度案”），法院最终将“搜索引擎服务市场”确定为相关市场。但法院对广告市场是否属于相关市场未做过多说明，未做排除广告市场的推理。在北京奇虎科技有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案（以下简称为“腾讯案”）中，法院模糊了对相关市场的认定，认为综合性的即时通讯产品及服务不能构成一个独立的相关产品市场。

（二）互联网企业网络效应及其影响

网络效应是指随着用户对某一产品的使用，该产品之于其他用户的价值会增加（蒋岩波，2008）。互联网企业中，免费用户和第三方经营者同时参与的网络增值服务市场具有明显的网络效应（杨东，2012）。在网络效应作用下，一个产品的用户越多，就能吸引到更多的新用户，最终实现赢者通吃（winner-take-it-all），阻碍新竞争者进入市场。此外，通常伴随网络效应出现的还有锁定（lock-in），表现为较大的用户粘性。互联网企业对信息的需求度和锁定用户的要求都远超以往传统行业，企业的客户越多，则收集到的信息越是完善，云计算等技术越能充分发挥功效，从而在競争中领先。互联网模式下，除了锁定效应、赢者通吃，还有冒尖等现象，使得其相关市场界定更显复杂。

以网约车软件为例，网约车平台不仅需要大量乘客选择自家企业预约打车，还需要吸引广告商投资以换取广告位，以便对消费者给予补贴等优惠，一旦有较多的消费者使用平台软件，就会吸引更多的广告主来投资资金。当外部网络性持续进行到一定程度，该网约车软件就能在市场上占据领先位置，消费者也会对该企业产生依赖，甚至抛弃原有的出行模式。此后，如该企业再实施涨价行为，在一定的涨价范围内，消费者不会转移。

网络效应使得某一产品容易拥有大量客户群体，即使出现性能更优异、更便宜的产品，消费者也不愿意放弃原有产品，因为此时消费者选择产品的标准已经不再是价格，而是产品带来的体验。在界定相关市场时，网络效应显著地降低了需求替代的效果，并且强化了竞争对手进入市场时的壁垒。

（三）互联网企业平台化竞争及其影响

平台竞争是互联网竞争的主要模式，平台是双边市场中重要的一环，它把双方或多方用户联系在一起，互相提供价值交换，其实质可以说是一种交易空间或场所，是不同用户端点的交互空间（张江莉，2015）。目前互联网企业平台化的模式日趋显著，各公司都尽可能扩大平台上附着的功能，使得经营者提供的服务范围趋于统一。例如腾讯公司提供QQ作为一种平台，其上联结着多种广告、游戏、零售、视频、微博等服务。阿里巴巴、网易、腾讯、百度等公司都是平台化竞争的典型案例。

平台化竞争使得用户能够轻易地在同一平台提供的不同服务之间转移，例如，腾讯通过推广QQ获得的用户有较大的可能会继续使用腾讯的微博、游戏服务，扩大了竞争者的范围，这给界定竞争市场带来了极大的难度。同时，前文提及的平台功能趋同使得竞争者转产时的沉没成本、进入市场的壁垒都相应减小减弱，以上两点都极大地削弱了界定相关市场时供给替代的适用性。

原有相关市场界定方法在互联网模式下的局限性

目前普遍认可的对相关市场的界定方法有需求替代认定法、供给替代认定法和反垄断测试法，但是这三种方法在用于互联网企业时，表现出较多局限性，具体分析如下：

（一）需求替代认定法的不足

需求替代认定法的原理在于，一种商品价格的上升导致消费者转向购买与其相关的另一产品，后者的销售数量增加，则可认定两种商品之间存在交叉弹性，即存在可替代关系；交叉弹性的价值越大，这两种产品的替代性就越大，可以纳入同一个市场。在传统市场中，产品是具体的产品或服务，在适用需求替代时，有明显的性状、价格、质量等可供参考的因素。

但是在互联网市场，需求替代认定法受网络效应的影响，商品的特征、功能、价格等因素重要性显著降低，取而代之的是产品的用户数量和是否属于“标准产品”等因素。因此，在互联网模式下，两个产品哪怕在功能上具有极大的相似性，但由于消费者倾向于选择用户规模更大的产品，两个产品间的替代性显著减弱，被认定为同一市场的可能性减小。此外，网络效应增大了用户粘性，使消费者对价格敏感度降低，相应地减弱了需求替代认定时价格弹性的适用性。

由于双边市场存在两个子市场，在适用需求替代时，选取不同子市场的用户分析其需求会得出不同的结果。我国法院确认了相关市场为“搜索引擎服务市场”，但在美国谷歌合并案中，联邦贸易委员会则认定相关市场为“搜索引擎广告市场”（王先林，2011）。两国对搜索引擎不同的相关市场认定，也显示出需求替代认定法在双边市场中存在较大的不确定性和局限性。

（二）供给替代认定法适用性低

供给替代性分析是指根据既定产品的其他潜在生产商或销售商，为了进入该产品市场而改造生产设施的投入、可能承受的风险以及进入市场的时间、运输等成本因素进行的替代性分析（许光耀，2006）。采取供给替代法，就是在一家企业开始涨价后，观察有哪些其他企业能在此时进入竞争领域，需要考虑到经营者转产的沉没成本、时间成本和进入壁垒、销售渠道等因素。

供给替代认定法一直属于从属地位，其界定出的相关市场容易过宽，在使用时必须充分结合需求替代法。原因在于，供给替代界定出的相关市场包含了运用供给替代和需求替代两种方法界定出的产品或企业，会将替代性不够强的对象也划入相关市场（时建中等，2009）。美国《横向合并指南》和欧盟《关于欧共体竞争法中相关市场界定的通知》对该方法都制定了严格的标准，即“在面对涨价时，只有不顾沉没成本而能迅速进入产品市场的经营者才能被划入相关市场”。中国《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（下文简称“《相关市场界定指南》”）也规定，在界定相关市场时以需求替代为主，供给替代为辅。

在腾讯案中，审理法院认为，互联网市场的竞争本质是增值服务和广告业务的竞争，由于易于模仿的商业模式、较低的转产成本和市场准入门槛，界定互联网市场相关市场时，要考虑适用供给替代。但是，法院对供给替代的适用没有再做进一步论述，也没有分析现今互联网市场平台化竞争趋势的发展会如何影响到供给替代。

在平台化竞争模式下，存在着广泛的潜在竞争者，每个平台都有提供更多服务的可能性，降低了经营者转产的沉没成本。如果简单地适用供给替代法，除了该方法本身就可能使得相关市场界定过大影响之外，平台与平台之间的功能日趋统一，单纯从供给的角度出发很可能出现匪夷所思的后果，即将整个平台服务都界定为一个相关市场（胡丽，2014）。因此，供给替代认定法在互联网企业之间，适用性较低，应当尽可能减少甚至排除其使用。

（三）反垄断者测试法的局限性

假定垄断者测试法又被简称为SSNIP法，其核心为“数额不大的非临时性重要的涨价（Small but Significant Not-transitory Increase in Price）”。它对目标产品实现持久（一般为1年）且较小（通常为5%至10%）的涨价，通过考察商品之间的替代程度，以確定相关市场的范围。该方法需选取临时市场，待价格上涨后，如果失去消费者带来的损失超过了涨价带来的盈利，企业发生亏损，那么原先作为分析起点的产品市场就应当被扩大，涨价后消费者选择的产品也会被划入相关产品市场，直到企业可以从价格上涨中获取利润（余东华，2010）。

在腾讯案中，法院提出“在缺乏完美数据的实际情况下”也可以使用SSNIP法，实施一个小幅度涨价，观察QQ的个人即时通讯用户是否向其他服务转移。但法院适用SSNIP法存在以下问题：没有明确涨价数额，缺乏严谨和实证性；互联网企业的一方用户是免费使用产品，不论增加多么小的涨价，相对于原先的零收费而言，增幅都是趋近于无限大，在逻辑上无法匹配SSNIP法所要求的5%-10%涨幅范围；如果改变原有的免费经营模式，不能保证涨价后纳入相关市场的产品与原有产品间存在替代性，会使得界定过宽； SSNIP法是建立在价格因素的基础之上，市场中一方用户免费获取服务的商业模式，动摇了价格因素这一根基。

中国法院的做法折射出这一系列问题不仅只存在于腾讯案中，而是广泛存在于整个互联网企业的相关市场界定中，因此，学界普遍认为，SSNIP法不适用类似双边市场这样强调产品差异化竞争的市场。

互联网企业双边市场的相关市场界定方案

（一）以主要盈利来源和网络外部性的正负来界定互联网企业相关市场

1.以主盈利来源来选取市场。有学者指出，绝大多数企业的本质就是为了获取盈利，界定互联网企业相关市场应当考虑互联网平台的盈利模式，在选取目标市场的时候，以利润主要来源一边的子市场为主要依据（蒋岩波，2012）。

例如，在现实中，对于百度这样的搜索引擎平台，由于其利润主要来源于广告商投放广告，因此，将相关市场界定为广告市场更能反映其与其他经营者之间的竞争关系。

2.区分网络外部性的正与负。网络外部交叉效应可以分为正负两种，在正网络外部交叉效应下，市场中一边的用户增加，另一边用户的效用也会增长；而负网络外部交叉效应则表现为，一边用户增加，不一定会引起另一边用户的效用增加甚至会相应减少（黄民礼，2007）。

例如在搜索引擎上投放过量的广告，将会导致一部分用户放弃对该引擎的使用，这就是负面网络交叉效应的一种体现。对于这种区分，还可以将其进一步细化为，“平台首先吸引的是消费者还是销售商”，像搜索引擎这样先吸引消费者的平台，其网络外部性有更大概率为负（黄民礼，2007）。

在正的交叉网络外部性的条件下，市场支配力量存在传递效应，即平台一边的市场支配力量可以通过平台向平台另外一边传递，交叉网络外部性为负时则不会传递。以百度搜索引擎为例，由于其网络外部性为负，百度如滥用自己在搜索引擎市场具有的支配地位大量增加竞价排名收取广告费用，将会导致消费者减少，进而缩小自己的盈利空间，因此在这种情况下，市场支配力量不会在两个相关市场之间传递。

3.质疑。这种方法固然耳目一新，但是以盈利为选取市场的唯一角度理由还需要更多论证，况且认定盈利来源也可能遇到公司财务不够透明公开等困难。有学者反对认为，只有先对搜索引擎进行技术开发，吸引到一定用户后才能吸引到广告商投资，广告市场是搜索引擎企业免费增值服务市场的衍生品，应当选取后者为相关市场。

（二）产品性能测试法

正如前文所述，互联网市场的竞争本质是产品性能、服务质量的竞争，有学者提出将SSNIP法改良为产品性能测试法，其原理是以产品性能的变化取代价格的波动来测试需求弹性，进而界定相关市场（张小强，2007）。该方法的原理是下调25%涉案产品的产品性能，观察消费者是否会因为产品性能降低而选择其他产品，在企业仍能盈利的范围内，消费者选取的替代商品可以被划入相关市场。

在腾讯案中，原告提出由于腾讯具有市场支配力量，能够在其产品质量下降时仍然保持盈利，法院虽然没有认定腾讯的确存在产品质量下降问题，但是在适用SSNIP法时也提到，降低产品质量和小而持续的涨价行为一样，可以被适用于测试假定垄断者地位。

由于网络效应最根本的力量在于消费者选择产品更多地基于产品功能、质量和由此获得的体验，产品性能测试法能有针对性地在一定程度上减少网络效应对用户产生的影响。但是该方法提到的25%缺乏客观的认定依据，在适用过程中，还需要有各方面进一步进行理论和实践的探索。

（三）越过相关市场界定直接认定垄断行为

由于某些行业中界定相关市场对数据和算法的要求很高，极大地增加了诉讼中举证责任的难度，自美国学者J.Baker始，一些学者认为可以越过相关市场界定，直接分析企业的行为是否对竞争存在不利影响等实质问题。目前越过相关市场界定直接认定垄断行为的方法有持久价格歧视测试法和勒纳指数法。

1.持久价格歧视认定法。针对同一产品，不同消费者愿意为之花费的金钱可能不同，企业可以将消费者分群组定价，这种做法被称为价格歧视。在完全竞争的市场中，被索要垄断价格的消费者能从其他竞争者手中买到产品，因此价格歧视难以维持。由于市场波动性，非持久的价格歧视是被竞争所允许的，但是如果企业能够持久地从某个买方群体中获得高回报，则该企业在高价市场具有市场支配地位（赫伯特·霍温坎普，2009）。

需要注意的是，价格歧视和差别性定价是不同的，差别性定价表面上也对不同消费者定价不同，但是其价格差异是由于不同边际成本造成的（例如某一产品边际成本为5元，但是向A顾客群送货需要2元，向B顾客群送货需要1元，则其对A定价为7元，对B定价为6元的行为不是价格歧视而是差别性定价）。企业如能证明其定价策略是由边际成本决定的，则可排除具有市场支配力量。

2.勒纳指数法（Lerner Index）。正常情况下，企业提高价格，则其销售额就会开始流失。一个企业如果能够以高于竞争价格（按边际成本确定的价格）的定价销售产品而仍能够盈利，其无疑是具有市场力量的。

勒纳指数的原理是确定企业定价和竞争价格之间的偏差，以体现企业的市场力量。勒纳指数的公式为（P-MC）/P，企业达到利润最大化时的价格是P，MC是此时企业的边际成本（勒纳指数必须控制边际成本同一性，即不论产出增加或减少，边际成本不变，如果边际成本随产出增加而变大，则该公式会夸大竞争价格和垄断价格之间的差距，因为垄断者在采取垄断价格时，边际成本比采取竞争价格时更低）。在一个完全竞争市场中，企业的定价等于其边际成本，此时的勒纳指数为0，而在完全垄断市场中，垄断者定价不再受到规制，其有能力制定一个远超边际成本的价格，此时的勒纳指数将趋近1。因此，当企业的勒纳指数为0时，其市场支配力量最弱，企业的勒纳指数越趋近于1，则其市场支配力量越强。

勒纳指数虽然能一定程度上體现企业具备的提高定价能力，但是在其他很多情况下，反垄断法规制的不仅仅是这种提价能力，还有企业排除竞争对手销售渠道、供应渠道的行为，后者需要占据较大市场份额才能做到。针对这种情况，还是需要界定相关市场。

3.小结。越过相关市场界定的做法具有一定的参考价值，但是有学者认为，越过相关市场界定进行垄断认定，容易出现累诉、浪费司法资源问题，拖累企业创新（刘文通，2010）。况且，越过相关市场界定来认定企业具备垄断力量的做法同样需要精确数据和复杂的计算，因此不能以计算复杂等理由来否定相关市场界定的做法。

结论

如何界定互联网企业的形成相关的市场一直备受争议，纵观我国《反垄断法》、《反不正当竞争法》和《相关市场界定指南》等法律法规，都没有从实证、细致入微的角度给予法官裁判依据。虽然双边市场理论的发展和实践还需进一步研究探讨，但是其价值不可忽视。

通过上文的探讨，在界定互联网企业相关市场时，笔者认为可以得到如下启示：应当充分考虑企业的商业模式，慎用需求替代认定法；鉴于网络效应和平台化竞争的影响，应当排除供给替代认定法的适用；可以结合产品功能性的角度来适用产品性能测试法；可以考虑从企业盈利来源和网络效应正负性的角度入手，选取临时市场分析以最终确定相关市场；在一定的情形下可以考虑直接认定企业已经实质性地影响了竞争。还需司法解释和反垄断执法部门出台具体文件，法院在实践中更具有突破精神，才能规范互联网市场竞争，促进经济发展。