强奸罪中轮奸情节的司法认定

姬雷

（中国人民公安大学，北京 西城区 100038）

强奸罪中轮奸情节的司法认定

姬雷

（中国人民公安大学，北京 西城区 100038）

轮奸是指二人以上在共同强奸的犯罪故意的支配下，在同一时间内对同一受害人采用暴力或其他手段轮流强行发生性关系。我国刑法对强奸罪中的轮奸情节从性质上做了共同正犯的认定。对于存在无刑事责任能力人参与的情况并不影响轮奸情节的认定，然而不完全行为人因具有违法阻却事由而不负刑事责任。轮奸成立要求至少二人以上完成了奸淫行为，对其中强奸既遂者按轮奸情节论处，未遂者不得按轮奸情节论处。在共同正犯的责任认定中应采用“部分实行、全体责任”的原则。而片面共犯则要求行为人具有单方面共同的故意，并对同一受害者实施了强奸行为。

轮奸；刑事责任能力；共同实行犯；片面共犯

强奸行为作为一种古老而又多发的犯罪行为，通常伴随轮奸这一恶劣情节发生。相较于单个的强奸行为，轮奸行为对妇女或幼女的身心健康造成更严重的伤害，对刑法保护的法益侵害程度更高。我国刑法对带有轮奸的强奸行为在处罚上也更为严厉。由于轮奸情节的认定和犯罪人的人身自由乃至生命权紧密相关，所以对其认定必然要十分谨慎，保证在司法实务中尽量合理、公平、公正，这对刑法法益的保护和公民人权的保障都具有重要意义。但对于轮奸情节的具体认定，理论界尚有较大的争论，而在司法实践中也没有统一的标准，这无疑是对司法公正的损害。

1 无刑事责任能力人参与的共同强奸中轮奸情节的认定

对于轮奸情节的认定是否需要以共同犯罪为前提，如在典型案例中，一个无刑事责任能力的行为人和完全具有刑事责任能力的行为人共同实施了奸淫行为，前者不负刑事责任这个毫无争议，但是对于后者究竟是否适用轮奸的加重情节？在这一问题上理论界存在不同的观点，轮奸共同犯罪说认为轮奸情节的认定必须要求在强奸行为中有两个以上具有完全刑事责任能力的行为人，这种共同犯罪的认定符合我国刑法理论的普遍观点，本质上认为轮奸是规范违法、主观违法。而轮奸共同行为说则认为“轮奸是客观违法行为，不具有规范性，轮奸只是刑法的量刑情节。”[1]此外，张明楷教授认为由于犯罪的概念可以做不同的理解，因此并不要求所有的犯罪人在共同犯罪中都达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力，也即是不具有刑事责任能力的行为人和具有刑事责任能力的行为人共同实施的行为只需符合客观违法的构成要件就可以构成共同犯罪。所以，“对未达到法定年龄的行为人，虽然认定其和达到法定刑事责任年龄的行为人构成共同犯罪，但是由于具有法定的违法阻却事由，只能对后者适用轮奸的情节。”[2]近年来我国传统刑法理论中的主客观相统一的共犯理论开始松动，已不再必须要求共犯中的行为人都达具有刑事责任能力，张明楷教授的客观违法性，共犯限制从属论已经被广泛接受。

此外，在司法实践中轮奸需要共同犯罪的观点已经被逐渐抛弃，以司法案例来看：16岁谢某伙同13的岑某在放学回家路上对10岁女童实施奸淫行为，后被害人家属报警案发。法院在该案的判决中采用了共同行为说，对谢某量刑时适用了轮奸的加重情节，即在十年以上量刑。对轮奸情节的这种处理方式已经成为法院的通行做法，笔者也赞同这种这种观点在实践中的适用，理由如下：

第一，犯罪的本质是对社会或他人合法权益的侵害，对轮奸行为性质的认定必然要立足于犯罪的概念。在我国刑法中，强奸罪侵犯了妇女的性自由权，性自由权遭到一次侵害和遭到连续的多次侵害对被害人造成的伤害程度是不一样的，换言之也就是社会危害性不同。刑法中规定了轮奸的情节说明立法者认为两人以上的共同连续强奸行为的社会危害性远大于单个行为人的强奸行为，这一点也和社会普遍的正义观念相一致。从客观主义角度来看，衡量犯罪行为的社会危害性及其程度，应以受害人受到的侵害为标准，而不是以行为人有无刑事责任能力或是否达到刑事责任年龄为依据，在有些情况下不具刑事责任能力的行为人对受害人造成的伤害反而更严重。所以，在轮奸行为中以行为人的刑事责任年龄作为判断是否符合轮奸情节是不科学的，而应以是否有二人以上实施了侵害行为。

第二，站在刑事立法角度而言，我国刑法在1997年修订的时候将旧法中的“二人以上犯强奸罪而共同轮奸的”的表述修改为“二人以上轮奸”的表述方式，这也就是说立法者不再认同轮奸必须以二人构成共同犯罪为前提了，轮奸情节中共同行为的观念得到了立法者的认可。

第三，从刑事政策的立场出发，将轮奸行为认定为事实行为，否认其是一种规范行为，将有利于弥补法律法规中存在的缺失，更有效地打击完全刑事责任能力人和无刑事责任能力人相结合的犯罪行为，对妇女和幼女的性自由权和身心健康起到更严格的保护作用，也体现刑法的处罚正义。

2 轮奸情节是否需要二人以上达到强奸行为的既遂

轮奸是否成立的标准就是解决是否需要两个以上行为人完成强奸的行为的问题。一人完成奸淫行为其余人没有完成是否构成轮奸；在强奸行为中所有人都没有完成强奸行为是否构成轮奸。在这些问题上，有一种观点认为轮奸中并不存在既遂和未遂的问题，轮奸需要所有的行为人都实施了奸淫行为，如果仅有一人既遂，而其余的行为人都是未遂的情况则不能构成轮奸，这种观点不仅得到张明楷教授的认同，而且台湾学者林山田也认为“仅有一人实施了强制性交的行为只能认定为普通的强奸罪，而不应科以轮奸的重刑。”[3]另一种观点则认为，在共同正犯的犯罪中，一人完成即所有人完成；在具有共同强奸的故意的情况下，即便均没有既遂，也可适用强奸的情节。对以上两种学说笔者更倾向于第一种观点，主要理由有：

第一，从文理解释上来看，轮奸就必然要求，其一有轮流实施的，前后顺序的过程，其二必须有强奸行为的发生，也就是需要二人以上在相对较短同一时间内对同一受害人先后实施了奸淫的行为，强奸行为作为一种典型的复合行为，显然是威胁、暴力等强制行为和奸淫行为的复合，从刑法法条的表述来看，条文的理解当然要求有先后奸淫的行为的客观存在。

第二，轮奸行为不但侵害了女性的性自由权，还对其身体和精神方面造成严重损害。对妇女或幼女在一次犯罪行为中的多次奸淫，对受害者在身体上和精神上造成的伤害都远远大于一次侵害所造成的伤害，其法益侵害程度明显更高，必然成为刑法严厉打击、加重处罚的对象以实现对社会秩序和公民法益的有效保护。然而对于多人参与只有一人既遂的强奸犯罪，和只有单一行为人的强奸相比较而言，侵害程度和损害法益没有更严重，本质上差别不大，因而也没有加重处罚的必要，“这就要求对轮奸的解释要着眼于受害人在同一时间内受到了多次奸淫行为侵害的客观事实的存在，这一客观违法事实的存在与否将直接决定轮奸情节是否成立。”[4]另外，如果在轮奸情节的认定中采用一人完成全体既遂的原则，则会造成一个人实施强奸后其余未实施奸淫行为的人都将面临加重的处罚的情况，这将使得刑法过于主观化过于严苛，不利于人权的保障。

第三，在我国刑法中轮奸不是单独的罪名，而是强奸罪中的加重情节，也就是在基本犯罪形态的基础上产生了基本结果以外的加重结果，因而刑法要加重对其处罚的力度。刑法中对轮奸的加重规定是对轮奸情节加重处罚的法律依据，在法律的规范下多人参加的强奸行为如果只有一人既遂，这对强奸行为的完成者和未完成者均不得认定为轮奸，如果有二人以上实现了强奸的既遂，也只能对既遂者适用轮奸的加重情节，对于其余未遂者不得加重处罚。

3 强奸罪中的片面行为能否构成轮奸情节

在强奸罪中片面正犯之间能否构成轮奸情节，轮奸的认定是否需要行为人之间存在主观上的意思沟通。在主张轮奸情节需要建立在共同犯罪基础上的学者看来，双向的意思交流是成立轮奸的必须条件，如果行为人之间没有意思交流则难以成立刑法上轮奸的情节，在强奸行为的同时犯之间由于欠缺共同故意，虽然受害人在客观上受到了轮流强奸的侵害，但是根据主客观相一致的标准难以认定行为人构成轮奸，因此只能按照普通强奸追究其刑事责任。但在实际生活中片面轮奸案情多有发生，例如甲在对丙实施奸淫行为的时候恰巧丙的仇人乙路过，但是乙躲藏起来，待甲实施完奸淫行为离开后，又对丙进行了奸淫。在这个案例中甲构成普通的强奸罪这是毫无疑问的，而对于乙，其在主观上存在和甲共同强奸丙的故意，在客观上实施了强奸的行为，但是仅仅是乙单方面有和甲共同强奸的故意，而甲对此并不知情，在此情况下乙是否构成轮奸，可否对其在10年以上的刑期中量刑呢？

在此我们必须先明确片面共犯的概念，片面共犯是指在犯罪行为中一方有与他人共同犯罪的故意，而对方并没有认识到。“相比较于全面共犯，片面共犯的犯罪故意仅有单向性，二者之间的区别也就集中在犯罪故意的多少问题上[5]”，而二者间的共性则是均要求有共同犯罪的行为。具体的来说，全面共犯就是多个行为人在共同犯罪的故意的支配下通过协助共同实施完成犯罪，各个行为人对实施的主客观方面有充分的的认识；而片面共犯则不然，在片面共犯中只有一方面认识到和对方有共同犯罪的意向，并积极将对方的犯罪行为纳入到自己的犯罪轨迹中来，但是对方并没有认识到和他人有合意犯罪的行为。例如，在甲追杀丙的过程中，乙在丙逃跑的路上暗中将丙绊倒，使甲追上丙成功将其杀害。在这个案例中，甲对乙的帮助并不知情，而乙基于单方面故意悄然协助，这即是典型的片面共犯。片面共犯在主观上的显著特征就是只有一方对犯罪清晰的认识和预见，在客观行为上知情一方给予对方暗中积极协助，分担对方的行为，所以对于知情的片面共犯在追究其刑事责任时让其承担全部罪责就是理所应当的了，而对于不知情的一方只能对其所犯罪行负责，并不存在共犯的问题。具体到本节中的第一个案例中来看，虽然乙在主观上有和甲共同强奸丙的故意，而且丙在实际上也受到了和轮奸性质一样的伤害，但是乙并没有分担或参加甲的强奸行为，不符合共同犯罪构成中的共同行为的要件，只不过是在同一时间、相同地点，针对同一对象实施相同性质的犯罪行为，这在性质上很明显是同时犯，只能按基本的犯罪行为对乙追究刑事责任。事实上强奸的片面共犯和轮奸的片面共犯在司法案件中中均有发生，强奸的片面共犯中知情的一方分担或者参与了对方的侵害行为，但并不一定实施了奸淫的行为，可能是从旁协助，而且主体上也有可能是女性构成；而轮奸的片面共犯除了具有前者的条件之外，还必须有客观的强奸行为存在，而强奸中的奸淫行为在目前我国刑法中只能有男性实施。

4 轮奸、共同强奸中追究刑事责任原则的选择

从司法实践中来看，轮奸、共同强奸中多有未遂、中止情况发生，问题也比较复杂，理论界对“部分实行、全体责任”在以上的情况中的适用也存在不同的观点。肯定说认为在共同强奸案件中，应该适用“部分实行、全体责任”，例如“甲和乙基于共同的故意强奸丙，在甲实施完奸淫后，即便乙因外部原因没有得逞或中途放弃，但这并不影响对乙刑事责任的认定，乙依然属于强奸既遂。”[6]在共同犯罪中，犯罪行为的停止是针对整个犯罪行为而言，如果只是其中的单个行为人的放弃或退出并没有影响整个案件进程的发展，则对案件性质的认定不会发生实质的改变，“在强奸罪的共同正犯中，各个正犯之间的因果联系不会被轻易切断，而是一旦一人完成，则案件就已经既遂，不在存在未遂的情况，对于未深度参与的其余正犯只能在量刑的时候予以适当考虑。”[7]否定说认为，强奸罪的显著特征就是其必须要求亲手犯，也就是说，行为人只能自己实施犯罪行为，只有行为人亲身参与并主动实施了犯罪行为才能认定为犯罪既遂，否则只能认定为犯罪未遂。以此来推断在强奸案件中无论多少人实施了奸淫行为，对没有实施犯罪行为的人员只能认定为未遂，加重情节将由具体案情认定。

对于以上观点笔者认为肯定说观点更科学更具有说服力。原因如下：

第一，在共同犯罪中，各个行为人并非单独实施犯罪，而是在各行为人相互鼓励，相互支持，相互协作下形成共同的合力指向犯罪对象，因而对犯罪行为造成的结果，应该由全体行为人承担刑事责任，不会将责任单独归责于一个行为人。“在轮奸、共同强奸的的情形中，这种归责原则依然适用，正犯之间在精神上存在着相互鼓励、怂恿，在行为上相互帮助、支持，因而在轮奸、共同强奸的场合，即便只有一个正犯完成了犯罪，但其他行为人提供了心理支持和行为上的帮助，虽然没有奸淫行为，但仍需对共同的行为结果承担责任”[8]。

第二，如果使用例外原则就会导致刑罚上的不公平。从前述否定说的亲手犯的观点来看，无论是对轮奸或者共同强奸的正犯来看都不适用部分实行全体责任的原则，而是单独根据其在犯罪中的行为、作用来判断。按照这种观点，在犯罪中主动放弃奸淫行为的男性可以构成犯罪中止，而起到帮助作用的女性即便放弃帮助行为根据共犯从属理论也不能构成中止，这显然有失公平；例如，甲女协助乙、丙二男强奸丁女，乙完成了奸淫行为，丙没有完成，如存在例外，那么乙既遂，丙未遂，作为帮助犯的甲未遂，这对甲和丙的处罚明显不协调，有违公平的原则。

第三，二人以上轮奸的情形无疑可以构成共同正犯，但是如果就以此认为在轮奸或共同强奸中存在中止、未遂、既遂的不同情况，那必然会模糊共同正犯和同时犯之间的边界，对共同正犯理论形成冲击，“基于上述原因 ‘部分实行、全体责任’的归责原则是共同犯罪的基本原则，不能被随意突破”[9]。因此在轮奸、共同强奸的情形中，只要存在正犯既遂，其余行为人就成立强奸罪的既遂，对于轮奸的情节和并未实施奸淫行为的行为人的处罚，应当在量刑时具体考虑并合理处置。

5 结语

在轮奸情节中受害人受到了连续的多次侵害，行为人不但要对自己的行为承担刑事责任，而且还要为共同犯罪中他人的行为承担刑事责任。作为强奸罪中的共犯加重情节，成立轮奸不但要求行为人之间存在共同犯罪的故意，而且还要求受害人受到了两次以上的侵害事实。不同的年龄和不同的责任能力决定了在对法律责任的承担上的不同，其中完全刑事责任能力者承担更重的刑事处罚。在多人参与的强奸犯罪行为中，如果只有一人得逞则轮奸不能成立，至少有两人以上得逞才能构成轮奸。在没有共同故意的情形下，即便两人在短时间内先后实施了奸淫行为但是由于侵害行为之间不存在因果关系，所以不成立轮奸。轮奸在世界范围内都是严重犯罪行为，在我国更是被严重处罚，一旦认定构成轮奸情节，量刑起点就从十年开始，直到死刑。严厉处罚轮奸行为维护了社会秩序，捍卫了法律的正义，但是对轮奸情节的司法认定关系到犯罪人的人身自由甚至生命，因此应该科学合理地认定，慎重地适用加重情节。

[1]张杰，李尧强.刑事审判指导与参考[M].北京：法律出版社，2004：20-21.

[2]张明楷.刑法的基本立场[M].北京：中国法制出版社，2002：322.

[3]林山田.刑法各罪论（修订五版，上册）[M].台北：台大法学院图书部，2006：236.

[4]于志刚.轮奸犯罪量刑应引入“亲手犯”理论[N].检察日报，2007-12-28，（3）.

[5]陈兴良.共同犯罪论（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社，2006：102.

[6]钱叶六.“轮奸”情节认定中的争议问题研讨[J].江淮论坛，2010，（5）：116-121.

[7]王志祥.共同实施强奸仅一人得逞应如何定性[J].中国检察官，2008，（9）：65.

[8]马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社，2013：514.

[9]王俊平.“共同实行犯的既遂与未遂形态并存说”之质疑.[J].法学评论，2009，（2）：47.

JUDICIAL COGNIZANCE OF THE RAPE GANG RAPE EPISODES

JI Lei
（People′s Public Security University of China,Beijing 100038）

Gang rape refers to two or more persons in common crime of rape under the control of intentional,at the same time to the same women or girls take turns the act of rape.Gang rape in the criminal law on the crime of rape identifies accomplice as joint principal offender.For persons with no criminal capacity does not affect the identification of gang rape,yet persons with no criminal responsibility are not criminally responsible because of the crime obstructed.Gang rape requires a minimum of two or more persons committing rape completed,of which rape violation punishable by gang rape crime,attempts are not punishable by gang rape crime.Accomplice liability should use“part conduction,all responsibility”principle.While unilateral accomplice requires the perpetrator to have unilateral common purpose and the same victims of rape.

gang rape；criminally responsible；common mistakes；unilateral accomplice

D924.34

A

1672-2868（2017）04-0024-05

2017-02-17

姬雷（1991-），男，山东枣庄人。中国人民公安大学，硕士研究生。研究方向：刑法。

责任编辑：杨松水