中外双边投资协定中的“保护伞条款”研究——从中国作为资本输入国的角度

景一宁

（外交学院，北京 100037）

中外双边投资协定中的“保护伞条款”研究
——从中国作为资本输入国的角度

景一宁

（外交学院，北京 100037）

1998年，中国与巴巴多斯订立的双边投资协定中第一次加入了保护伞条款。从此以后，保护伞条款在中外投资协定中出现的越来越多。保护伞条款给中国带来了潜在的风险和问题，主要是中外投资协定中保护伞条款适用范围措辞的模糊性导致仲裁庭可能应用扩大解释、中国全面接受ICSID管辖后保护伞条款可能导致我国无征兆被诉、条款与最惠国待遇相结合带来连锁多边效应。为了应对这些问题，中国今后在订立保护伞条款时，应当将条款的适用范围限制在国家主权性的条约义务、规定中国法院排他性的管辖条款、设置国家重大安全和最惠国待遇的例外条款，同时，考虑缔约相对方在与我国的双边投资关系中是偏重于资本输入还是输出，采取不同的态度和策略。

中外双边投资协定；保护伞条款；中国对策

1 “保护伞条款”的含义和重要意义

在双边投资协定中，保护伞条款在缔约国之间设立了一项互惠性的义务，其作用是规定缔约方在作为东道国时应遵守其对缔约另一方投资者所作出的特定承诺，最典型的表述为：“每一缔约方应该遵守其对另一缔约方的投资者所承诺的与投资有关的任何其他义务”。

保护伞条款订立之初，其性质仅仅是国家间双边投资协定中关于国家的权利和义务所做的规定，而根据双边投资协议，外国投资者只是利益相关方，间接而非直接享有权利。但随着外国投资者利用法律的能力和意识增强，投资者经常在案件中直接适用相关条款。虽然保护伞条款必然会加重东道国的义务，但是它对于投资者的保护以及东道国的投资环境有十分重要的意义，所以未来相当长一段时期内，保护伞条款的应用趋势一定是更加普遍广泛。

1.1 保护伞条款对于投资者的重要性

依据保护伞条款，外国投资者，尤其是中小型的外国投资者能够规避东道国国内的司法机制程序，实现及时充分的救济。东道国的司法程序和执行状况参差不齐，也并不是所有国家的司法程序都高度公正透明。如果投资者想以东道国政府作为被告，诉诸东道国本国的法庭，也难得到公正客观的裁决。因此，如果投资者只能寻求东道国国内的司法救济，很可能要忍受低效率甚至腐败不公的结果。在东道国与投资者签订的投资合同中，如果投资者是大型的跨国企业，实力雄厚，相关的法律顾问团队和实践经验丰富，的确有可能与东道国讨价还价，在争议解决条款方面订立有利于自己的条款。但在大多数情况下，中小型投资者与东道国订立的投资合同中，都规定出现纠纷适用东道国国内的司法救济机制。在这种通常的合同背景下，保护伞条款能够让投资者有合法的理由，在一定条件满足的情况下，不经过国内的司法程序，将纠纷诉诸国际仲裁。国际仲裁相对于东道国国内的裁判，当然更加公正客观，执行力也更强。因此，保护伞条款对于外国投资者具有重要的保护作用。

1.2 保护伞条款对于中国的重要性

当今，中国经济飞速发展，作为传统的投资东道国，中国看待保护伞条款问题态度谨慎，当属情理之中。从对外投资的发展史来看，外国投资资本通常是从发达国家流向发展中国家。所以，从表面上看，双边投资条约规定了缔约双方的互惠性义务，但由于实际上资本多从发达国家单向流向发展中国家，这种“互惠性义务”就难免成为发展中国家给予发达国家的单边优惠。但仍须注意，保护伞条款对东道国并非百害而无一利。应当肯定保护伞条款对于推动东道国投资环境改善的作用，同时该条款也是外国投资企业的一剂安心剂。这对于进一步吸引利用海外投资大有裨益。同时，保护伞条款对于打造当代中国负责任的大国形象也十分有益。保护伞条款的存在彰显了中国履行每一个承诺的决心。

同时，作为日益强大的投资母国，中国保护本国海外投资的任务日渐加重，如果不改变传统东道国的思维定势，对于保护伞条款满目排斥将损害我国投资者在海外的投资利益。因此，对保护伞条款的内涵深入挖掘研究，并作出合理适当的应对才是明智之举。

2 中外双边投资条约中的“保护伞条款”特征及其可能给中国带来的问题

2.1 中外双边投资条约中的保护伞条款

2.1.1 数量

自改革开放以来，我国对外经济交往日益频繁。联合国贸易和发展会议的数据显示，2015年中国对外直接投资流量排名世界第二位，存量位居世界第八①国务院新闻办公室网站 《商务部、国家统计国家外汇管理局联合发布〈2015年度中国对外直接投资统计公报＞》，见http://www.scio.gov.cn/xwfbh/xwbfbh/wqfbh/33978/35181/index.htm，2016-11-25。。可见，在国际投资领域，中国同时扮演着东道国和投资母国的重要角色。因此，在签订双边投资条约时，我国必须保护外国投资者在中国的利益，也需要照顾中国投资者在国外的合法权益。为此，中国需要积极扩大双边经济和与其它国家的贸易关系，不断深化双边和多边经贸合作。

1982年，首个中外双边投资条约在中国与瑞典之间签署；如今，中国已经发展成为全球签订双边投资条约最多的国家之一。截至2016年，商务部网站共公布了104个已经签订的中外双边投资条约②商务部 《我国对外签订双边投资协定一览表》，见http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml，2016-11-25。。其中，有39个条约中包含保护伞条款③这些BIT分别是与以下国家或地区签订的：德国、法国、比利时与卢森堡、芬兰、丹麦、荷兰、奥地利、英国、瑞士、俄罗斯、葡萄牙、西班牙、希腊、冰岛、马其顿、新加坡、科威特、斯里兰卡、韩国、阿联酋、黎巴嫩、伊朗、缅甸、朝鲜、印度、澳大利亚、新西兰、埃及、刚果、尼日利亚、南非、突尼斯、赤道几内亚、阿根廷、特立尼达多巴哥、圭亚那、马耳他。，占总数的37.5%。虽然这个比例目前并不高，但是从趋势来看，2000年之后签订的BIT中几乎都有保护伞条款，可见对保护伞条款的相关问题的研究在未来会越来越重要和具有现实意义。

2.1.2 特征

另外，中外BIT保护伞条款还有两个特征不容忽视。

第一，近几年与中国签定保护伞条款的国家中，发达国家居多，而这些国家在国际投资中主要扮演资本输出国的角色。这些国家与中国签订BIT的时间相对较晚，很多BIT都包含保护伞条款。这样的规定对于在双边投资关系中主要是东道国的中国十分不利。因为以中国目前的对外投资状况，虽然“走出去”战略颇有成效，越来越多的中国企业开始投资海外，但是目前投资的目的地主要是欠发达的国家和地区。发达国家由于劳动力成本高，税收较为严格等原因，并不是中国企业海外投资的首选目的地。而对于发达国家投资者，中国作为“世界工厂”，其低廉的劳动成本、宽松友好的税收环境和法律政策等等十分具有吸引力，并且相较其他很多发展中国家如非洲和中东的国家而言，政治环境较为稳定，政治风险低，成为发达国家投资者的热门投资目的地。如此一来，“保护伞条款”表面上保护的是双方的投资者，但在外国对华投资远多于中国对该国家投资时，这一条款实际上主要是保护了外国来华投资者的利益，而我国因“保护伞条款”做出的对等“让利”却由于缺乏相应的对外投资者而没有享受到实际的对等利益。

第二，新近签订BIT中，保护伞条款用语越发简略。2000年以前，中国对外订立的保护伞条款大多对于适用范围有一定的限制，如1985年与科威特、1993年与阿联酋间订立的双边投资协定，将保护伞条款中涉及的投资合同限定为“经批准的投资合同”；再如1988年与澳大利亚订立的双边投资协定，对保护伞条款做了范围上的具体限定：“就依照法律和本协议条款进行的投资所作的书面承诺”。然而，到了新世纪，新的保护伞条款用语变得模糊。例如2003年与德国重新订立的BIT中，删除了1983年旧协定中对于保护伞条款附加的“但缔约各方修改其法律的权利不受妨碍”这一规定。再例如我国同比利时与卢森堡2005年新订立的双边投资协定中删除了旧协定中“上述专项合同和承诺应符合接受投资缔约一方的法律和本协定的规定”这一表述对保护伞条款进行了限制。以及2002年中国—波黑BIT中第8条第1款“就投资产生的任何争端”的措辞，和2006年中国—印度BIT第9条第1款采用的“就与投资有关的一切争端”表述。

模糊的措辞没有规定“保护伞条款”适用范围限于条约争端，造成保护伞适用范围的扩大。这样一来，即使东道国不违反国家之间的条约义务，也有可能仅仅因为违反与外国投资者间的合同义务，从而导致BIT中国际仲裁的适用。

2.2 保护伞条款可能给中国造成的问题

如果不谨慎应对保护伞条款，投资者很可能滥用条款从而使东道国深陷大量诉讼。这种情况在阿根廷2002年金融危机后就出现过。在阿根廷发生重大金融危机时，为保障本国安全，采取了一系列紧急措施，而外国投资者认为这些措施构成间接征收，并将阿根廷诉至国际仲裁①例如 El Paso v.Argentina Republic,ICSID Case No.ARB/03/15,Decision on Jurisdiction,27 April 2006.http://www.worldbank.org/icsid/cases/ARB0315-DOJ-E.pdf.，从而对阿根廷重振经济的主权行为构成了极大的阻力，败诉产生的巨额的赔偿也成为东道国的巨大负担。如今，基于中外保护伞条款的现状和特征，作为吸收海外投资的大国，可能产生以下这些风险，给中国造成不利的影响。

2.2.1 不加限制的措辞带来适用范围的扩张性解释

从中国签订BIT中的保护伞条款现状来看，在措辞用语上，并没有特别区分国家的条约义务与投资合同义务。那么，若投资合同中涉及到原本属于东道国国内法对国家承诺义务的规定，投资条约中的“保护伞条款”能否使原本的合同义务上升为投资条约的义务呢？如果采扩张性解释，也就是资本输出国的立场，保护伞条款规定的“承诺（commitment）”或“义务（obligation）”不仅包括宏观的国家间基于条约关系的义务，还包括微观的投资者与国家间订立的投资合同的义务。在保护伞条款下，东道国违背其与投资者订立的投资合同的行为会同时违背其与投资母国间双边投资协定的行为，于是投资者可据此将争议提交至国际仲裁层面解决并适用双边投资协定的条款进行管辖。经典 ICSID案例如 SGS v.Philippines也采取了这种观点。该案中，仲裁庭做出扩张性解释的一项重要原因就是，瑞士和菲律宾间订立的BIT第10条第2款规定，“每一缔约方应遵守其应承担的与另一缔约方投资者在其境内特定投资相关的任何义务”，正是这种不加限制的“任何”表述导致了仲裁庭不予区分条约义务与合同义务的结果。

由此可见，如果不在订立保护伞条款的时候对于适用范围做限制规定，在实际适用这一条款的时候，就极可能出现不利于东道国的扩张性解释。如果不区分条约义务和合同义务，一旦东道国出现任何的合同履行瑕疵，无论违约程度是否严重，是否达到了根本性的违约，投资者都可以绕过东道国的国内法律，直接诉诸国际仲裁。这一结果显然导致了投资者和东道国利益之间的失衡，给东道国施加了过重的负担。

2.2.2 导致中国无征兆被诉

更有甚者，模糊措辞带来的扩张性解释可能让东道国在没有征兆、没有同意的情况下，直接成为国际仲裁的被诉方。以ICSID为例，其管辖权基础是投资条约中的争端解决机制的规定，正常情况下，双方的同意是将该争议提交ICDSID仲裁的前提。但2003年，中德修订了双边投资协定，自此中国全面接受ICSID的管辖权，也就是说，投资者可以将“因投资产生的任何争议”或者“有关投资的任何法律争议”提交ICSID仲裁。如此一来，只要争议在一定的“冷静期”内未得到解决，投资者就可以将争议提交ICDISD。这样一来，中国被诉的可能性大大增加，一旦出现经济危机或者不景气的时期，陷入大量纠纷和败诉赔偿的风险都很大。

2.2.3 与最惠国待遇结合造成多边效应

在最惠国待遇的情形下，如果缔约国一方给予第三国更有利的条件，其他缔约方也有权享有这样更优惠的条件。那么对于没有保护伞条款，但是有最惠国待遇条款的中外BIT，保护伞条款能否自动适用？虽然程序性的事项是否适用最惠国待遇条款目前仍有争议，但是已经出现相关的判例将程序性待遇纳入最惠国待遇的范围，比如2000年Maffezini v.Spain案。在这样一种趋势下，如果不对保护伞条款做出必要的限制，连锁多边的效应显然对东道国极为不利。

3 中国的对策

面对上述保护伞条款带来的挑战，中国要如何才能趋利避害，最大程度地维护国家利益呢？前文已经提到，全面否定保护伞条款是不可取的，不但对我国的海外投资不利，而且也无益于我国吸引外资，打造负责任的大国形象。那么，中国所要努力的，就是在与他国订立BIT时，尽量完善保护伞条款的设置，通过为保护伞条款设定合理的限制，达到既有效保护外国投资者，又防止其滥用权力的效果。

3.1 将保护伞条款的适用范围限制在国家主权性的条约义务

在订立双边投资协定的时候，区分主权性的条约义务和商业性的合同义务是防止投资者滥用权力，同时避免仲裁庭扩大解释的有效方法。

在性质上，具有商事性质的义务一般不涉及外国投资者的实体待遇问题，通常是一些关于款项支付、担保责任等方面的承诺，有极强的个案性和偶然性。这些内容一般是在外国投资者与东道国之间的投资协议中予以详细规定的，即使发生争议和纠纷，也完全可以按照投资协议的内容来解决。如果把履行这些义务的瑕疵交由国际仲裁机构，显然是小题大做，过分增加了投资者的权利和东道国的义务。而带有东道国主权性质的承诺，如对企业进行征用或国有化、最惠国待遇、公平公正待遇等，涉及外国投资者的重大利益，具有普遍性和持续性，而且在投资者与东道国的投资合同中可能没有详细规定。关于这些主权性行为的纠纷，由ICSID等国际机构裁决能不受东道国的压力和影响，独立审理，更好地保证公平公正，保护外国投资者的利益。如此区分才能让保护伞条款合理地发挥作用，而不是完全向一方倾斜，破坏东道国与投资者之间的平衡。

虽然大部分的中外BIT保护条款对条约义务和合同义务未作区分，但近几年有少量的中外双边投资协定对上述问题有所突破。2011年，中国与乌兹别克斯坦签署了双边投资条约，其中的保护伞条款采取了区分主权行为和商事行为、限制具体商事合同义务的二元论措辞①该双边投资条约第十三条第二款规定：“缔约任何一方应恪守其以协议、合约或合同形式与缔约另一方投资者就投资所做出的书面承诺。”第三款进一步规定：“尽管有第二款的规定，缔约一方违反在商事性质的合同下所承担的义务不应被视为违反本协定。”。这一规定排除了保护伞条款对于商事性质的合同项下的义务的适用，合理地限制了投资者权利的滥用。

3.2 规定排他性法院管辖条款

如果无法在BIT中明确区分主权义务和合同义务，规定排他性的法院管辖条款也能起到一定的保护东道国利益的效果。在 SGS v.Philippines案中，尽管瑞士和菲律宾在两国的BIT中约定了保护伞条款，但是仲裁庭最终裁定自己无权行使管辖权，主要原因就在于BIT中约定了菲律宾法院对合同争议的专属管辖权。该案对于规避保护伞条款的不利影响无疑是一个重大启示。那就是，在投资协议中约定中国法院对合同争议的专属管辖，可很大程度上规避仲裁庭对案件行使管辖权。一旦此种规避成功，争议将通过中国国内机制加以解决，这样一来，中国将处于更加主动的地位，能更有效地维护国家利益和司法主权。

3.3 设置例外条款

3.3.1 重大安全例外

在国际投资法研究比较完善的发达国家，比如美国①美国2012年BIT范本第 18条：“不得阻止对履行有关维持或恢复国际和平、安全或保护本国重要安全利益方面的义务所必要的措施”。、加拿大②加拿大2004年FIPA范本第 10条规定，对涉及“国家安全领域、公共安全健康问题等公共领域问题”的争议排除国际仲裁的适用。的BIT范本中都规定了“重大安全例外”，排除国际仲裁对涉及国家重大利益事项的管辖。这些发达国家的实践具有重大的借鉴意义。今后，中国对外签订双边投资协定时，也可以将涉及中国重大利益的事项排除在保护伞条款之外，包括在紧急情况下（如金融危机）充分行使国家权力。

3.3.2 最惠国待遇条款例外

为了避免前文叙述的多边连锁效应，中国还应该对于最惠国待遇做出例外规定。在中外BIT中，可以明确规定，最惠国待遇不适用于保护伞条款。这样就避免了两种波及范围极广、效力极强的条款合并使用，给东道国带来难以承受的风险。

3.4 对不同的缔约相对方采取不同的态度和策略

中国既是资本输入国，又是资本输出国，所以，对待保护伞条款的态度应当结合中国与该国之间在国际投资领域内的关系具体分析。如果在双边关系中，中国主要是资本输入，那么应该谨慎对待保护伞条款，尽量对其进行限制。反之，如果中国主要是资本输出，那么应该积极争取保护伞条款并减少对该条款的限制，以保护我国的海外投资。

根据商务部的最新数据，在2016年前三个季度，对华投资排名前十的国家或地区依次为香港（645.4亿美元）、新加坡（45.6亿美元）、韩国（37.6亿美元）、澳门（33.2亿美元）、美国（30.1亿美元）、台湾省（27.9亿美元）、德国（24亿美元）、日本（22.7亿美元）、英国（17.4亿美元）和卢森堡（13.5亿美元）。这十大国家或地区对华实际投入外资总额高达897.5亿美元，占全国实际使用外资金额的94.4%③参见商务部：《2016年1-9月全国吸收外商直接投资情况》，见http://www.mofcom.gov.cn/article/tongjiziliao/v/201611/20161101790503.shtml，2016-11-27。。在这些国家和地区中，与中国签订了双边投资条约的共有7个（日本、新加坡、韩国、德国、荷兰、英国和卢森堡）。

除日本外，与其余6国的双边投资条约中均订有保护伞条款。这对于作为东道国的中国来说非常不利。

根据商务部2002年以来的《中国对外直接投资统计公报》，中国海外投资目的地主要集中在亚非拉三个地区的发展中国家，而中国与这些国家缔结的双边投资条约数目却很少，其中包含保护伞条款的更少。总体而言，目前中国在保护伞条款领域内的现状是不利于中国及其投资者的。

所以，在与主要是向我国资本输出的发达国家，比如北美和欧洲的一些大国签订BIT时，中国应谨慎纳入保护伞条款，对保护伞条款做出尽可能详细的限制；而与亚非拉的发展中国家签订BIT时，纳入保护伞条款对于保护中国的投资者是十分有益的。

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UMBRELLA CLAUSES IN SINO-FOREIGN BITS——FROM THE PERSPECTIVE OF CHINA AS A HOST COUNTRY

JING Yi-ning
（China Foreign Affairs University,Beijing 100037）

In 1998,China signed its first BIT with an umbrella clause with Barbados.From then on,an increasing number of umbrella clauses appear in China-foreign BITs.These umbrella clauses brings potential risks and problems to China.The risks include the possible expanding explanation by tribunals caused by unclear wording,the possible involvement of lawsuits without China’s agreement considering the fully acceptance of ICSID jurisdiction,and the multilateral effects led by the combination of the umbrella clause and MFN clauses.To solve these problems,China should restrict the application of the clause within the issues of treaty obligations with sovereignty characters in future BIT negotiations.Furthermore, China can set exclusive jurisdiction clause,and exceptional clauses on essential national security and MFN.Meanwhile,it is wise to take different attitudes and strategies towards the umbrella clause depending on whether the other party mainly plays a capital importing country or exporting country.

China-foreign bilateral investment treaties；umbrella clause；China′s solutions

D996

A

1672-2868（2017）04-0035-06

2017-06-15

景一宁（1994-），女，安徽合肥人。外交学院国际法系，硕士研究生。研究方向：国际私法。

责任编辑：杨松水