日本劳动法中对劳动者的界定对我国校外兼职大学生法律身份认定的启示＊

李桂鑫，周凯丽，吴奕练

教育论坛

日本劳动法中对劳动者的界定对我国校外兼职大学生法律身份认定的启示＊

李桂鑫，周凯丽，吴奕练

校外兼职大学生法律身份不明引发了大量的侵权问题。日本劳动法中关于劳动者的相关界定对我国兼职大学生法律身份认定有一定的借鉴意义，我国应以立法行为为主要模式，明确劳动者的定义，消除身份歧视，扩大劳动者的覆盖范围，赋予在校大学生劳动者主体资格并对其予以专门规制。

日本；劳动法；劳动者；大学生；兼职

当前，校外兼职是大学生获得经济收入和积累实践经验的一个重要途径，但随着大学生校外兼职日益普遍，其人身和财产权益遭受严重侵害却得不到有力救济的问题却越发突出，究其根源，校外兼职大学生的法律身份特别是其劳动者主体资格未能得到法律认同是导致其权益遭受侵害的症结所在。

一、我国现有法律对校外兼职大学生法律身份的规定

大学生校外兼职是否适用劳动法的保护，首先涉及其是不是劳动者的问题。我国现行劳动法律并未对劳动者做出明确统一的定义，仅在劳动法《意见》第4条就其适用范围进行了列举式排除适用的规定，①劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第4条公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。大学生并未在该排除适用范围之列，但《意见》第12条明确将大学生勤工助学的性质及其与用工方之间的关系分别界定为“不是就业”“不是劳动关系”。②劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。根据这一规定，有学者主张兼职大学生并非劳动法意义上的劳动者，不在劳动法的保护范围。[1]也有学者认为，大学生并未在劳动法排除适用的范围之列且上述《意见》第12条针对的情形是勤工助学，并非校外兼职，两种行为性质并不相同，根据公民“法不禁止即可为”的权利，校外兼职大学生仍在劳动者的覆盖范围接受劳动法的保护。[2]但实务中，基于上述《意见》规定的存在，用人单位往往拒绝与兼职大学生签订劳动合同。一旦发生纠纷，劳动部门拒不受理兼职大学生的劳动仲裁申请、法院拒不受理兼职大学生起诉的劳动纠纷案件，其主要的法律依据也在于这一规定。

二、我国校外兼职大学生法律身份不明引发的侵权问题

为了保护处于弱势的劳动者的合法权益，劳动法和劳动合同法规定了用人单位必须严格执行一系列强制性规范，包括最长工作时间、最低工资标准、劳动条件、劳动保护和参加社会保险等。在劳动关系运行期间严格执行这些强制性规范是用人单位的法定义务。但这些规定的直接保护对象是劳动者，只要大学生的劳动者主体资格未被法律认同，其兼职过程中其他劳动者可以享有的上述保护性规定便不能对其产生作用，并且还由此引发大量的侵权问题：用人单位拒签劳动合同、扣押兼职大学生身份证或学生证等证件、收取押金拒不退还、工资低于最低工资标准、随意克扣工资、拖欠工资、超时用工、工伤拒不赔偿等，更有不法分子利用法律的漏洞和大学生缺乏社会经验，实施中介欺诈或设置网络陷阱。因此，要从根源上杜绝此类侵权案件的发生必须首先解决校外兼职大学生的法律身份问题。

三、日本劳动法中关于劳动者的界定对我国校外兼职大学生法律身份认定的启示

1.明确劳动者的概念。日本的劳动法并不是一部统一的劳动法典，而是一系列单项的劳动法律。其中，《劳动基准法》是构成日本劳动法最基本的法律。“基准”一词反映了该法确立的是劳动条件的最低标准，即基础标准。[3]该法第9条关于劳动者的概念①日本《劳动基准法》第九条本法所称“劳动者”，是不论其从事何种职业，被企业或事务所使用并被支付工资者。为日本其他劳动立法在定义劳动者概念时提供了重要的参考，包括《劳动契约法》《工资确保法》《最低工资法》以及《劳动安全卫生法》等在内的劳动法律均采用与《劳动基准法》相同的劳动者概念。根据这一概念，成为日本劳动法意义上的劳动者必须具备两个重要的条件：“被使用”和“被支付工资”。由于“被使用”了便“被支付工资”，后者往往被视为前者的对等性存在，因而，在该概念所涉及的两个条件中，“被使用”便成了判断是否是劳动者的最重要条件。[4]在日本，是否具备劳动者主体资格，判断的重点便是提供劳务的一方与用工的一方是否存在使用从属关系。具体来说，是把出勤、缺勤、工作时间、工作量、工作内容、工作方法等是否由本人自由决定作为“使用从属性”的内容加以考虑，以此为中心判断是否是劳动者。[5]具有使用从属性的就业者被认为是劳动者，可以适用劳动法；反之，不能适用。

我国相关劳动法律并未对劳动者概念给予明确的定义或界定标准，基于《劳动法》第15条关于劳动者法定最低年龄的规定以及劳动必须由劳动者亲自进行的客观事实，国内多数学者主张劳动者的主体资格应满足两个条件：一是年龄条件，即最低就业年龄为16周岁；二是劳动能力条件，即具备劳动的权利能力和行为能力。笔者认为，彻底解决校外兼职大学生的身份认定问题，在立法中对劳动者进行统一定义是最直截了当的途径。在这一点上，前文所述日本的做法就有直接的借鉴意义。事实上，尽管存在立法缺位，我国学者对劳动者概念还是有较多研究的。有学者认为，作为提供劳动力的劳动者是指“具备劳动权利能力和劳动行为能力的个人劳动法律关系的一方主体”，[6]并进一步对劳动者的劳动权利能力和行为能力给予明确定义；也有学者将劳动者定义为“依据劳动法律和劳动合同规定，在用人单位从事体力或脑力劳动，并获取劳动报酬的自然人”。[7]笔者认为，定义劳动者时应充分考虑劳动法的立法目的。《劳动法》将“保护劳动者的合法权益”放在第1条的最前面作为劳动法的首要立法目的，《劳动合同法》第1条则是在明确当事人双方权利义务的基础上强调保护劳动者权益，两者均昭示保护弱者的精神，定义劳动者概念时也应紧密围绕劳动法和劳动合同法这一立法目的和精神。

2.消除身份歧视。我国劳动法重视对就业平等权的保护，但仍有诸多不足，其突出表现之一为禁止歧视的种类过少，仅包括民族歧视等四类，②《中华人民共和国劳动法》第十二条劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。根本无法覆盖歧视在实务中各种各样的表现形式，如身份歧视；突出表现之二为法律适用范围过窄，其保护对象仅为劳动者，而非宪法所指的公民，如普通在校大学生。兼职大学生同时与学校和用人单位存在着教育管理关系和劳动关系，本应享有高等教育法和劳动法的双层法律保护，却由于“大学生”这一特殊的身份，被劳动法《意见》和勤工助学管理《办法》排除在外，既不受学校的管理，也得不到劳动法的保护，这是一种典型的以身份为特征的歧视。在身份歧视问题最为突出的农民工、妇女等群体的权益保障备受重视的今天，同样有着特殊身份的兼职大学生的权益保障问题却未能引起各方足够的关注。从权利的规定到权利的救济，兼职大学生都面临着困境，成为名副其实的权利贫困的制度性社会弱势群体。[8]从这个角度上，解决兼职大学生的权益保障问题需要消除对大学生的身份歧视问题。

针对身份歧视问题，日本《劳动基准法》首先在该法第3条规定禁止雇主以社会身份为理由在工资、劳动时间以及其他劳动条件方面对劳动者实行差别对待，这里的社会身份，不论其为与生俱来还是后天所致，系指无法依自己之意思而脱离的社会的分类；[9]其次，在该条规定的基础上形成了“均等待遇”和“公序”理念，根据这些理念，用人单位不能因为劳动者的身份本身对其实施与其他劳动者相比不平等的待遇，任何对从事同一劳动的劳动者实施差别对待的行为都是违反均等待遇进而违反公序而违法的。日本劳动法的这一系列规定正确反映了劳动关系的本质特征，即劳动法的调整对象是劳动行为而非劳动者的个人身份。而当我们对实施相同劳动行为的不同劳动者不一样的差别待遇时，实际上就是在以不同劳动者的身份而非他们的劳动行为作为劳动法的调整对象。[10]显然，仅因大学生的身份而无视他们提供劳动行为的事实并将其排除在劳动法的适用范围之外，这有悖于劳动法的本质特征。故而，废除劳动法《意见》第12条的规定，消除身份歧视，对我国兼职大学生合法权益的保护，显得尤为必要。

3.赋予在校大学生劳动者主体资格。在日本，学生兼职不仅获得社会各方面的支持，更得到法律的肯定和保护。日本劳动法不仅从人权和劳动权的角度出发承认学生工的劳动者资格，更对这一群体予以特别的保护。在年龄上，日本《劳动基准法》虽然规定了劳动者的最低就业年龄为15周岁，但年满13周岁的未成年人只需取得不妨碍其修学的校方的证明书以及家长或保护人的同意书之后便可在修学以外的时间从事非工业的且对其健康和福利无损害的工作或戏剧表演工作，①日本《劳动基准法》第五十六条雇主对到达满十五岁之日以后的最初的三月三十一日结束之前的儿童不得雇用。不受前项规定限制，从事附表一第一条至第五条所示企业之外的企业的职业，对儿童的健康和福利无害，并且该劳动是可以轻易进行的工作，经行政官厅许可，可使用满十三岁以上的儿童从事修学时间以外的工作。而电影制作和戏剧表演业雇用未满十三岁的儿童也同此规定。第五十七条对于根据前条第二款规定而使用的儿童，雇主必须在职场备有证明不妨害其修学的校长的证明书，以及家长或保护人的同意书。只不过出于对未成年人的充分保护，从事前述工作必须符合两大条件：经过行政官厅的许可和接受法律所规定劳动时间条件的约束。例如，未满15周岁的未成年人，经行政官厅许可使用，其劳动时间为每日7小时，每周40小时，但该劳动时间必须包含学生的修学时间在内。②日本《劳动基准法》第六十条根据第五十六条第二款的规定所使用的儿童，适用第三十二条的规定时，该条第一款中“一周四十小时”是指“合计修学时间一周四十小时”，该条第二款中“一日八小时”是指“合计修学时间一日七小时”。可见，在日本，不仅大学生具备劳动者主体资格，年满13周岁且符合条件的中小学生也完全可以以劳动者的身份打工并获得特殊保护，因此，大多数日本学生从中学时代便开始兼职打工，至大学毕业时，几乎所有在校学生都已有过兼职的经历。[11]

不仅学生被纳入劳动法的保护范围，日本劳动法意义上的劳动者的覆盖范围还在不断扩大。例如，虽然《劳动基准法》是其他劳动立法在定义劳动者概念时的重要参考，但为了实现劳动者各种权利而专门制定的《劳动组合法》第3条给劳动者的定义是“不问职业之种类，以工资、报酬以及其他相当于此的收入为生活的人”，与《劳动基准法》上的“劳动者”概念相比，该概念的外延明显得到了扩大。事实上，除了日本，目前世界各国的立法和司法实践也都显示了扩大劳动法的调整范围是今后劳动法的重要发展趋势。例如，美国通过《公平劳动标准法案》将雇员的范围大大扩大，德国劳动法院则在审理案件时不断扩大雇员概念的外延，而国际劳工标准则不仅适用于有明确雇主——雇员关系的正规从业人员，还覆盖所有的从业人员，并使用“工人”的表述，而不是“雇员”的称谓。[12]就中国而言，现行法律没有劳动者概念，因而对《劳动合同法》第2条关于劳动合同法适用范围③《中华人民共和国劳动合同法》第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。的理解就显得尤为关键，而把握“劳动者”是把握该条的关键定义，劳动者的含义可适当作扩大的理解。[13]显然，立法定义劳动者的概念也应以扩大劳动者的覆盖范围为基本思路。

4.对大学生校外兼职行为予以专门规制。日本劳动法的保护对象虽然是正规劳动者，但各类非正规劳动者也能得到类似于正规劳动者的法律保护。一方面，日本通过基本劳动法律的制定消除劳动者适用劳动法的障碍，另一方面对一些重要的非正规劳动者进行专门立法规制。例如，尽管家内劳动者并不是《劳动基准法》意义上的劳动者而不能直接适用该法，但日本专门制定并实施了《家内劳动法》，依据该法家内劳动者在一定程度上也可以享有相应的法律保护如最低工资、安全卫生条件等。

在中国，勤工助学、实习以及校外兼职是在校大学生参加实践的三种主要方式，早在2007年教育部和财政部就联合制定了《高等学校学生勤工助学管理办法》对勤工助学行为予以专门规制，2007年教育部制定的《关于进一步深化本科教学改革全面提高教学质量的若干意见》和2016年教育部等五部门联合制定的《职业学校学生实习管理规定》也分别对本科和高职高专学生实习的性质给予明确界定并为参加实习的学生提供了一系列保护性规定，只有大学生校外兼职行为至今未能得到法律层面的回应和规范。将在校大学生纳入劳动法的调整范围可解决其劳动者资格问题，但劳动法作为国家的基本法律不可能为这一特殊群体提供针对性的具体的法律保护，因此，日本对某些特殊的非正规劳动者予以专门规制的做法就值得借鉴。笔者认为，我国也可将兼职大学生与用人单位之间这种特殊的劳动关系予以专门规制，以厘清校外兼职与勤工助学、实习之间的区别，同时更好地规范大学生兼职工作，维护学生、用人单位和学校的各方的合法权益。

2015年6月，共青团广东省委员会在《关于对省十二届人大三次会议第1506号建议〈关于对大学生兼职侵权问题的建议〉回复意见的函》中就今后重点推进的工作指出，“有关主管部门应适时向国务院有关部门提出建议，将兼职行为明确纳入劳动法及相关配套制度的调整范围，以有效保障劳动者的权益”。[14]2016年全国两会期间，全国政协委员、新东方教育科技集团董事长俞敏洪提出了《关于提高大学生实习报酬个税起征点的建议》的提案，针对目前我国大学生实习、兼职月收入超过800元部分需交20%个税这个个税起征点过低的事实，建议将大学生在学期间实习或兼职劳动所得的个人所得税起征点调整至与工资所得相同的3500元。[15]大量事实表明，维护大学生的兼职权益，法律完善势在必行，相关立法者应与时俱进，从劳动关系的本质出发，消除身份歧视，明确劳动者的定义，赋予在校大学生劳动者主体资格并对其予以专门规制，确保兼职大学生在劳动关系中能够实现自身的合法权益。

[1]蔡娇.大学生兼职的权益保护探析[J].科学导报，2015（3）.

[2]唐其宝.大学生校外兼职若干法律问题探微[J].经济与社会发展，2008（7）.

[3]赵瑞红.劳动关系[M].北京：科学出版社，2007.

[4]邓艳君.论兼职大学生的劳动者主体资格[J].吉首大学学报（社会科学版），2015（1）.

[5]田思路，贾秀芬.契约劳动的研究——日本的理论与实践[M].北京：法律出版社，2007.

[6]关怀，林嘉.劳动与社会保障法学[M].北京：法律出版社，2011.

[7]黎建飞.劳动法与社会保障法：原理、材料与案例[M].北京：北京大学出版社，2015.

[8]陈红梅.兼职大学生劳动关系的法律论证[J].甘肃政法学院学报，2012（1）.

[9]田思路，贾秀芬.日本劳动法研究[M].北京：中国社会科学出版社，2013.

[10]黎建飞.劳动法调整对象是劳动行为[J].中国劳动，2006（1）.

[11]刘正发.日本大学生打工现象的调查研究[J].民族教育研究，2003（6）.

[12]石美遐.非正规就业劳动关系研究——从国际视野探讨中国模式和政策选择[M].北京：中国劳动社会保障出版社，2007.

[13]中国法制出版社编.劳动合同法新解读[M].北京：中国法制出版社，2010.

[14]http://w w w.gdcyl.org/Art i cl e/Show Art i cl e.as p. Art i cl eID=202574.

[15]http://edu.163.com/16/0308/09/BH KH AET C 00294N E9.ht m l.

责任编辑:何岩

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1671-6531（2017）02-0040-04

广东省揭阳市哲学社会科学2015年度课题项目“大学生校外兼职权益保护相关法律问题研究”（JY15KL01）

李桂鑫/揭阳职业技术学院法学讲师，高级政工师，硕士（广东揭阳522000）；周凯丽/揭阳职业技术学院法学副教授，英语讲师，兼职律师，硕士（广东揭阳522000）；吴奕练/广东冠法律师事务所律师（广东揭阳522000）。