浅谈跨境取得证据的可用性问题

宛 露

浅谈跨境取得证据的可用性问题

宛 露

证据法则是刑事诉讼法的灵魂，而关于证据法则中的绝大多数文献均未处理跨国取证的问题。换句话说，我们于内国法操作的证据法则是否可以套用经由司法互助取得之证据，甚或国家未经他国同意即自行至他国取证的情形，这些问题都没有得到解决。尤其现今各国间交流日益频繁，在司法实务上时常需要跨境取得证据。因此跨境取得证据的可用性问题虽属新兴问题，但十分具有研究价值。

证据法则；跨境取证；证据能力

[作 者]宛露，广西大学法学院硕士研究生。

随着科技、社会以及政治的发展，各国交流日益频繁，而此种现象不可能不影响刑事司法领域。在刑事司法领域，最明显的莫过于刑事案件越来越具备涉外因素。换句话说，法院越来越需要依靠位在国境外的证据。因此内国的侦查机关或法院会需要他国机关的协助，譬如请求他国为搜索、扣押等。因此许多国家都通过签订司法互助协议的方式解决跨境犯罪以及取证问题。

一、当前跨国取得证据存在的使用性问题

（一）实务上存在的问题

以合法的司法互助之方式取得证据虽然经济实惠，但是也存在一些问题。因为外国刑事追诉机关原则上是使用取证地法（即证据所在地法）取证，而非我国法，此即依取证地法行事。本原则系从国际私法而来，此原则认为诉讼属于行为方式，因此使用场所支配行为原则。目前国际民事诉讼法适用此原则最重要的理由在于是适用法院地法最为实际可行。因为法官通常最熟悉自己国内的诉讼法，很难期待法官也能熟悉相关外国的诉讼法。这即会产生问题，因为此一外国法很有可能与我国法律有显著不同，从而产生垂直上的差异以及水平上的差异甚或名同实异。所谓垂直上的差异指的是各国法治水平高低有别，水平上的差异指的是各国权利保障的方式不同，如法国采取“预审制”，因此权利保障的重心往往提前至审判前的预审阶段，与以公开审判庭为程序重心的国家即有不同。此外还存在很多名同实异的情况，有关于权利告知，譬如在告知缄默权的部分，英国法因容许评价缄默，故警方或检方于践行告知义务时可需告知如犯罪嫌疑人或被告缄默，其行使缄默对其日后于法院攻防可能会有不利的影响。但在台湾如果刑事追诉机关为如此告知，可能会被评价为不正确的为权利告知而导致证据使用禁止；在不正讯问的定义方面，如在美国法，多数的州并未禁止以欺诈的方式取供，但是如果欺诈方法违反了正当程序，此自白仍是要排除。在美国的判决中，欺骗嫌犯说已经采出指纹或向嫌犯谎称共犯已经认罪均有肯认被告之自白有证据能力的判决。如果警方伪造指纹以及DNA的报告而取得犯罪嫌疑人自白，自白的证据能力亦会因为诈欺并未压制嫌犯之自由意志，所以嫌犯之自白可作为证据。但依我国刑事诉讼法，欺诈是明文禁止的，我国刑事诉讼法第五十条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。

由于此种各国法制高度歧义的情况，可能会导致于司法互助的案件中，被告的权利由于司法互助分割刑事诉讼程序而受损或者是造成武器不平等。譬如以人权法院2012年Stojkovicv.FranceandBelgium一案为例，比利时在法律上并未赋予司法互助案件讯问时被告有请求律师在场协助的权利，而被告在没有律师的情况下自白犯罪。之后法国法院以该自白为被告有罪的判决基础。在这个案件中，比利时以及法国的作法均无可挑剔，比利时依其法律进行询问程序，而法国亦是通过合法的司法互助程序取得证据。唯如此操作，造成被告的防御权因为两国进行司法互助切割刑事程序，导致其权益收到侵害。

此外，国家除了经由司法互助的方式取得证据外，还有可能未经他国同意擅自于境外取证或是规避现有的司法互助管道。此种情况下所取得的证据是否可用，于国内文献亦缺探讨。

（二）法律以及学说上存在的问题

有关于刑事司法互助的国际条约通常对于跨境合作的要件有详细的规范，但是对于跨国所取得之证据的可用性问题，少有规定。至于学说关于证据禁止理论发展至今，几乎不去谈跨境所取之证据的可用性问题。目前在国际司法互助实务中，多采取“证据之取得依据外国法，证据之评价使用本国法”原则。但外国的取证方法会不会影响到本国对于所取得之证据的评价，对此仍有争议。

二、德国的取证地法说

（一）取证地法说介绍

目前德国实务以及通说认为，原则上应该依据取证地法合法所取得的证据，在德国刑事程序中即可如在内国所取得的证据使用。依照此说，德国事实审查法院原则上要审查德国的司法互助请求在被请求国是否是合法做成的，原则上只有在外国合法做成的证据调查，于德国程序中才可以使用。至于违反外国程序法所取得的证据是否排除，原则上需依据相关外国法决定。因此外国的取证方式将影响德国法院对于证据可用性的评价。

唯德国联邦法院在外国法严于德国法时，并不禁止使用此种违反外国法取得的证据。在一件于外国是证人讯问的案件，外国机关于讯问是违反该国证人讯问的规定，而依该国的实务见解，此一瑕疵将导致该笔录无法使用。依德国法，此瑕疵虽亦违反德国法，但并无排除证据能力的效力。联邦法院认为，如果采取排除证据能力的见解会导致德国法院将会被强迫遵守比本国法还要严格的外国法。

至于外国之取证违反德国法，原则上不影响证据的可用性，只要外国机关取证符合其本国法。譬如外国法官所制作的询问笔录在没有特别国际条约的规范下，即便被告和其辩护人依被请求国之法律无法参与诉讼程序，此笔录可以依德国刑事诉讼法第251条第1项及第2项之规定朗读。但德国之请求法院原则上需事先告知诉讼参与人关于法院欲进行司法互助，并且给予诉讼参与者提出问题的机会，以便于外国法院询问证人时，将这些问题发问于证人。

德国实务见解同时也认为，当德国机关选择司法互助以取证时，应该要承担一定的义务。德国实务要求德国刑事追诉机关在外国讯问的准备阶段，必须设法使外国尊重德国刑事诉讼法诸如告知义务等取证的根本条件；德国机关若未遵守上述要求，取得的证据便无证据能力。

此外德国实务见解亦认为司法互助所取得的证据有其“绝对界线”。目前德国实务见解认为属于绝对界线的有：

（1）外国讯问程序未保障不可弃守之普遍法治国原则，例如未告知相关之自由陈述权。

（2）于外国未被告知拒绝证言权之相关人，在德国刑事程序上经说明其有拒绝证言权及得反对证据使用后，对使用系争陈述表示异议者。

（3）德国机关故意委由外国进行讯问，以求规避德国刑事程序保障之程序权利。

至于被请求国的取证规范重大偏离德国法是不会导致证据使用禁止的，而是在证据力的阶段做权衡。因此经由司法互助所取得的于不明地方关押的恐怖分子嫌疑人的询问笔录原则上可以依据德国刑事诉讼法第251条第1项使用，除非能证明证词是明显违反人性尊严取得，特别是刑求的情况。如果此证据仅是有违反人性尊严的可能，则需在证据力阶段做权衡。

德国实务及通说采取取证地法说，理由有三。首先，依据国际法上的“主权原则”，无法要求取证国适用法院国法。其次为发现真实，如果轻易即不适用经司法互助请求的证据，将使得妨碍真实发现。再次，基于实用性，因为在司法互助实践上，两国间语言文字大多均不相同，不可能期待取证国适用法院地之法。

有学者认为此种看法其实是已经接受证据禁止释义学不适用于司法互助证据，但却可以超越国界来扩大调查犯罪事实。

（二）总结：依取证地法说不可采

德国通说及实务认为，原则上只有在外国合法做成之证据调查，于德国程序中始可使用。至于违反外国程序发所取得之证据是否排除，原则系依相关外国法决定。

即便取证国遵守取证地法，且此取证的方式无违反请求国的最低法治国原则，亦无法解决各国间法治水平间的差异问题。在于各国间法治水平存在差异时，因是权利保障的方式不同，故取证方法不可能被评价为违反最低法治国原则。但如此将会因各国法制不同而产生“次等被告”。譬如A国及B国均保障被告的对质诘问权，但A国采取预审制度，通常在预审阶段已经践行此种保障，故正式审判时不予重复践行；反之，B国不采取预审制度，对直接诘问权系在公开审判阶段保障。假设A国人在B国犯罪，并由B国侦查后引渡回A国，此时侦查的B国及审判的A国各依其程序法而为给被告诘问不利证人的机会。

三、本文观点

由于国际刑事司法互助有其现实因素以及“国家主权尊重原则”，我们不可能期待被请求司法互助的国家使用请求司法互助国家的法律。在证据的取得上，虽然依据的是取证地法，然而在证据的使用上，要依据使用地法。理由在于，任何证据的使用标准，都在于刑事诉讼证据程序的可信赖性与公平性，因此须视使用证据的法院所在国的法律是否符合这项标准。但如上文所述，请求司法互助的国家不可能期待被请求司法互助的国家使用请求国的法律，因此判断证据的可用性标准也不能依据请求国的法律，此种非依请求国法律所取得之证据亦不能违反请求国的基本法治国原则，且该证据的使用，亦须遵守公平审判原则。

因此本文认为，经由合法司法互助之证据是否可以使用，应采取二阶段审查理论，亦即区分“证据取得”及“证据使用”。在证据取得阶段，审查此证据的取得方式是否符合请求国（即使用该证据的法院所在国）法治国的基本要求。在证据使用阶段，则是判断使用此种证据是否会过度侵害被告权利，造成审判程序的不公平，以及是否有其他手段可以弥补，综合审查证据是否可为裁判基础。而在被请求国违反其本国法律的情况中，即便依被请求国的法律是不可使用的证据，本文亦认为不能依被请求国法导出证据禁止的结论。因为判断证据可否使用的重点在于，从法院国的角度来看，若使用该证据是否仍可确保是否以可信赖性且合乎公平性的法庭证明程序以发现真实。故外国转交的证据是否由外国权责机关依当地程序法合法取得，并非关键所在。因此，在外国违反其本国法取得证据的情况，仍是以其取得证据的程序是否符合请求国法治国之基本要求以及使用此证据是否符合公平审判来判断。至于如外国之取证虽未违反我国的法治国基本原则，但与我国法严重偏离，且使用此证据不会导致审判的不公平，此时应于证据评价时考量，而非简单禁止使用该证据。

除违反法治国基本原则以及公平审原则外，如刑事追诉机关或法院请求司法互助的目的是为了规避较严格的本国法，此时取得的证据则应排除。且请求国于请求司法互助时，应尽力使被请求国尊重请求国的法律规范，这样也能减少之后法院使用该证据时出现问题。

在国家取得证据之行为侵害他国主权时，本文赞同德国实务，认为此时应宣告该证据的非法不可用，以遏制其以侵害他国主权之方式进行搜证。

最后，本论文认为正本清源之道，实为于司法互助请求时即促请被请求国遵守请求国法律，建立共同取证程序，如此即可根本避免此争议。