发型的可版权性研究——以“西湖十景”形象著作权案为视角

李佳琪

发型的可版权性研究
——以“西湖十景”形象著作权案为视角

李佳琪

发型能否构成著作权法中的作品在理论、实务界一直存在分歧，从作品的构成要件出发，在排除生活中的普通发型后，独创、可复制并具有一定审美艺术价值的发型设计具有可版权性。尽管目前我国《著作权法》并未明确规定此类特殊作品的形式，但具有艺术内容的发型造型应当被归入到美术作品中予以相应的保护。基于发型师享有的版权与被设计者享有的人身权益之间可能存在一定的冲突，发型著作权的权利行使理应受到一定的限制。

发型设计；可版权性；美术作品；著作权保护

一、问题提出：三起案例引发的思考

发型设计是指发型师将其设计构思，通过相应的手法、技巧、工艺等，反映其一定的思维表达、美学规律和设计理念的过程，按照艺术性程度可分为生活发型和艺术发型。在何吉与杭州天蚕文化传播有限公司著作权权属、侵权纠纷上诉案①浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭知终字第54号民事判决书。（以下简称“西湖十景”案）中，原告构思以女子的发型来演绎杭州的西湖十景并在公演中获得赞誉，被告旁观了原告大部分创作、演绎过程，随后以自己的名义推出了“西湖十景”造型秀。二审法院认定“西湖十景”形象造型具有可复制性和独创性，属于“立体的美术作品”。

该案是第一起人民法院承认发型的可版权性并将其归类为美术作品中的案例。此前，施辉诉徐州市劳动与社会保障局等未经许可使用其获奖发型照片侵犯著作权纠纷案②江苏省徐州市中级人民法院（2004）徐民三初字第18号民事裁定书。以撤诉方式结案，刘某某诉北京菲瑞佳商贸有限公司都市丽缘美容院等侵犯著作权纠纷案③北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第8065号民事判决书。中，法院认定发型设计不构成“作品”。三起案例，同案不同判，引发了司法机关在发型是否构成作品这一问题上的争议，亦折射出该问题之理论价值。

《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条将独创性和可复制性作为“作品”的构成要件，与发型最相近的当属“美术作品”④《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果；第四条（八）：美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。，但如同服装、纹身等处于“消极空间”⑤See Rosenblatt，Elizabeth L.“A Theory of IP’s Negative Space.” Columbia Journal of Law amp; the Arts 34.3 （2011）：317-326.的时尚设计，发型的可版权性受到学界的质疑，目前大致有三种观点：（一）否定将发型纳入“作品”范畴，认为发型不具备作品的物质载体要件，其独创性难以把握，且对发型进行著作权保护会限制公民的应有权利⑥江苏省高级人民法院民三庭：《新类型知识产权案件的审判思路》，《人民司法》，2005年第3期；胡慧平：《头发造型能否获得著作权法保护》，《中国版权》，2005年第5期；郑志柱：《论著作权侵权的判定路径》，《华南理工大学学报（社会科学版）》，2012年第5期。；（二）认为发型兼具艺术性和实用性，接近于“实用艺术作品”的作品形式⑦吴汉东主编：《知识产权法》，北京大学出版社，2014年，第53页；胡慧平：《头发造型能否获得著作权法保护》，《中国版权》，2005年第5期。；（三）主张将发型纳入著作权法上的“美术作品”中予以保护，如刘德良教授认为尽管该类作品具有特殊性，但不足以否认发型设计的可版权性及设计者的应有利益⑧刘德良：《发型设计问题的版权法思考》，《中国版权》，2006第2期。除杭州市中院在“西湖十景”案判决中认定发型可以构成立体美术作品外，现有的文献研究中很少明确持此观点，可参考吴旭华律师：《“西湖十景”形象造型著作权案——景观形象造型纠纷第一案》，《中国知识产权》，2012年第4期。。

由此可见，理论、实务界在发型的著作权保护问题上分歧较大，迫切需要作出回应达成共识，而目前相关的文献研究少之又少，英、美等国亦无针对该问题的判例。排除生活实用上的发型，具有一定审美意义的特殊发型能否构成著作权法上的“作品”？若构成应当将其归类入何种作品？本文将逐一进行解答。

二、发型的可版权性

何为作品？《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》未明确作品的定义，仅规定了作品的类型及保护范围。从各国著作权立法来看，把独创性规定为作品的必备条件几乎是通例；但在作品形式方面各国规定有所不同，法国、德国著作权法中认为作品具备独创性即可①法国《知识产权法典》之“文学、艺术产权”部分第L.112-1条强调作品具有“原创性和个性特征”（it is original in character）即可，不论其种类、表达形式、目的、价值等。《联邦德国著作权及有关保护权的法律》第二条将“个人的智力创作”（独创性）列为著作受保护的条件。参见吴汉东等著《西方诸国著作权制度研究》，中国政法大学出版社1998年版，第352-354页。，而另一些国家如美国、英国则规定作品必须具备“固定性”这一条件②美国《1976年版权法》第101条规定“创作”是指把一个作品初次固定于一个复制件或录音制品中；把作品“固定”在有形的表现媒介上是经作者授权，使作品形成为一个复制品或录音制品，其长期性、稳定性足以使作品在不很短的时间内可以被感知、复制或用其他方式传播。《英国版权法》将作品保护的实质条件“独创”，在第3条第2款中规定“在以书写或其他方式记录下来之前，任何文学、戏剧或音乐作品都不享有版权”，即确定了形式条件为“固定”。。在立法明确要求之外，部分国家在司法实践中还增加了许多细化解释性要求，如德国“小硬币”标准认为作品应具备的超越那些人人都可制作的普通的东西的“最小的创造性”③参见[德]M·雷炳德著，张恩民译：《著作权法》，法制出版社，2004年，第116页。；而White-Smith案作为在固定要件上的典型案例，明确了“固定”的含义并将作品的形式与载体作为作品取得版权保护的法定依据④White-Smith Music Pub.Co.v.Apollo Co.，209 U.S.1 （U.S.1908）.。我国《著作权法》虽未规定作品的内涵定义，但《著作权法》第三次修订送审稿中吸收了《著作权法实施条例》中将独创性和可复制性作为“作品”构成要件的规定。可见发型构成“作品”，至少应当满足独创性的条件并可予以固定、复制。

对于不同种类的作品，各国著作权法在构成条件上另有规定，在与发型设计最相近的“美术作品”上，一些国家在司法实践中还要求一定的艺术水平，如联邦帝国法院的一则判例中曾宣布必须要“多出那么一点点美感”的美术作品才受保护⑤参见[德]M·雷炳德著，张恩民译：《著作权法》，法制出版社，2004年，第140页。；从我国《著作权法实施条例》第4条对美术作品定义中“有审美意义的平面或者立体造型作品”可以看出其中的艺术性要求，许多法院在司法裁判中也将“艺术性”作为独立于“独创性”的另一法律要件⑥参见案例：（一）北京市第三中级人民法院（2014）三中民（知）初字第09233号民事判决书；（二）上海市浦东新区人民法院（2014）浦民三（知）初字第1097号民事判决书；（三）北京市高级人民法院（2009）高民终字第5512号民事判决书；（四）汕头市中级人民法院（2012）汕中法民三初字第107号民事判决书；（五）上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民五（知）终字第78号民事判决书。。尽管目前大多数国家在对美术作品的认定中不需要具有“艺术高度”，如英国版权法直接规定不以艺术质量作为作品可版权性的判断标准⑦UK Copyright，Designs and Patents Act 1988 s.4（1）（a）provides that artistic works，including photographs，are protected as copyright works，“irrespective of artistic quality”.，但由于发型构成作品情形特殊，只有在司法判定过程中要求具备一定的艺术水平，才能使其从普通发型中分离出去。

结合国内外的立法规定及司法实践，可知发型设计应当具备“独创性”与“可复制性”两个要素，且应满足“艺术高度”这一特殊要件，才得以与公有领域的生活发型相区分，成为著作权法上的作品。

（一）发型之独创性

“独创性”可分为“独”和“创”两方面，“独”是指独立创作、并非抄袭，“创”是指一定水准的智力创造高度⑧参见王迁：《著作权法学》，北京大学出版社，2007年，第8-14页。。在发型著作权纠纷案件中，发型作品是否抄袭一般不难认定，一般运用“接触+实质性相似”法进行判断⑨接触是指被控侵权作品的创作者曾研究、复制对方独立创作的作品或者有研究、复制对方作品的机会，而实质性相似是指两种作品整体、主要或最重要部分的内容相似。参见吴汉东：《试论“实质性相似＋接触”的侵权认定规则》，《法学》2015年8期。。由于发型设计属于艺术领域内的智力创作活动，它表达的是设计师的设计理念和美学思想，发型创作的自由发挥空间也是很大的。笔者认为，如果创作者将发型创意以一定的方式表达出来，在将发型公有领域的素材和表达予以剔除后，发型即可满足作品的创造性要求。

“独创性不是体现在思想上的独创，而是体现在具体作品的外在表达上。”⑩Baker v.Selden，101 U.S.99 （U.S.1880）.创作者头脑中形成的关于发型的美学构思、设计理念，必须通过相应的手法、技巧、工艺等在载体上呈现出来，才能构成作品并予以著作权保护。在判断发型设计的表达是否有独创性时，应着重于表达中作者对模特的形体要求、发型头饰、搭配服装等方面的布局做出的设计与安排，而不是其创意、思想、情感、对象等方面⑪在“西湖十景”造型著作权案中，原审二审法院均认为，“何吉以其对‘西湖十景’具化为形象造型的思考，对发型、头饰等具体的搭配、布局等作出了个性化的选择和判断，而非仅仅停留在创意阶段，由此形成的智力成果具有独创性”。，对后者的借鉴不构成著作权侵权。其次，发型设计中存在一些作者“从已有的作品或思想、事实、素材中移植的非原创部分”⑫冯晓青：《著作权法与公有领域研究》，《法学论坛》，2008年第5期。，若对其予以著作权保护，会影响公众对发型的合理使用；但不可否认的是，在一些独创性较高的发型设计中，创作者确实注入了大量的智力劳动，如果任由他人抄袭、侵权，也不利于促进发型设计者的自由创作及其权益的保护，因此分离处于“公有领域”⑬作品在独创性部分之外，还存在属于公有精神财富的部分，后者人们可以自由使用，不受版权法保护。See Litman，Jessica.quot;The Public Domain.quot; Emory Law Journal 39.4 （1990）.中的非原创部分后对艺术发型进行著作权保护才是应然之策。发型设计的“公有因素”，就设计技巧来说主要包括简单的剪、烫、染、梳等，就款式来说包括一般的平头、板寸、长发、短发等。在“西湖十景”案中，要体现西湖十景的特征自然要用到“断桥残雪”“雷峰夕照”“柳浪闻莺”等元素，因此这些元素就属于公有因素的范畴。由于公有领域随时代发展而不断变化，在认定发型设计的哪些部分属于公有元素时，还需要法官结合经验与对“作品”的理解来进行判断。在将不受保护的“思想”及设计表达中的“公有因素”进行“过滤”①对于“过滤”美术作品中的公有元素，可参考艾影（上海）商贸有限公司与上海丫丫信息科技有限公司、上海壹佰米网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案中的方法，该案法官从两种美术作品的线条、形状、明暗与色彩等的选择、编排、组合与表现上，剔除其中属于思想和公有领域的部分后，通过对比过滤后受保护的相同或相似部分，得出两种文字图形之间的相同及相似之处均属于公有领域的结论。参见上海市浦东新区人民法院（2014）浦民三（知）初字第1097号民事判决书。后，留下的“核心的或可能是核心的创意性表达”②Computer Assocs.Int'l v.Altai，Inc.，982 F.2d 693（2d Cir.1992）.即构成发型作品的独创性部分。

（二）发型之可复制性

作品只有能够以载体形式表现于外部才能被感知，进而能以某种有形形式复制。③[美]罗伯特·P.墨杰斯（Robert P.Merges）等著，齐筠等译：《新技术时代的知识产权法》，中国政法大学出版社，2003年，第291-292页。发型直接创作于人体之上，与传统的著作权法规定的物质载体“有体物”相比，人体能否作为一个有形的表达介质？对于这个问题，理论界存在很大争议，实务界也尚未给予正式意见。笔者认为，著作权法上的有形介质，无须绝对、永久的存在，只要其能够在一定期间内被感知、复制或以其他形式传播，而非短暂即逝即可。不应将“发型”与“头发”的概念相混淆，固定在人体之上的作品仍可受著作权法保护，例如人体彩绘的载体是人身，但这并不影响该作品的著作权④曹新明主编：《知识产权法学》，中国人民大学出版社，2011年，第71-72页。在Whitmill诉Warner Bros.公司案中，Catherine D.Perry法官承认了面部纹身享有著作权，可见人体作为著作权法“作品”的载体有先例可循，See Whitmill v.Warner Bros.Entm't，Inc.，No.4：11-CV-752CDP （E.D.Mo.Apr.28，2011）.。在“西湖十景”案中，一二审法院也均认为，不能因作品载体的特殊性而将其排除在著作权法保护范围之外。既然发型能够通过某种表达手段被固定下来，根据我国《著作权法》第十条第一款第五项的规定，即可以摄影、录像、拍照、数字化等方式予以复制。具体来说，复制可分为从平面到平面的复制、从平面到立体的复制，以及从立体到平面的复制这三种形式。“西湖十景”案中何吉将发型拍照的行为，可认定为是一种立体到平面的复制行为，也可以从侧面证明发型作品是可复制的⑤奚晓明主编：《中国知识产权指导案例评注 第4辑》，中国法制出版社，2013年，第200页。。

（三）发型之艺术性

德国学者雷炳德认为，在时尚设计领域，某些除了普通时尚要素外还具备艺术内容的时尚造型可以享有《著作权法》关于艺术作品的保护⑥[德]M·雷炳德著，张恩民译：《著作权法》，法制出版社，2004年，第115-116页。。发型设计中“一定的艺术水平”，是区分艺术发型和生活发型的关键因素。在生活发型上进行小的原创设计及改动，比如通过裁剪达到某种修饰效果，尽管有一定的新意，但一般认为不构成著作权法上的美术作品。只有设计师以一种审美上的艺术标准来进行发型创作并能使最终的设计成果达到这种“艺术水平”时，才能构成美术作品。由于美具有一定的主观判断性，所以这种艺术性并不是要求达到前所未有、与名家作品媲美的程度。“美术鉴赏应以纯粹从艺术的角度缩小其与观众的距离，这种积极、主动的审美活动不能说不是缓解艺术与法律矛盾的良药。”⑦杨雄文、王沁荷：《美术作品的表达及其实质相似的认定》，《知识产权》2016年第1期。笔者认为，对“一定的艺术水平”的判断，可以采取一种“外行人观感+作者创作美术作品的意图”方法。外观人观感是指第三人在看到这种发型时，能够产生一种将该发型设计与一般生活发型相区分并且将其联想到其他美术作品上的感受；而作者创作美术作品的意图是指设计者在创作时就并没有考虑其实用性功能，而是从一开始就将其作为艺术作品。这种方法即考虑了创作者的发型设计原因，也有一定的创作结果评定性（从观众角度⑧“对于有人认同的‘作品’——无论这些人品位的高低，无论他们是嬉皮士、先锋派，还是小资，是成年人还是少年——我们都应当承认它们属于版权法意义上的艺术品。”See Melville B.Nimmer，Nimmer on copyright，M.Bender Company，Inc.，2003，2.08（B）（1）.），避免了对发型构成美术作品过于严格的标准要求。

三、发型作品的著作权保护

既然发型具有可版权性，接下来的问题是对其予以何种类型的著作权保护，换言之，应当将其归类入何种作品之中。就发型设计的特征而言，其与著作权法第三条列举的“美术作品”最相近，在“西湖十景”案中，法院判决将发型的作品属性进一步细化为“立体美术作品”。何为“立体美术作品”？《著作权法》及其实施条例中均未出现此概念，是否“以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的立体的造型艺术作品”就是立体美术作品也有待探究。而“立体美术作品”“雕塑作品”以及《著作权法》修订草案送审稿中“实用艺术作品”之间的区分，是探究发型的作品性质时必须予以明确的。

在发型设计的作品种类上，有学者认为应以“实用艺术作品”（works of applied art）对其进行保护⑨吴汉东主编：《知识产权法》，北京大学出版社，2014年，第53页；胡慧平：《头发造型能否获得著作权法保护》，《中国版权》，2005年第5期。。实用美术作品应当具备实用性和艺术性两种要素，美国最高法院1954年的一个判例认为“只有为实际使用而创作或创作成功后被实际上付诸使用的艺术作品才能视为实用艺术品”①郑成思：《版权法（上）》，社会科学文献出版社，2016年，第104页。，为“实用艺术品”与“美术作品”划了界线，因为美术作品仅仅是一种艺术品，而实用美术作品还必须是为实际使用而创作。特殊发型具有一定的审美艺术性，但是否满足实用性要件却有待商榷。具有保暖等实用因素的普通发型不构成著作权法上的作品，而具有审美意义的发型作品与其不同，后者创作目的及结果多体现为一种观赏艺术性；即使这种艺术发型带有某些实用性因素，这种因素也只是附随的、于其构成作品而言可有可无的，法院在判定发型是否构成作品时也无须考虑其是否具有实用目的或结果（这一点在“西湖十景”案判决书中也有所体现），可见发型作品并不符合“实用艺术作品”中“实用性”为必备要件的要求。此外，《著作权法》送审稿第五条中未采取将“实用艺术作品”纳入“美术作品”的立法模式，而是将二者并列为两种“作品”类型，从该立法趋向中也可推断出将发型纳入“美术作品”之中予以保护更为合理的结论。

在刘金迷诉北京菲瑞佳商贸有限公司都市丽缘美容院等侵犯著作权纠纷案中，刘金迷主张其创意和设计的发型属于著作权法保护的美术作品当中的雕塑作品。一般来说，“雕塑是指用雕、刻、塑三种方法，以可塑或可雕可刻的材料制造出的具有实在体积的形象”②姚红主编：《中华人民共和国著作权法释解》，北京：群众出版社，2001年，第57页。。在实践中，发型模具一般用于发型师的设计开发或者美发学校的对造型师的培训，例如在Pivot Point诉Charlene Prods案③Pivot Point Int'l，Inc.v.Charlene Prods.，372 F.3d 913 （7th Cir.Ill.2004）.中，原告聘请艺术家设计涉案模型头像Mara的原意，就是将其销售给时尚前沿的发型师及参与发型设计比赛的造型师，该案的主要争议是基于雕塑的人体模特头（Human Mannequin Head）是否可以成为版权保护的客体。造型师对发型设计的构思、创意，往往先将其画在图纸上，然后将其呈现在发型模具上，这种呈现即为将创意予以表达的方式。由于这种通过雕、刻等方式设计完成的发型模具已可固定并复制，并且其创造的主要目的也由发型培训、练习转变为设计师对发型艺术的呈现、展示，如果其造型达到美术作品的独创性、艺术性高度，则该发型模具可以构成《著作权法实施条例》中提及的雕塑作品。

而在真人头发上直接创作的发型设计作品，由于其载体的特殊性，不符合“可塑或可雕可刻的材料”这一特点，不能构成雕塑作品。从《著作权法》专家意见稿解释④李明德等著：《〈著作权法〉专家意见稿说明》，法律出版社，2012年，第208-210页。来看，“立体美术作品”可以理解为以线条、图案、色彩、格式等方式表示的具有审美艺术性的三维立体造型作品⑤实际上，浙江省杭州市法院提出的“立体美术作品”这一概念，早在法国美誉国际公司与汕头市佳柔精细日化有限公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷案中就有涉及，但两个案例提及的“立体美术作品”并不相同，第二个案件中的“着紧身衣的女性上半身人体形状”和“着海魂衫的男性上半身人体形状”的两款香水瓶兼具艺术性和实用性，将其归入目前学界的“实用艺术作品”更为合理。参见北京市高级人民法院（2005）高民终字第1564号民事判决书。。所谓的发型设计，正是根据时尚趋势及被设计者的外形和气质，通过对头发进行造型、色彩、头饰的综合搭配而形成的具有审美观赏性的三维美术造型，这种三维造型体现在由点、线、面构成的局部到整体结构的发型形态上。因此，在真人头发上创作的达到相应艺术高度的发型作品，可以理解为立体的美术作品。

概言之，对于发型设计的著作权保护问题，应当予以区分对待：（1）日常生活中的普通发型，如平头、板寸、中长发等，由于已处于公知领域，独创性较低，对其不能予以著作权保护；（2）批量生产的假发产品，由于其通过工业化生产后已进入市场销售，不属于版权法保护的范畴；（3）对于在模特头上设计完成的发型模具，由于假发与人体相分离，具有法律上的物质载体，符合作品构成条件的可以按照雕塑作品予以保护。（4）在人头发上直接创作的达到一定艺术性的发型设计作品，由于目前《著作权法》中未明确列举此种类型的作品形式，可归入概念范围更广的立体美术作品之中予以著作权保护。

四、结语

发型可以成为著作权法保护之客体，鉴于人体这一有形载体的特殊性，发型师享有的版权与被设计者享有的人身权、肖像权等人身权益不可避免会发生冲突。在协调二者之间的利益关系时，可以首先考虑通过委托作品的方式约定作品的版权归属，在发型师和被设计者没有明确约定时，处理利益关系应遵循被设计者人身权优先原则，版权人在行使其权利时往往要涉及使用被设计人的肖像权，此时应征得被设计人的同意；被设计人在行使自己的肖像权等人身权时，未经发型设计师的同意也不得进行广告宣传或许可他人对发型设计予以复制。

总之，发型作为一种独特的艺术表达形式，尽管我国版权法并未明确规定其作品属性，但从我国版权法实施条例的精神及著作权法修改的趋向来看，发型设计可以被归入到美术作品中而得到相应的保护。基于发型设计对被设计者人身权益的潜在影响，发型的著作权的权利行使应受到一定的限制，但这并不足以否认发型设计的可版权性及发型设计者的应有版权利益。对于形象造型是否属于著作权法上的美术作品的理解与界定，对新类型著作权纠纷的事实查明及判断问题，理论、实务界也应当给予更多的关注，才能尽量避免在此类特殊作品认定上的分歧。

[作 者]李佳琪，中南财经政法大学法学院。