突围抽象事实认识错误困境的逻辑进路

赵天水

（天津财经大学，天津 300222）

突围抽象事实认识错误困境的逻辑进路

赵天水

（天津财经大学，天津 300222）

现有针对抽象事实认识错误的解决方式存在两大困境：其一，部分解读结果违背人的基本法感情；其二，违背主客观相统一原则。借用形式逻辑，依据是否存在共通性构成要件，可以将抽象事实认识错误划分为同质的不同构成要件错误（真包含关系、真包含于关系、交叉关系）与异质的不同构成要件错误（全异关系）。形式逻辑指导下的构成要件符合说极力寻找共通性构成要件且对认识事实与现实事实之间关系划分得十分清晰，因而可避免出现最终结论违背人的基本法感情。再者，共通性构成要件是认识事实与现实事实相一致的部分，其自身与主客观相统一原则一致，避免了其他学说中构成要件界分功能与解决功能分离带来的尴尬。运用形式逻辑突围抽象事实认识错误困境，具有理论上的自洽性与实践中的合理性。

形式逻辑；共通性构成要件；同质的不同构成要件错误；异质的不同构成要件错误；想象竞合

一、问题的提出

“认识”二字限定了“抽象事实错误”①我国刑法学界的主流称谓是“抽象的事实错误”。参见高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版，第254页；刘明祥：《刑法中错误论》，中国检察出版社2004年版，第74页；陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第465页。概念，可达到明确其内涵和外延的目的：基于行为人认识上的错误，使其认识的事实与现实发生的事实之间出现不一致。人并非全知全能的神，“人类的认识能力有其界限，认识既系行为人对外在事物产生的感觉心像，认识过程与结果难免会出现差错。”[1]通说认为，以错误是发生在同一构成要件还是不同构成要件范围内为标准，可将事实认识错误划分为具体事实认识错误与抽象事实认识错误。[2](p248-254)由此可见，如何界分构成要件的“同一”与“不同”乃是区别具体事实认识错误与抽象事实认识错误的关键。②有学者认为抽象事实认识错误只能发生在不等价的客体错误范围内。参见梁云宝：《三阶层犯罪构成体系下构成要件错误理论探疑》，载《政治与法律》2013年第4期。“客体错误”的概念过于笼统和不确定，“客体”包含“一般客体”、“同类客体”以及“直接客体”。“客体错误”究竟指称的是哪类客体，坚持不同标准会得出不同的结论，论者并没有深入阐明。

学界在研究抽象事实认识错误时，过多地将注意力集中于对学说①代表性论文有：彭文华：《德国刑法中对错误的规制及其启示》，载《法治研究》2013年第5期；张开骏：《刑法抽象事实错误理论的案例展开》，载《西部法学评论》2010年第2期；马寅翔：《主观认识与客观事实的偏离——梁丽案之我见》，载《西部法学评论》2010年第2期。和共同犯罪②代表性论文有：江南：《共同正犯抽象事实认识错误问题探析》，载《广西社会科学》2016年第6期；杨阳：《论相异构成要件的共犯认识错误》，载《甘肃政法学院学报》2011年第5期。层面的分析，疏于对解决方法的内在逻辑加以探明。因而才会在运用法定符合说、抽象符合说、罪名符合说解决抽象事实认识错误时，存在“隔靴搔痒”之无力感。固守学说并将其奉为圭臬，在多数情形下固然可以化解抽象事实认识错误困境，然脱离逻辑关系去分析抽象事实认识错误的解决方法时容易产生困境：其一，法理与情理面临冲突，部分案例分析结果违背人的基本法感情；③针对“误认死亡而实施奸淫行为”的定性问题，有学者主张以既遂的侮辱尸体罪论处。参见黎宏：《不是强奸罪，而是既遂的侮辱尸体罪》，载《检察日报》2006年1月23日第3版。对客观上活人的奸淫行为最终却认定为既遂的侮辱尸体罪，显然违背人的基本法感情。其二，违背主客观相一致原则。学界在界定抽象事实认识错误概念时采取的是主客观相一致原则，这也是认定犯罪的原则。然而，在选择抽象事实认识错误的解决方法时，却选择性地遗忘了该原则，不具有合理性。

形式逻辑将事物之间的外延关系划分为五种：全同关系、真包含于关系、真包含关系、交叉关系和全异关系。[3](p35其实在这种情形下，亦符合想象竞合犯的处罚条件：一行为在一罪过支配下触犯两种罪名。之所以要求在主观认识与客观现实之间重合范围内认定犯罪的成立，乃是基于对二者之间“重合”关系的重视所致，是坚持主客观相一致原则认定犯罪的体现。-38)与上述具体事实认识错误和抽象事实认识错误概念相照应，不难发现，前者中行为人认识的事实与现实发生事实之间处于全同关系。应构成要件符合说寻求共通性构成要件的要求，本文基于抽象事实认识错误中构成要件之间存在的逻辑关系——真包含关系、真包含于关系、交叉关系和全异关系，立足于寻找共通性构成要件，进而为突围抽象事实认识错误困境提供充足的逻辑支撑。

梳理理论学说，可以将不同的解决方法予以呈现，有利于我们从中甄选出合理的主张。

二、学说考察

基于“主观认识与客观事实是否在同一构成要件范围内”对故意规制的反面重大意义，④故意规制的正面意义在于，在主客观相一致的范围内认定故意的成立；故意规制的反面意义在于，在主客观不一致的范围内阻却故意的成立。然而，主观认识与客观事实之间的不一致并不意味着主客观之间不存在一致的范围，在二者部分重合范围内可以肯定故意的成立。刑法学界围绕抽象事实认识错误的解决方法，主要有法定符合说、抽象符合说和罪名符合说之争。

1.法定符合说。

法定符合说认为，行为人认识的事实与现实发生的事实仅限于在同一构成要件内才能认定为故意。当存在不同构成要件间的错误时，原则上阻却故意。[4](p336)只是，作为例外，关于同质的相重合的构成要件间的错误，在其相重合的限度内，可以肯定轻罪的构成要件性故意。[5](p222-223)在法定符合说内部又有以下三种观点。

（1）构成要件符合说。

尽管构成要件并不相同，但当二者处于一方包摄另一方的关系，由于“大”可容“小”，因而可以认定存在构成要件的相互重合，罪名、科刑均取较轻之罪。⑤其实在这种情形下，亦符合想象竞合犯的处罚条件：一行为在一罪过支配下触犯两种罪名。之所以要求在主观认识与客观现实之间重合范围内认定犯罪的成立，乃是基于对二者之间“重合”关系的重视所致，是坚持主客观相一致原则认定犯罪的体现。如果不能认定存在这种构成要件符合，则分别就认识事实构成未遂犯、就现实发生事实构成过失犯（限于对二者都存在处罚规定），二者处于观念的竞合（笔者注：即想象竞合）。[6](p186)可见，构成要件符合说首先基于从行为人认识的事实与现实发生事实之间寻找共通性构成要件出发，主要就二者之间“真包含关系”、“真包含于关系”和“交叉关系”下的重合范围予以考察。最后，如果行为人认识的事实与现实发生事实之间处于全异关系（无共通性构成要件）时，就行为人认识的事实与现实发生事实分别对应的罪名，运用想象竞合犯原则“择一重处罚”。

（2）罪质符合说。

在法定符合说范围内，若行为人认识的事实与现实发生事实在作为犯罪时具有类似的性格，不能阻却故意。如果一般人大概认同行为的法益侵害性，即便法益侵害的方法多少存在不同，也以日常生活状态来断定“罪质的符合”。[4](p340-341)该学说对“罪质”是否相同的判断依赖于日常生活状态，而非以“构成要件”所具有的定型性作为依据，使得“罪质”之间的比较偏离了罪刑法定原则，从而增加了故意判断上的随意性和主观性，故不可取。

（3）不法·责任符合说。

即便不能肯定构成要件的相互重合，但只要行为人认识的事实所对应的构成要件，与现实发生事实所对应的构成要件，在不法内容、责任内容上相互重合即可。[6](p187-188)构成要件是犯罪的类型化，是判断不法以及责任的前提和基础。该学说对构成要件予以空洞化解读，而将不法和责任进行实质化解释，忽视了构成要件才是判断犯罪的基础。另外，判断实质重合的标准也不明确。

2.抽象符合说。

行为人认识的事实与现实发生的事实不一致，即使发生在不同罪质的不同构成要件之间，也不一定阻却故意。只要其认识的事实与现实发生的事实抽象地相符合，就可以肯定故意的成立。该学说主张犯罪是基于犯罪的意思而产生，而犯罪事实的实现表征了行为人的主观恶性。将其认定为故意犯的既遂，进而通过刑罚对其进行改善和教育，是有必要性的。[7](p102-103)抽象符合说具有明显的主观主义倾向，容易将行为人对认识事实所持故意嫁接到现实发生的事实之上，从而引致犯罪认定的随意性。

3.罪名符合说。

要根据行为人认识的事实和现实发生事实在罪名上是否相同，来确定其对现实发生事实是否应当承担故意的既遂责任。[8](p293-294)笔者认为，该学说存在的问题主要有：第一，颠因为果，混淆了定罪机制发生的前后因果关系。罪名的确定以主客观相统一原则为前提，前者为“果”、后者为“因”。然而，罪名符合说却将罪名的确定先于定罪机制的运行而发生。第二，在行为人认识的事实与现实发生的事实属于同一罪名时，可能体现的是不同的犯罪构成，普通犯罪构成（故意伤害致人轻伤）与加重犯罪构成（故意伤害致人死亡）就是适例。在罪名相同、两个犯罪构成之间存在真包含（于）关系时，应当在法益侵害程度较低的范围内成立故意，而非不考虑具体情形一律定为故意罪的既遂，且定为何种故意罪的既遂也得具体分析。

4.学说选择。

笔者主张以构成要件符合说作为解决抽象事实认识错误问题的方法。适用构成要件符合说夯实了构成要件在界定、区分抽象事实认识错误时所具有的基础性作用。最主要的是，其与主客观相统一原则保持一致。

构成要件符合说，保障了构成要件在抽象事实认识错误外部所具界分功能与内部所具解决功能的统一。“构成要件”的“同一”与“不同”是界分具体事实认识错误与抽象事实认识错误的基础。分析“构成要件”的“同一”与“不同”，必须借助“构成要件”来实现。与其说坚持构成要件符合说，更有助于解决抽象事实认识错误问题。倒不如退而求其次论之，坚持构成要件符合说实乃对界定抽象事实认识错误概念时所采标准的回应。如此方能在解决抽象事实认识错误时，保持界分标准与解决标准的逻辑连贯、用词一致。倘若在界分抽象事实认识错误与具体事实认识错误时，以“构成要件”为标准（即构成要件所具有的界分功能），同时却采用罪名、罪质、不法·责任、抽象符合等概念作为抽象事实认识错误问题的解决标准，这种双重标准难免让人心生疑窦：“构成要件”的界定功能会流于形式。学界认同构成要件的界定功能，分歧多集中于对其解决功能的质疑。然而，“构成要件”的界定功能与解决功能实为一体两面、相辅相成。“构成要件”的界分功能只是提供了一个笼统的标准，实需借助构成要件的解决功能来实现。换言之，构成要件的“同一”、“不同”虽界定了具体事实认识错误与抽象事实认识错误，但构成要件的“同一”与“不同”无法在概念内部具体展开，而需要在具体事实认识错误和抽象事实认识错误内部来分析。因而，坚持构成要件符合说，将构成要件作为界定抽象事实认识错误与具体事实认识错误的标准，并将其作为解决抽象事实认识错误问题的方法，可以有效实现构成要件在抽象事实认识错误中外部界分功能与内部解决功能的统一。

构成要件符合说，与主客观相统一原则保持一致。犯罪构成是认定犯罪的唯一标准，只有行为人认识的事实与现实发生的事实一致时，方能认为主客观相统一而成立犯罪。“判断行为人认识的事实与实际发生的事实，在犯罪的主客观方面是否相统一，得有一个客观的标准，这一标准显然只能是犯罪构成。因为在我国，犯罪构成是行为人负刑事责任的根据。认定某人的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪，都是以犯罪构成要件的齐备作为标准的。因此，主客观相统一，必须以犯罪构成为根据，也就是只能统一在犯罪构成上。”[9](p92-93)犯罪构成包括主观构成要件（犯罪主体、犯罪主观方面）与客观构成要件（犯罪客体、犯罪客观方面）。构成要件符合说与主客观相统一原则的共同点表现为：第一，二者的终极目的一致，都旨在采取科学标准对行为人定罪处罚。第二，标准相一致。主客观相统一原则所借助的犯罪构成标准和构成要件符合说所使用的构成要件标准，在主、客观方面都是一致的。

三、抽象事实认识错误解决方法的逻辑展开

结合形式逻辑学对外延关系的界定，根据行为人认识的事实与现实发生的事实之间是否属于同一构成要件，可以将事实认识错误划分为具有全同关系的具体事实认识错误和不具有全同关系的抽象事实认识错误。在抽象事实认识错误内部，根据行为人认识的事实与现实发生的事实之间是否存在共通性构成要件，又可以进一步划分为：居于全异关系——异质的不同构成要件错误①行为人认识的事实与现实发生的事实之间不存在共通性构成要件。；处于交叉关系、真包含关系、真包含于关系——同质的不同构成要件错误。②行为人认识的事实与现实发生的事实之间存在共通性构成要件。按照法定符合说，“作为例外，关于同质的相重合的构成要件间的错误，在其相重合的限度内，可以肯定轻罪的构成要件性故意。”[5](p222-223)至于何谓具有同质性、同质性的范围，则没有论述。笔者认为，所谓“同质性”，指在抽象事实认识错误内部，行为人认识的事实与现实发生的事实之间具有共通性构成要件的场合。“同质性”的范围包括行为人认识的事实与现实发生的事实之间具有真包含关系、真包含于关系、交叉关系的情形。在行为人认识的事实与现实发生的事实之间处于全异关系时，由于二者之间没有共通性构成要件，应为“异质的不同构成要件错误”。（具体如图1所示）

图1 事实认识错误内部关系图

1.具体事实认识错误。

具体事实认识错误，又称为同一构成要件内的事实认识错误，是指行为人认识的事实与现实发生的事实之间，构成要件居于全同关系的情形。此时，并非行为人认识的事实与现实发生的事实完全吻合，而是行为人认识的事实与现实发生事实之间的不一致，不会对行为的法益侵害性和行为人的主观恶性产生影响，因而视为一致，不阻却故意。如行为人本欲杀死甲，却击中靠近甲的乙。虽然行为人的打击对象出现偏差，但是行为人的主观恶性以及客观危害均已得到有效实现，此种不一致不会对故意杀人罪的成立产生影响。

2.同质的不同构成要件错误。

同质的不同构成要件错误，是指行为人认识的事实与现实发生的事实之间虽不处于全同关系，但存在共通性构成要件的情形。即行为人认识的事实和现实发生的事实之间存在包含关系或交叉关系，此时可在共通性构成要件范围内肯定故意的成立。主要包括以下两种情形：

（1）行为人认识的事实与现实发生的事实之间罪名不同但具有真包含（于）关系的情形。当发生抽象事实认识错误时，应在二者具有共通性构成要件范围内，成立故意伤害罪（致人死亡）。

（2）行为人认识的事实与现实发生的事实存在“交叉关系”，二者之间的法益侵害程度具有部分重合关系。此时，应在二者共通性构成要件范围内承认故意的成立。易言之，“即甲犯罪类型中的一部分属于乙犯罪类型，但甲犯罪类型中的另一部分并不属于乙犯罪类型，反之亦然。《刑法》第130条规定的非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪与第297条规定的非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪的关系便是如此。”[10]

3.异质的不同构成要件错误。

异质的不同构成要件错误，是指行为人认识的事实与现实发生的事实之间处于全异关系，没有共通性构成要件的场合。例如，行为人主观上具有杀害珍贵野生动物的故意，客观上却使人遭受重伤；行为人主观上想杀人，客观上却导致财物毁坏的行为。上述两件案例中，行为人认识到的事实（杀害野生动物、杀人）与其所对应的现实发生事实（故意伤害人、财物毁坏行为）之间并不存在共通性构成要件，属于异质的不同构成要件错误。

若行为人认识的事实与现实发生的事实之间既不存在全同关系，也不存在真包含（于）关系、交叉关系时，则可以断定二者之间处于全异关系。虽然在异质的不同构成要件错误中，行为人认识的事实与现实发生的事实之间不存在共通性构成要件，但若对此种情形不予处罚，又会在客观上纵容行为人的犯罪行为，亦不合理。此时依据构成要件符合说，在行为人认识的事实与现实发生的事实处于全异关系时，行为人主观上基于一个罪过、客观上最终只实施了一个实行行为，但是却同时侵犯了两个犯罪客体。在将行为人认识的事实和现实发生的事实理解为相对应的罪名时，会发现行为人的一个行为触犯了两个罪名，属于想象竞合犯。当行为人对现实发生的事实具有过失且刑法予以处罚时，对行为人认识的事实所构成罪的未遂②我国刑法第23条关于犯罪未遂的规定，说明我国刑法原则上处罚所有犯罪的未遂。与现实发生事实存在真包含（于）关系时，在法益侵害程度低的范围内承认故意的成立。此种情形下，行为人认识的事实与现实发生的事实分别对应的罪名，既可能是同一罪名，也可能分属不同罪名。

在行为人认识的事实与现实发生的事实分别对应的罪名，属于同一罪名，但二者之间乃普通构成要件与加重构成要件关系时，应当认为二者归属于不同的犯罪构成，此种认识错误属抽象事实认识错误。刑法第263条中“普通抢劫”和“入户抢劫”的关系就是适例，二者之间的法益侵害程度存在包含关系，后者的法益侵害程度包含前者。倘若行为人主观上是实施普通抢劫的故意，却最终客观上呈现的是入户抢劫行为。依据主客观相一致原则，行为人无须为自己不存在的加重罪过（入户抢劫故意）承担刑事责任，而是应当在二者共通性构成要件范围内成立故意，即承担抢劫罪（普通犯罪构成）的刑事责任。又如，甲在乙家与乙交谈过程中，甲头脑中闪现出抢劫的念头，并对乙实施暴力最终抢得人民币3万元。甲在主观上持普通抢劫故意，客观上却是在乙家抢劫——入户抢劫。在加重的主观罪过缺位而只存在客观行为时，只能在二者具有共通性构成要件范围内，认定成立抢劫罪（普通犯罪构成）。此种解读与最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》①2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中，关于“入户抢劫”的认定，“入户”目的须具有非法性，进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的。抢劫行为虽然发生在户内，但行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于“入户抢劫”。中对“入户抢劫”的解释具有一致性。

在行为人认识的事实与现实发生的事实分别对应的罪名属不同罪名，但二者之间的法益侵害程度存在包含关系时，可以在二者共通性构成要件范围内肯定故意的成立。故意杀人罪与故意伤害罪就是适例。例如，甲与乙素有冤仇，一日，甲只是想简单教训一下乙，当乙下班经过某路口时，甲朝乙投掷一枚石头，致其死亡。故意杀人罪与故意伤害罪的保护法益中都含有人的健康权利（即二者之间的共通性构成要件），前者更为侧重保护人的生命权益。虽然两罪属于不同的犯罪构成，但故意伤害罪的犯罪构成（包括故意伤害致人死亡的结果）能够被包含在故意杀人罪的犯罪构成范围内，两罪属于所构成罪的过失，按照想象竞合犯原则“择一重处断”。

在依照想象竞合犯处断时，存在一个问题：当行为人认识的事实与现实发生的事实之间存在共通性构成要件时，原则上是在二者相互重合范围内肯定故意的成立。但当二者处于全异关系时，为何按照想象竞合犯原则“择一重处断”？此种处刑原则的差异性，使得行为人承担刑事责任的大小并非取决于行为本身法益侵害程度的强弱，而是取决于刑法规定的各罪之间是否存在共通性构成要件，这极易发生罪刑失衡问题。笔者认为，当行为人认识的事实与现实发生的事实之间处于全异关系时，采取想象竞合犯原则“择一重处断”，并不会引致罪刑失衡，这是由想象竞合犯原则在抽象事实认识错误内特定的适用范围所决定的。当行为人认识的事实与现实发生的事实之间存在共通性构成要件时，亦符合想象竞合犯，但却不能运用想象竞合犯原则来处理。这是因为：在坚持主客观相一致原则认定犯罪时，应当优先在共通性构成要件范围内定罪处罚。即使运用想象竞合犯原则对异质的不同构成要件错误“择一重处断”，也只是在行为人认识事实所构成罪的未遂与现实发生事实所构成罪的过失之间选择一个量刑重的罪名，①由于我国刑法以处罚既遂为原则，以处罚未遂、过失为例外，且过失犯以刑法有明文规定为限方可处罚，所以在处于想象竞合犯“择一重处断”的情形下，一般都以主观认识所构成罪的未遂处罚。而通常选择后依旧得按照刑法总则关于犯罪未遂的规定进行刑罚减免。然而，在具有共通性构成要件的场合，最终却以既遂定罪，并不具有刑罚减免的合理事由，我们不能在不考虑具体犯罪的情形下单纯判定罪刑是否均衡。所以，运用形式逻辑分析抽象事实认识错误的解决方法并运用共通性构成要件对定罪量刑进行分析，有利于对罪刑均衡做出合理说明，具有科学性。

四、贯彻本文逻辑进路的合理性

运用形式逻辑选择抽象事实认识错误的最佳解决方法，即坚持构成要件符合说。以形式逻辑为工具，根据是否存在共通性构成要件，将抽象事实认识错误区分为同质的不同构成要件错误与异质的不同构成要件错误。在前者具有共通性构成要件范围内肯定故意的成立，对后者采用想象竞合犯原则予以处理，不仅具有理论上的自洽性，也含有实践中的合理性。

1.理论上的自洽性。

以构成要件之间所具有的外延关系为基础，当行为人认识的事实与现实发生的事实之间具有真包含（于）关系、交叉关系时，在共通性构成要件范围内肯定故意的成立，既捍卫了在犯罪认定中犯罪构成所具有的唯一标准作用，也是坚守主客观相一致原则的题中之意。

（1）捍卫了在犯罪认定中犯罪构成所具有的唯一标准作用。

通说认为，“在我国刑法中，犯罪构成作为判断犯罪是否成立的规格或标准，既是第一的，也是最终的，因此，它是唯一的标准。”[11](p71)这就要求我们在处理抽象事实认识错误的相关问题时，应该坚持把构成要件作为工具对抽象事实认识错误问题进行剖析，以求得最终认定犯罪成立的合理性，这也是本文主张构成要件符合说的理论根据。对抽象事实认识错误从构成要件角度加以认识，既是对其概念界定的要求，也是对其解决方法予以阐释的需要，不应该人为地将构成要件在抽象事实认识错误中所具有的界分功能与解决功能进行分离，更不应该贸然采取其他学说去动摇构成要件所享有的地位。

（2）是坚守主客观相一致原则的题中之意。

罪刑法定原则的确立，使刑法摆脱了以往罪刑擅断、刑罚严苛的不良形象，也杜绝了主观归罪与客观归罪的可能。将犯罪构成作为认定犯罪成立的唯一标准——在行为人认识的事实与现实发生事实相一致范围内肯定故意的成立。坚守主客观相一致原则认定犯罪故意，不仅没违背犯罪构成标准，而且其本身就是犯罪构成标准的具体化，二者是表里关系。

坚持主客观相一致原则，就必须在不同的构成要件范围内寻找共通性构成要件，进而肯定故意的成立，而此主张与构成要件符合说相契合。抽象事实认识错误中构成要件的“不同”，只是意味着行为人认识的事实与现实发生的事实并不属于“同一”构成要件，并未排除二者之间存在共通性构成要件的可能。本文以形式逻辑对事物外延之间五种关系的界定作为认定构成要件“不同”的方法，期冀借此捋顺不同构成要件之间的逻辑关系。采用此方法能够清晰、直观地展示错综复杂的“不同构成要件”关系，最主要的是，其提供了一种寻找共通性构成要件的逻辑进路。

2.实践中的合理性揭示。

本文所阐释的解决方法具有司法实践中贯彻的合理性。在与其他理论学说进行对比的过程中，该方法在展示其清晰逻辑的同时，也为我们寻找共通性构成要件提供了指引。前面已经阐释了构成要件符合说之外其他学说难以避免的理论缺陷。此处主要论述：依据形式逻辑将抽象事实认识错误区分为四种逻辑关系，是否会对最终的解决结果产生影响？

例如，行为人以侮辱尸体的故意，最终客观上实施了强奸行为。[12]有主张法定符合说的学者认为，“尸体和活人虽然在刑法上是两种不同的犯罪对象，体现的是两种不同的保护法益，但是在都属于人体或者说是人的肉体这一点上，则没有什么差别。在行为人出于侮辱尸体的故意，而对误以为是尸体但实际上是活人的人体加以侮辱的时候，虽说实际侮辱的并非尸体，而是活人，但在性质上也可以看作对他人的肉体进行侮辱，并且也达到了该种效果。”[13]该学者认为，最终应以既遂的侮辱尸体罪论处。笔者不赞同上述结论。虽然笔者也赞成法定符合说，但由于上述分析过程没有点明构成要件之间存在的逻辑关系，进而造成对真实案件的解读违背正常人的法感情：实施强奸行为时的对象是活人，何以最终被评价为侮辱尸体罪。依据形式逻辑对抽象事实认识错误中四种逻辑关系的梳理可以发现：侮辱尸体罪与强奸罪各自的行为对象不同（一个是尸体，一个是活人），二者之间不存在法益侵害程度的真包含（于）关系。二者之间属于具有交叉关系的同质的不同构成要件错误，在共通性构成要件范围内肯定故意的成立。即便断定“尸体”和“活人”在“肉体”范围内存在交叉，论者也没有准确把握两罪交叉关系的本质。侮辱尸体罪虽通常表现为对死者的肉体予以践踏，但这只是行为表象，该罪的法益保护目的在于保障人死后的尊严免遭侵害；强奸罪的法益保护目的意在保障妇女性的自主权，其主要体现为妇女可以自主地支配自己的身体不受侵犯，其本质亦为尊严。在两罪的共通性构成要件范围内——对“人”的尊严皆有侵犯。刑法分则中具体罪名能够对此予以恰当概括的当属侮辱罪，①刑法第246条关于侮辱罪的规定，并没有禁止不能对死者死后的声誉、名誉（都是尊严）进行侮辱。参见陈正云：《死者可以作为侮辱罪、诽谤罪的对象》，载《法律科学》1991年第6期。且最终处理结果不会违背人的法感情，易于为大家接受。

综上所述，单纯采用法定符合说抑或构成要件符合说，并不能为抽象事实认识错误问题的解决提供妥当的逻辑进路，难免会出现违背人的基本法感情或者违背主客观相统一原则的情形。借助于形式逻辑，通过寻找共通性构成要件，可以将构成要件符合说的界分功能与解决功能发挥到极致，为突围抽象事实认识错误困境提供了出路。

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[13]黎宏.不是强奸罪，而是既遂的侮辱尸体罪[N].检察日报,2006-01-23（3）.

责任编辑 王京

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A

1003-8477（2017）03-0160-07

赵天水（1988—），男，天津财经大学法学院讲师，法学博士。

国家社会科学基金重大项目“我国刑法修正的理论模型与制度实践研究”（16Z阅A061）之第四子课题“刑法修正视野下的刑法改革与制度实践研究”的阶段性研究成果。