不动产家族信托中国化的实践障碍与法律构建

徐林燕

摘 要：家族信托作为一项兼具财富管理与传承的金融工具，早已在国际社会广泛应用。在中国，信托制度从引进到发展也不过是十多年载，目前仍处于探索和形成阶段，发展稍欠成熟。特别是涉及不动产的家族信托，由于我国《信托法》对信托财产所有权权属规定不明、信托登记制度的缺失和信托税制的混乱，不动产家族信托面临更大的法律困境和实践障碍。

关键词：家族信托；不动产；信托登记

中图分类号：D9

文献标识码：A

doi：10.19311/j.cnki.16723198.2017.02.067

1 中国式家族信托的法律困境

与我国国家税收改革不断深化相对应，未来我国房产税、遗产税或将不断出台，家庭信托产品将越来越多的高净值人的尊敬和信任。根据市场的需求分析和家族信托内含的功能作用，未来我国信托市场的发展前景辽阔。但处于现阶段的家庭信托，也存在着巨大的隐患。信托行业和其他的金融业一样，都必须要在合理、规范、健全的法律环境之下才能有序发展。

1.1 信托财产所有权归属不明

信托财产的独立性设计赋予家族信托在面临企业破产、债务追偿、夫妻离婚、遗产继承等风险时，起到有效隔离保护和资产保障功能。在我国，真正决定信托财产有无独立性的是信托财产所有权真正归属于哪一方。《信托法》第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产委托给受托人。”立法中用“委托给”代替了国外信托法中定义的“转让”，两者区别的关键在于信托财产所有权的转移。一种观点以周小明博士为代表，主张所有权归受托人所有，持有另一种观点的张淳教授则认为信托财产应该归委托人所有。

考察立法者制定本法的意图和原因，了解到立法者有意模糊财产权的转移。信托制度源于英美法系的国家，其双重所有权的特点有效解决所有权归属问题，而当信托制度移植中国时，由于严格遵循一物一权、所有权绝对原则，同一物上不可能融合两个所有权，立法者索性规避这个敏感问题，使用“委托给”的字眼，信托财产所有权是否发生转移，不得而知。财产所有权归属不明意味着信托财产独立性难以保障，由此将引发一系列的法律问题。

1.2 家族信托登记的缺位

无论从理论上探讨还是实务界分析来看，我国尚未建立起信托登记制度。《信托法》第十条，明确我国实行财产转移登记制度和信托登记制度，但无具体条文明确信托登记的具体内容和详细规则，因此我们不能从笼统的条文上得出中国已经建立起信托登记制度的结论。基于信托登记制度的缺位，目前家族信托主要还是以资金为主，涉及非资金家族信托的占少数，主要原因在于信托登记是财产信托生效的前提条件，以现金作为信托财产的交付无需办理登记即可成立有效信托，而股权、房地产等非现金财产需要办理信托登记手续才产生信托效力。信托公司开展股权家族信托或不动产家族信托将面临无效信托的法律风险，这也将导致在我国信托制度发展受限，不能像国外一样有健全的法律制度予以保障。

缺乏信托登记制度，一方面，导致需要登记的非货币性资产只能通过贸易、资金转移财产转移过程的销售过程，产生很高的税收成本。另一方面，信托财产如果过于单一，以非现金财产管理为主导的家族信托难以真正回归本色，无法区别于一般类型的信托，更难以满足广大客户的多样化需求。

1.3 理论上双重征税，实践中无人纳税

在实践中，在没有信托财产在转移过程中税务负担的具体规定时，适用一般纳税准则，将信托财产转移行为界定为第三方交易过户，导致的后果是重复纳税。

2 不动产家族信托的尴尬处境

近日，中信银行联合中信信托，成功与财富客户签署业界领先的家族信托产品。与常见的长期资金管理型家族信托所不同的是，此次推出的首单家族信托产品辐射的对象除了现金，还可承接客户包括股权、不动产等非现金类资产，信托财产的多样化满足了一大批以非现金资产为主的客户需求，但同时对于非现金资产的管理也对受托人提出更高的要求。

中信信托联合中信银行签约的家族信托产品曾被媒体报道中国打破现金为主的财产种类，开始首单不动产家族信托的尝试，实际上所谓的不动产家族信托无非只是先以现金设立信托，然后再使用该现金置换委托人名下的不动产，究其本质也属于资金信托的范畴，算不上纯粹意义上的不动产家族信托。

目前不动产家族信托在国内面临的最大尴尬是信托登记制度的缺失。《信托法》第10条规定：设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。我国《物权法》属于此类法律，其中强制性规定不动产必须统一办理变更登记，并采取登记生效主义，这是物权变动的效力。如果以不動产作为信托财产，则需要办理信托登记才发生信托效力，即我国采取信托登记生效主义。但由于信托登记制度的缺失，我国法律未明确规定信托登记的登记机关和操作规程，导致在现实中此类不动产无法设立信托，这是目前我国家族信托发展的最大障碍。

2006年6月，国内首家信托登记中心——上海信托登记中心就在浦东新区设立了。从登记的基本内容来分，信托登记可分为三类，即信托产品登记、信托文件登记和信托财产登记。但登记中心在性质上只限于地方机构，未涵盖全国所有信托公司，而且办理信托登记属于自愿行为，不做强制性规定，上海信托登记中心从目前看来只是自贸区的信托登记试点，仍未建设成全国性的信托登记中心。2015年施行的《不动产登记暂行条例》，也没有规定信托登记，从信托法颁布至今已近15年，信托登记的立法和实践至今仍是一片空白。

3 不动产家族信托本土化的法律构建

3.1 明确信托财产的独立性

我国立法者使用“委托给”而有意规避信托财产所有权归属问题，是出于我国一物一权原则下的无奈之举，如今要理解信托财产的本质属性，应对信托财产的所有权归属做出科学界定，这也是确保信托财产独立性的前提要素。

笔者认为明确规定信托财产归属于受托人所有，不仅是必要的而且切实可行。我们应摆脱传统民法体系中所有权不可分离的固有观念，用一种灵活的眼光看待信托，由受托人以所有人的名义占有、使用、处分信托财产，由受益人享有对信托财产的收益权。一旦享有信托财产的所有权，受托人以自己的名义管理、执行信托事宜就有了法律依据，当然受托人对信托财产的处理应受到一定限制，受托人应按照信托文件的要求享有权利承担义务，不可将信托财产视为自有财产随意挥霍。明确信托财产的独立性，首先应厘清信托财产的所有权归属问题，将信托财产所有权归属于受托人名下，不仅有效发挥受托人的积极性，而且实现信托财产独立性和风险隔离的优势。

3.2 建立信托登记制度

我国信托行业发展的困境和瓶颈主要在于一直以来信托登记制度的缺失，建立全国统一的信托登记制度，对构建信托发展的基础性平台、保护三方当事人的合法权益、满足客户家族信托财产种类多样化需求等具有重大意义。

建立完善的信托登记制度应明确以下几点：

3.2.1 信托登记的对象

笔者认为，出于对信托财产独立性和风险隔离的目的，保护受益人的受益权，避免受托人对信托财产的破坏，我国构建的信托登记制度应是对信托财产的权属和性质进行登记。

3.2.2 信托登记的机关

目前我国已经成立一家上海信托登记中心，但仍处于试点阶段，且在实践中是否认可登记中心的登记效力存在质疑，还应考虑信托登记与权属登记的对接关系。我国应尽早建立信托登记制度，但是否有必要建立统一的信托登记机构还处于争议中。从我国目前的立法现状来看，权属登记部门根据财产属性的不同由不同部门分别管理，若在此基础上再建立统一的信托登记机构，当事人在设立信托后，应先办理权属登记，再到信托登记机构办理信托登记，不免环节过于复杂效率不高，且权属登记与信托登记难以实现所有权归属的一致性。综上分析，结合我国目前的现状和国情发展，从效率和资源配置的角度出发，最适宜的做法就是将权属登记部门与信托登记部门两者合二为一，权属登记部门再多一项职能——信托登记。

3.2.3 信托登记的效力

我国《信托法》规定设立信托后应当办理信托登记，未按照规定办理信托登记，不产生信托效力，即我国目前实行强制信托登记。但并不是所有信托都应办理登记，根据信托财产的不同种类，只对那些财产转移需要办理登记的财产种类必须办理信托登记，并且实行登记生效主义。

3.3 完善信托税收制度

家族信托不同于传统信托的主要优势在于税务筹划，实现合法避税。在信托税收筹划过程中，首先需要明确信托登记制度实质上是属于财产的非交易过户，以所有权转移的形式实现信托财产的有效隔离，在税收方面既要避免双重征税对纳税人造成严重的税收负担，又要防止税收流失、影响国家税收安排。

首先，在信托财产交付前端的所有权转移不同于一般的交易行为，因为财产转移是为了设立家族信托，所以，不应当征收任何税收；其次，在受托人管理处分信托财产的运营阶段，信托财产在本金的基础上有所增值和收益，对于增值收益部分理应按照税收的一般法律规定进行征收；最后阶段是信托财产的发配端，是否应该征税以及有无造成重复征税的可能，应当分情况讨论。若受益人为委托人自己，则不再征收；若受益人为委托人子女，这种情况在家族信托中最为多见，在未推出遗产税的情况下一般不对收益部分征税；若受益人为他人，则对收益部分征税不产生重复征税的问题。

3.4 不动产家族信托：曲折中寻找希望

在中国，高净值人群中的财富种类普遍以不动产居多，不动产家族信托所面临的法律风险和尴尬处境也是我们亟需要解决的问题所在。

除了建立信托登记制度及完善相关税收配套设计，不动产所有权的转移不应视为交易性行为，故而在交付前端不用征收税费。一方面是这是符合信托稅法的有关规定，普遍使用于不动产、股权等非现金资产，另一方面也是出于鼓励不动产家族信托业务的顺利开展，不给委托人太大的税负压力。

此外，目前的以现金方式为内容的家族信托和不动产家族信托相比较，在操作框架上可以说一脉相承，但是由于不动产的经营管理和维护修缮远较单纯现金方式繁杂，因此对于不动产信托相关的信托契约及交易架构必然要求更具前瞻性的设计和考量，这也是信托法学者需要研究的方向。

参考文献

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