城市住宅小区业主自治法律制度探析※

●蔡 靖 王 幽

城市住宅小区业主自治法律制度探析※

●蔡 靖 王 幽

业主自治是指业主对特定物业管理区域内的公共事务进行管理监督的行为。业主自治带有强烈的私法自治属性，但也必须受到法律的严格规范。目前，我国业主自治法律体系不够完备，业主自治法律关系主体不明确，相关的行政干预机制也存在不合理之处。为了进一步完善业主自治的相关法律制度，应当制定专门法律规范，引入业主团体法律概念，把握公权力尺度，切实维护业主合法权益。

业主自治；建筑物区分所有权；业主团体

根据现行法律法规，城市住宅小区可以由业主进行自治。然而，“业主自治”这一新兴名词在我国出现仅30多年，在法律政策层面、理论研究层面和实践操作层面，均存在较大的进步空间。完善城市住宅小区业主自治法律制度，有利于维护业主合法权益，培树公民民主法治意识，完善基层社会治理模式，进一步推进法治国家建设。

一、业主自治法律制度概述

在我国交易习惯中，房屋的所有权人被称为业主，业主的房屋被称为物业。为了更好地应对实际生活中出现的特殊、复杂情况，相关法律法规进一步明确了业主的范围，将尚未依法办理房屋所有权登记，但基于买卖、赠与、拆迁补偿等旨在转移所有权的法律行为已经合法占有房屋的人也认定为业主。业主对特定物业管理区域内的公共事务进行管理监督的行为被称为业主自治。

（一）业主自治的法律特征

业主自治带有强烈的私法自治属性，即业主可以根据在平等交往中形成的共同规则，从自身利益的角度出发，自主决定、自主管理、自我负责，这种治理方式与公司自治、行业自治等类似。业主自治的私法自治属性主要表现在：一是在业主自治中，治理的主体不是公权力机关，而是与被管理事务有着密切联系的利害关系人，也就是业主本人。二是业主自治领域所涉及的事务并不直接体现社会公共利益，而是涉及业主的私人事务。三是业主团体形成的意思表示，只要符合法律法规的规定，就不应受到公权力的不当干预。

但是，应当注意到，业主自治不是法外之地，也必须受到法律的严格规范。首先，业主自治是在政府主管部门的指导、监督下，通过业主自治团体对小区公共物业事务进行管理。其次，业主制定的管理规约不得与物业管理法律法规相违背，其起草程序、具体内容、效力来源等方面都要受到法律的约束和调整。再次，违反团体规约产生的法律责任也需要依法进行，不能随意乱设私刑，也不能通过团体规约强制个别成员从事违反法律和道德的行为。上述种种皆说明业主自治是在现行法律法规框架下的自治，在这个框架下，业主可以根据自己的意志对小区进行自治管理，不受公权力的干涉。

（二）业主自治的法律基础

1.宪法基础——公民私人财产权

宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，是一切国家机关、社会组织和全体公民的根本行为准则。业主自治也需要存在宪法基础方可成立。现行《宪法》第十三条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”基于该条规定，业主购买的房屋属于其合法的私人财产，任何人都不得侵犯其合法的私人财产权，即业主对其购买的房屋依法享有自由支配的权利，对物业管理也具有自主参与的权利。

2.民法基础——建筑物区分所有权

工业革命后，城市化进程明显加快，城市人口迅速增加，为了满足市民的住房需求，在土地面积有限的城市中出现了大量多层住宅，一栋大楼建筑物常常分割为不同部分并为众多住户所有，这种现象就是建筑物区分所有。

业主自治建立在建筑物区分所有权之上。只有承认业主享有建筑物区分所有权，即确认业主对其房屋享有专有权，对住宅小区内的电梯、走廊、绿地等公共部分享有共有权，同时还确认业主享有可成为住宅小区管理团体中一员的成员权，才能使全体业主组成一个团体对物业小区进行自治管理成为可能。

（三）我国业主自治的发展轨迹

1.空白阶段

1978年以前我国实行计划经济体制，城镇居民的住房主要由所在单位解决，实行“统一管理，统一分配，以租养房”，各级政府和单位统一按照国家的基本建设投资计划进行住房建设，住房建设资金的来源90%主要靠政府拨款，少量靠单位自筹。这一时期，由于居民不是业主，物业管理由国家统一进行，因此不存在所谓业主自治的概念。

2.模式阶段

随着市场经济的发展，上世纪80年代末期国家逐渐停止了福利分房，开始提出住房商品化的概念，明确了“使住房这个大商品进入市场”的改革方向，房地产市场开始活跃，越来越多的居民通过购买房屋成为业主，对物业进行自主管理的要求越发强烈。

1989年底与1992年中，有关部门分别印发了《城市异产毗连房屋管理规定》和《公有住宅售后维修养护管理暂行办法》，前者设定由房屋所有人组成管理组织或委托其他组织从事日常的房屋管理工作；后者规定由原售房单位、有关管理部门及所有人协商成立住宅管理委员会。为解决上述规定之间的分歧，推行更加合理的管理模式，有关部门就城市新建住宅小区的管理问题颁布了《城市新建住宅社区管理办法》，规定新建住宅小区管理委员会由产权人和使用人推选出的代表组成，共同维护整个小区的合法权益。

2003年，国务院颁布的《物业管理条例》正式实施，规定业主为了管理小区公共性事务，有权成立业主大会和业主委员会等自治管理机构。至此，纯粹意义上的业主自治管理模式才最终得到法律肯定。但该规定也有一定缺憾，如业主不能进行自主物业管理，只能通过遴选物业服务企业进行管理。

3.发展阶段

2007年初，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）正式通过，专门对业主的建筑物区分所有权做出规定，从法律上确立了建筑物区分所有权这一新型的用益物权种类，承认了业主自治存在的法律前提。《物权法》中明确规定对于区分所有的建筑物进行管理，既可由业主选聘物业企业进行，也可由业主自主进行，弥补了《物业管理条例》的不足。之后，国务院随即印发了《关于修改〈物业管理条例〉的决定》，其中关于“业主自治管理制度”的规定与《物权法》基本一致，相关地方性法规也随之修改并作出进一步完善。

二、现有业主自治法律制度存在的问题

（一）业主自治法律体系不完备

我国业主自治法律制度经历了从无到有、从粗到细的发展过程。现行关于业主自治的立法主要包括2007年全国人民代表大会制定的《中华人民共和国物权法》，2007年国务院修订的《物业管理条例》，2009年住房和城乡建设部制定的《业主大会和业主委员会指导规则》，以及地方制定的物业管理条例、规定等。这些法律法规共同构成了我国业主自治法律体系。然而目前看来，这一法律体系并不完备。

第一，《物权法》仅用短短数十个条文对建筑物区分所有权进行了框架式的设计，也没有进一步对业主自治做出任何详细规定，无法在实践中有效引导业主开展自治，实用性较差。

第二，《物业管理条例》《业主大会和业主委员会指导规则》是目前调整业主自治主体之间权利义务关系、解决相关纠纷的重要法律规范。但是国务院颁布的《物业管理条例》属于行政法规，而《业主大会和业主委员会指导规则》属于部门规章，两者的法律位阶都不高；并且随着时间的推移，两部法律法规无论从基本原则上，还是具体规范上，都不再适应当前业主自治的发展形势。

第三，另有一些关于业主自治的相关规定散见于地方各级人民代表大会、各级政府部门所颁布的法规、政策及其它规范性文件中，这些文件的权威性更低、适用范围更小。

（二）业主自治法律关系主体不明确

业主自治法律关系的主体是业主自治法律关系的参与者，在业主自治法律关系中享有权利并承担义务。目前我国业主自治法律关系的参与者有业主大会和业主委员会，但是这两者都不能称为真正意义上的业主自治主体。

一方面，业主大会不具备业主自治主体资格。虽然业主大会由全体业主组成，但是相关法律法规没有赋予其民事主体资格和诉讼主体资格，致使业主大会法律地位十分尴尬，自治主体的权利义务均无法完全实现。例如，业主大会无法设立独立账户，本应归于全体业主的共有部分收益，只能由物业服务企业收取，若物业企业对收益处置不当，业主则存在监管难、取证难、起诉难的困境，可能致使业主的合法权益受损。

另一方面，业主委员会是由部分业主代表组成的执行机构，并非由全体业主组成，无法完全体现全体业主的意志，从根本上不具备业主自治的主体资格。

（三）行政干预机制不合理

目前政府将业主自治划归在“物业管理体系”内进行行政管理，主要由住建部门对业主自治的相关事务进行指导，相关具体工作多数已下放到街道办事处，街道则多携社区居委会共同处理业主自治的相关事宜。如何在进行行政干预的同时又保障业主自治的顺利实现，是目前政府面临的一个挑战，主要表现在两个方面：一是法律和政策对业主大会和业主委员能否成立不做强制要求，部分街道办事处和居委会对“业主自治”这类新生事物持观望态度，并不热衷于业主大会和业主委员会的筹备工作；二是成立业主大会的手续复杂，基层各部门相应职责划分不明确或存在互相推诿，常造成筹备组“无功而返”。相关部门的指导范围和内容在法律上无明确规定，也无相应的考核制度对指导工作进行监督，常导致指导流于形式，难落到实处。

三、业主自治法律制度完善之路径

（一）制定专门法律规范，切实做好制度保障

虽然现行的《物权法》《物业管理条例》《业主大会和业主委员会指导规则》及其它地方性法规对业主自治都有所规定，但并不完善。综观部分其它国家（地区）业主自治的立法经验，结合业主自治和物业管理专业性强、涉及面广、参与人数众多等特点，建议由全国人民代表大会或其常务委员会制定专门的《区分所有建筑物管理法》来指导和调整物业管理市场和业主自治活动，从而为整个城市的和谐发展和社会的稳定繁荣保驾护航。同时加强地方立法，在不违反上位法规定的条件下，允许各地因地制宜制定符合当地风俗习惯和物业管理发展水平的区分所有建筑物管理规定。

（二）引入业主团体法律概念，重构业主自治法律关系

想要解决当前业主自治主体不明确的困境，可以借鉴国际立法例，引入业主团体这一法律概念，重构业主自治法律关系。业主团体是由全体业主组成的社会团体，以整体形式管理住宅小区内的物业管理事项。具体而言，在设置业主团体这一法律概念时需注意如下几点：

1.赋予业主团体民事主体资格

参考世界各国立法，几乎都已经承认业主团体具有民事主体资格，这对我国具有一定参考价值。业主团体是为了实现业主自治的目的而成立的，当然需要一定的民事权利能力，来保障其实施民事法律行为。同时，业主自治具有私法自治性质，不同于村民自治等公法自治行为，因此需要将业主团体所享有的民事权利能力限定于涉及物业管理范围之内，明确其自治的具体事项。

2.将登记为作为业主团体的成立要件之一

业主团体存在于观念之中，不像业主大会和业主委员会作为有形机构而存在，如果不以登记为生效要件，将会使业主团体的存在更为模糊，也不利于交易的便利与安全。

3.完善业主团体的内部构造

业主团体是一个无形的、观念上的主体，因此需要依赖下设机构开展运作，具体的内部构造可以设计为：业主大会是业主团体的决策机构，对事关小区物业管理的有关事项作出决议；业主委员会是业主团体的执行机构，代表业主团体实行日常管理行为。业主大会和业主委员会均以业主团体的名义对外行使权利，产生的一切法律后果由全体业主承担。

（三）把握公权力尺度，找准行政干预时机

由于长期以来我国缺少私法自治的传统，业主自治经验不足，因此业主自治需要政府的大力支持与引导。值得注意的是，政府需把握公权力尺度，找准行政干预时机。具体而言，业主无法实现自治或者业主自治出现重大困难的时候，政府才应当主动介入。比如，在业主大会尚未成立或成立之初，业主大会尚无法正常开展工作，政府有必要及时协助、指导业主自治工作。此外，当业主自治出现僵局时，如一个物业区域内出现多个业主大会或业主委员会，或业主委员会怠于或不能行使职权等，政府作为第三方，应主动作为推动业主自治重回正轨。

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2017-06-22

D923.2 文献标识码：A 文章编号：1008-5947（2017）04-0034-04

2016年度广州市哲学社会科学发展“十三五”规划课题“珠三角城市社区的小区依法自治研究——以广州市为例”（编号：2016GZGJ88）阶段性成果。

蔡靖，深圳市人民检察院，研究方向：诉讼法学（广东 深圳 518029）；王幽，中共广州市花都区委党校，研究方向：行政管理。（广东 广州 510800）

责任编辑 王承云