从“司法文明指数”看我国律师辩护制度的现状与发展*

刘文化（广东警官学院）

从“司法文明指数”看我国律师辩护制度的现状与发展*

刘文化（广东警官学院）

法治指数是衡量法治发展状况的重要尺度，是借助数学、统计学等学科知识来进行测算和量化的一系列数值。随着法学研究的客观化、精细化与专业化，与“法治”相关的各种概念、现象、特征都纳入了测量和指数的评价体系之中。作为人类文明发展史的一部分，追求司法的理念文明、制度文明、行为文明是我们一直努力的事业，也是我们一直在追求的法治梦想。在刑事诉讼程序中，辩护制度的发展与完善既是刑事诉讼结构“控辩平等对抗”理论的基本要求，也是司法从野蛮、专制走向文明与人道的重要象征。笔者拟以“司法文明指数”指标体系为参照，就律师辩护制度作一简单的点评和展望。

一、“司法文明指数”的界定

我国新版《辞海》对“文明”一词的解释为：①夏征农、陈至立：《辞海》第6版普及本，上海辞书出版社2010年版，第4121页。光明，有文采。《易·乾·文言》：“见龙在田，天下文明。”孔颖达疏：“天下文明者，阳气在田，始生万物，故天下有文章而光明也。”②罗国杰：《中国伦理学百科全书·伦理学原理卷》，吉林人民出版社1993年版，第164～165页。谓文治教化。杜光庭《贺黄云表》：“柔远俗以文明，慑凶奴以武略。”③黄勇、张景丽、金昌海：《新编中国大百科全书 A卷 哲学宗教 （图文版）》，延边大学出版社2005年版，第56页。指社会进步、有文化的状态。清李渔《闲情偶寄· 词曲下·格局》：“若因好句不来，遂以俚词塞责，则走入荒芜一路，求辟草昧而致文明，不可得矣。”清秋瑾《愤时迭前韵》：“文明种子已萌芽，好振精神爱岁华。”④［美］艾尔·巴比：《社会研究方法》（第10版），华夏出版社2005年版，第353页。唐睿宗年号（公元684年）。①《中国伦理学百科全书》认为：“文明”是人类社会摆脱蒙昧、野蛮的进步状态；是人类社会进步和开化状态的标志；是人类改造世界的物质成果和精神成果的总和②罗国杰：《中国伦理学百科全书·伦理学原理卷》，吉林人民出版社1993年版，第164～165页。。 《中国大百科全书》则认为：文明相对于蒙昧、野蛮而言，是指人类社会的进步程度和开化状态，是人们改造自然、改造社会的实践活动在物质和精神生产、生活方面取得的积极成果的总和③黄勇、张景丽、金昌海：《新编中国大百科全书 A卷 哲学宗教 （图文版）》，延边大学出版社2005年版，第56页。。

笔者认为，“司法文明”是指在司法运行过程中所体现出的区别于野蛮、落后的一种发展、进步、有秩序的状态，是一种包含先进的司法文化和司法传统为主要内核的价值形态，其内在结构包括司法的理念文明、制度文明和行为文明。指数（Index）作为一种有效的评价工具，在社会学中主要通过社会指标（social indicator）来实现对某一社会现象的评估。所谓社会指标，是反映社会生活状态或质量的测量工具，比如犯罪率、婴儿死亡率、每10万人中医生数量等等④。一系列相互关联的指标构成了一套更具一般性的指数。“司法文明指数”是通过设置一系列相互关联、互成体系的问题来测量与司法文明相关的社会现象、法律现象的指标要素，通过统计学、计量学的方法由定性转向定量来分析和研究最终的问卷结果，从而得出某个地区、某个司法制度、某个司法程序是否文明以及文明的程度如何的一些数值。

“司法文明指数”项目是“2011计划”司法文明协同创新中心承担的一项重大研究任务。司法文明指数评估采取客观、中立的方法，坚持大众与专业人士（警察、检察官、法官和律师）调查相结合。2014年7～10月，本指数项目研究团队分成5个调查组，分赴9个省、直辖市进行实地问卷调查。被调查的9个省市是：北京市、上海市、福建省、吉林省、青海省、四川省、湖北省、广东省和海南省。调查样本既包括普通民众，也包括公检法机关、律师事务所等法律职业群体，来自9个省、直辖市的7200人参与了司法文明指数普通人群和职业群体调查，针对不同的调查主体分别设计了A（法官卷）B（检察官卷）C（警察卷）D（律师卷）E（公众卷）5套问卷。问卷样本的选取，每个省、直辖市选择2个人口最多的市或区，800个调查对象（800份问卷）。社会公众与行业人士的比例为6：4，普通民众卷480份，行业卷320份，法官、检察官、警察、律师各80份。调查结束后，司法文明协同创新中心项目组将收集到的7200余份问卷分批提交给著名专业研究咨询机构零点公司进行问卷数据整理和统计分析工作⑤张保生：《司法文明指数是一种法治评估工具》，《证据科学》，2015年第1期。。

“司法文明指数”具体设计在一整套的司法文明指标体系中。其中有关“律师辩护与代理”具体包括以下5个二级指标⑥参见张保生：《中国司法文明指数报告：2014》，中国政法大学出版社 2015年版，第5页。：（1）在您所在地区，如果被告人犯了可能被判十年有期徒刑的罪行，因为经济困难尚未委托辩护人，他获得法律援助的可能性有多大？（2）在您所在地区，律师到看守所会见犯罪嫌疑人是否会遇到不合法或无理的障碍？（3）在您所在地区，律师去检察院阅卷是否会遇到不合法或无理的障碍？（4）在您所在的地区，律师为民事诉讼当事人调查取证是否会遇到困难？（5）在您所在地区，是否有因违反《刑法》第306条律师伪证罪规定而被追诉的案件？

二、“司法文明指数”调研指标分析

本次调研过程中，大家普遍对法律援助持乐观态度。当调查到“如果被告人犯了可能被判十年有期徒刑的罪行，因为经济困难尚未委托辩护人，他获得法律援助的可能性有多大”时，有高达87.9%的受访者给出了肯定答案（“非常可能”或“有可能”）。其中，认为“非常可能”的比例超过四成（40.6%）。

附表1

但是，不可否认的是，现行律师辩护制度也存在一些不足与问题，其根源还是在于控辩双方不平等的结构性矛盾依然存在。现行的侦查模式仍然缺失中立司法机关即裁判一方的参与，正当程序意义上的“控辩裁”三角诉讼结构自然无法成立。从司法现实上看，当前律师辩护制度仍然存在以下主要矛盾与障碍：

（一）律师会见权尚未得到彻底保障

相比较于1996年《刑事诉讼法》中侦查阶段会见需要批准并有侦查人员在场的程序限制，2012年修改后的《刑事诉讼法》最大的亮点就在于律师会见权得到更充分的保障。调查显示，律师会见犯罪嫌疑人的程序更为方便，公安机关也积极提供场地和程序上的方便。但是，这并不是说律师会见权现在已经得到了畅通无阻的贯彻和落实。北京市尚权律师事务所《新刑诉法实施状况2013年度调研报告》显示，在有关侦查期间会见阻力的318份问卷调查中， 80人认为办案机关阻拦，给看守所打招呼设置障碍，占25.2%；89人认为阻力来源于“办案机关将普通刑事案件界定为需要审批方能会见的三类案件”，占27.9%；156人认为阻力来源于“看守所单方面附加其他会见条件，如出示委托人与犯罪嫌疑人关系证明”，占49.1%；27人认为“看守所曲解法律，对参与律师会见的人数、性别作出限制”，占8.5%；208人认为“看守所硬件设施不足，律师会见需要排长队，会见效率低”，占65.4%；18人认为“看守所对外地律师无理刁难”，占5.7%；21人经历“看守所无正当理由就是不让会见”，占6.6%；而另有34人（10.7%）认为“尚存在其他阻力”。对于职务犯罪，更有律师坦言2012年《刑事诉讼法》实施后，律师几乎很难有机会能见到犯罪嫌疑人。按照最高法院的规则，涉案金额到50万以上才能算为特别重大贿赂案件，律师会见才要经过侦查机关许可。但是在实践当中，涉案金额几万的职务犯罪案件都不让律师见。司法部门给律师的解释是说，当时他们查办的金额是50万，后来经查没这么多。所以说职务犯罪的律师会见权问题现在在全国都是一个问题了⑧参见北京市尚权律师事务所：“第二单元：刑事辩护‘老三难’的变化”，http://www.sqxb.cn/content/details16_1649.html， 2014年8月18日访问。 由于该所只有2013年的数据，所以笔者无法提供2014年以后的数据，深表歉意。。

调研数据显示：接受调查的全国9省市中，超过六成（61.7%）的受访者表示律师到看守所会见犯罪嫌疑人可能遇到障碍。其中，表示非常可能遇到的比例超过四分之一。

附表2

附表3

（二）律师在阅卷权中的知悉权得不到充分保障

1996年《刑事诉讼法》试图强化庭审控辩式改革而设计了卷宗移送主义，规定人民检察院提供给人民法院的起诉书中只“附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”，在理论上说这有利于贯彻直接言词原则、增强庭审控辩的实质效果，也符合当今国际社会审判方式改革的发展趋势。但是，实践证明这种激进式的庭审方式改革存在许多问题，其中就包括律师的阅卷权受到很大限制。由于开庭前法院获得的只是部分案卷，所以律师在审判前也只能看到部分案卷，这在客观上限制了律师的阅卷范围，律师全面了解案情和有效辩护无法实现。为解决以上矛盾，2012年新修订的《刑事诉讼法》第38条和第172条为律师尽可能充分阅卷创造了条件。具体体现为：在审查起诉阶段，所有的与指控犯罪事实有关的证据，律师有权查看；在庭审前，检察院将全部案卷移送法院，律师可以查看全部证据材料，有学者将其概括为“双重阅卷权”⑨田文昌、陈瑞华：《刑事辩护的中国经验（增订本）》，北京大学出版社2013年版，第409页。。

2012年《刑事诉讼法》实施以来，律师阅卷权是否已经完全解决了呢？现实情况告诉我们不容乐观。以律师去检察院阅卷为例，本次调查数据显示全国9省市中仍有高达72.9%的受访者表示律师到检察院阅卷可能遇到障碍，其中认为“非常可能”或“有可能”的各占39.5% 和33.4%。如表3：

我国目前尚未规定控辩双方充分的证据开示义务，2012年《刑事诉讼法》第182条仅就非法证据排除等问题在庭前会议中作出了“了解情况、听取意见”的规定。在司法实践中，为了保证控诉的质量和准确性，检察官很有可能在侦查起诉卷宗中只提供那些对被告人不利的证据，却将那些被告人否认有罪或者翻供的供述，证人证言中对于被告人有利的证言、证物等证据隐匿，如果这样的话，辩护律师如何有效知悉这些信息，确保犯罪嫌疑人和辩护人的知情权显得更为重要。

（三）律师调查取证权保障进步不大

2012年《刑事诉讼法》对于律师调查取证权的规定与1996年《刑事诉讼法》相比在文字上几乎没有任何变化。唯一值得欣慰的是，由于2012年《刑事诉讼法》规定侦查阶段律师开始以辩护人身份介入，因此2013年1月1日起辩护律师在侦查阶段开始拥有了理论上的调查取证权。

2012年《刑事诉讼法》和1996年《刑事诉讼法》都规定，辩护律师调查取证有以下四种情形：其一是征得证人或者其他有关单位和个人的同意；其二是经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意；其三是申请人民检察院、人民法院收集、调取证据；其四是申请人民法院通知证人出庭作证。刑诉法过于强调律师调查取证应该“征得证人或者其他有关单位和个人的同意”， 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第51条和第52条、《六部委关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第9条都规定辩护律师申请人民法院收集调取证据，或者申请通知证人出庭作证时只有在“确有必要的”“需要调查取证”的前提下才能允许，这样比较模糊的表述和极为粗疏的解释，导致人民法院的自由裁量权过大，缺乏可操作性。与此形成鲜明对比的是，公检法三机关向有关单位和个人收集调取证据的时候，有关单位和个人应当如实提供证据，却缺乏“征得他人同意”的规定。这种取证资格和能力先天就不平衡的设置，更加恶化了因取证不利而导致的辩护力量萎缩。正是因为律师调查取证权规定的不完善，加上《刑法》第306条“辩护人毁灭、伪造证据罪”让很多律师不敢轻易调查取证。

调查显示，接受调查的9个省市中有超过3成（31.8%）的受访者认为其所在地区存在因违反《刑法》第306条律师伪证罪规定而被追诉的案件。

附表4

辩护律师调查取证难问题已经成为2012年《刑事诉讼法》实施的困难之一，成为众多学者和实务工作者关注的焦点。2014年3月2日，北京市尚权律师事务所在北京召开“新刑诉法实施一周年研讨会暨尚权刑辩律师培训项目启动仪式”，研讨会上有律师代表明确提出：“实践中调查取证是律师的红线，一不小心就会落入刑网。调查取证权从目前来讲，一点进步都没有，就是不能去触碰的高压线。⑩田文昌、陈瑞华：《刑事辩护的中国经验（增订本）》，北京大学出版社2013年版，第409页。”中国政法大学樊崇义教授认为，2012年《刑事诉讼法》实施后律师辩护出现了“新三难”问题，其中就包括“调查取证难”。新《刑事诉讼法》第39条规定，辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请检察院、法院调取。但调研发现，司法实践中对辩护律师申请调取证据设卡较多，存在着证据目录列明的证据不提供给律师的情况⑪纪欣：《律师辩护现“新三难”》，《法制晚报》，2014年5月14日。。

三、坚持以审判为中心，切实保障律师辩护权

充分保障律师辩护权是完善刑事诉讼结构、保护犯罪嫌疑人被告人合法权益、维护司法公平正义的最低要求。党的十八届四中全会提出的“推进以审判为中心的诉讼制度改革”为律师充分行使辩护权尤其是庭审阶段与控诉机关的平等对抗带来了新的契机。在这个新形势下，我们需要更充分地认识到辩护律师的主体地位和作用，以中共中央政治局委员、中央政法委书记孟建柱2015年8月20日在全国律师工作会议上的讲话精神为指引，以2015年9月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台的《关于依法保障律师执业权利的规定》（以下简称“两高三部《规定》”）、2016年7月20日发布实施的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（法发〔2016〕18号）以及《最高人民检察院关于依法保障律师执业权利的规定》（高检发〔2014〕21号）、最高人民法院《关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》（法发〔2015〕16号）、最高人民法院2017年2月17日发布实施的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》（法发〔2017〕5号）为主要蓝本，以前文所述调研数据为参考依据，切实保障律师的会见权、阅卷权和调查取证权等基本权利的完整实现。

（一）突出辩护律师的主体地位和作用

党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，要完善法律援助制度，完善律师执业权利保障机制和违法违规执业惩戒制度，发挥律师在依法维护公民和法人合法权益方面的重要作用。中共中央政治局委员、中央政法委书记孟建柱2015年8月20日在全国律师工作会议上指出：各地区各有关部门要深刻认识新形势下律师事业改革发展的重要性，高度重视、大力支持律师队伍在全面依法治国中发挥积极作用，积极构建司法人员和律师的新型关系，共同促进社会主义法治文明进步⑫周斌、刘子阳：《依法保障执业权利切实规范执业行为充分发挥律师队伍在全面依法治国中的重要作用》 ，《法制日报》，2015年8月21日。。 《最高人民检察院关于依法保障律师执业权利的规定》（高检发〔2014〕21号）也要求各级人民检察院和全体检察人员应当依法为当事人委托律师和律师履职提供相关协助和便利，切实保障律师依法行使执业权利。《最高人民法院关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》（法〔2014〕346号）也特别就死刑复核案件如何听取辩护律师意见作出了说明。“两高三部《规定》”第二条要求：“人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关应当尊重律师，健全律师执业权利保障制度，依照刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法及律师法的规定，在各自职责范围内依法保障律师知情权、申请权、申诉权，以及会见、阅卷、收集证据和发问、质证、辩论等方面的执业权利，不得阻碍律师依法履行辩护、代理职责，不得侵害律师合法权利。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2016年7月20日发布实施的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（法发〔2016〕18号）规定：“依法保障辩护人会见、阅卷、收集证据和发问、质证、辩论辩护等权利，完善便利辩护人参与诉讼的工作机制。”“建立法律援助值班律师制度，法律援助机构在看守所、人民法院派驻值班律师，为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助。”最高人民法院2017年2月17日发布实施的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》（法发〔2017〕5号）规定：“人民法院应当依法履行指定辩护和通知辩护职责，确保被告人依法获得法律援助。配合有关部门逐步扩大法律援助范围，健全法律援助值班律师制度，为派驻人民法院的值班律师提供办公场所及必要的工作条件。”

“以审判为中心”是对过去“侦查中心主义”的彻底纠偏，更需要增强“控辩审”三角诉讼结构中辩护一方的防御力量，以实现控辩双方在庭审阶段充分、完整的博弈与对抗。在以审判为中心的诉讼制度改革过程中，律师的作用和地位必将越来越显示出重要性。按照中国政法大学樊崇义教授的说法，“以审判为中心”视角下辩护律师要实现有所作为，需要实现三个转型，一是从传统的无罪辩护转向良性辩护，即辩护的目的不是仅限于无罪辩护，还应该包括罪轻的辩护、程序性的辩护、疑罪从无的辩护等；二是从无效辩护转向有效辩护，要重视辩护的效果和质量，在庭审之前要做好充分的准备；三是从实体性辩护转向实体辩护与程序辩护并重，突出程序性制裁在辩护中的份量和重要作用⑬殷泓、王逸吟：《如何驱散“雾霾”迎来“辩护蓝”？——聚焦以审判为中心视角下的律师辩护地位与作用》，《光明日报》，2015年8月24日。。这些转型思路为“以审判为中心”视角下律师辩护制度的发展与完善提供了有益的参考。

（二）充分保障辩护律师的会见权

根据全国9省市的调查数据，有超过六成（61.7%）的受访者表示律师到看守所会见犯罪嫌疑人遇到过障碍，职务犯罪的情况更加糟糕。8个省份的受访者数据也支持这一结论。这些数据标明，继续落实辩护律师的会见权仍有现实必要性和重要意义。2012年《刑事诉讼法》在简化律师会见程序和手续，保障律师会见权等方面具有诸多突破和意义。但是，律师会见权在现实司法实践中仍遭遇诸如“看守所会见场地不足”“看守所单方面解释法律”“侦查机关任意扩大‘三类案件’（危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪）解释”“侦查机关、看守所没有正当理由拒绝会见或变相限制会见”以及“看守所对外地律师实行歧视政策”等众多障碍因素。

要充分保障辩护律师的会见权，在根本上还是要求侦查机关和侦查人员提高对律师辩护作用的认识，在内心深处尊重犯罪嫌疑人的诉讼主体地位，认识到辩护律师侦查阶段介入案件对于保障犯罪嫌疑人权利、防范冤假错案、发现案件真相的重要意义。正如中央政法委书记孟建柱在全国律师工作会议上指出的那样：律师依法在诉讼每一个环节上较真、在案件每一个细节上挑毛病，有利于司法人员的认识更加符合实情的本来面目，从而少犯错误，提高司法公信力。司法实践也表明，如果不发挥好律师的作用，无视律师的合理意见，错案发生几率就会上升⑭马世鹏、邢丙银：《孟建柱：奚晓明同司法掮客勾结收受巨额贿赂，是司法界耻辱》，http://www.thepaper.cn/newsDetail_ forward_1366403，2015年8月20日访问。。这种思想高度的认识，应该铭刻在每一个办案人员的意识当中并严格执行。

《最高人民检察院关于依法保障律师执业权利的规定》（高检发〔2014〕21号）第5条规定，人民检察院应当依法保障律师在刑事诉讼中的会见权。人民检察院办理直接受理立案侦查案件，除特别重大贿赂犯罪案件外，其他案件依法不需要经许可会见。律师在侦查阶段提出会见特别重大贿赂案件犯罪嫌疑人的，人民检察院应当严格按照法律和相关规定及时审查决定是否许可，并在三日以内答复；有碍侦查的情形消失后，应当通知律师，可以不经许可会见犯罪嫌疑人；侦查终结前，应当许可律师会见犯罪嫌疑人。人民检察院在会见时不得派员在场，不得通过任何方式监听律师会见的谈话内容。2015年8月4日发布实施的《最高人民检察院职务犯罪侦查工作八项禁令》还特地就职务犯罪的律师会见权问题作出了特别规定：检察机关职务犯罪侦查阶段对于法律规定无需会见许可的案件，不得人为设置障碍，干扰、影响律师会见。最高人民检察院检察长曹建明在2015年8月20日的全国律师工作会议上也作出了上述表态。《八项禁令》还强调，对违反规定限制、干扰、影响律师会见的，根据情节和后果，给予警告或记过处分。2015年9月“两高三部《规定》”要求：“看守所安排会见不得附加其他条件或者变相要求辩护律师提交法律规定以外的其他文件、材料，不得以未收到办案机关通知为由拒绝安排辩护律师会见。”“看守所应当设立会见预约平台，采取网上预约、电话预约等方式为辩护律师会见提供便利，但不得以未预约会见为由拒绝安排辩护律师会见。”这些高层意见和司法解释都是对职务犯罪律师会见难的积极回应，反映了刑事司法难点重点问题不断继续向深水处推进的勇气和智慧。

（三）完善辩护律师的阅卷权

根据本次调查数据，全国9省市中有72.9%的受访者表示律师到检察院阅卷有可能遇到障碍，超过6成的省市表示律师阅卷有可能遇到障碍，从业20年以上的受访专业人士中有86.1%的比例认为律师阅卷存在障碍。

《最高人民检察院关于依法保障律师执业权利的规定》（高检发〔2014〕21号）已经对新刑诉法第38条作出了补充规定，强调人民检察院应当及时受理并安排辩护律师的阅卷要求，无法及时安排的，应当向律师说明并安排其在三个工作日以内阅卷。人民检察院应当依照检务公开的相关规定，完善互联网等律师服务平台，并配备必要的速拍、复印、刻录等设施，为律师阅卷提供尽可能的便利。律师查阅、摘抄、复制案卷材料应当在人民检察院设置的专门场所进行。必要时，人民检察院可以派员在场协助。中央政法委书记孟建柱在2015年8月20日的全国律师工作会议上还指出，要完善诉讼服务中心、立案大厅和律师会见室、阅卷室、休息室、专门通道等接待服务设施，建立网络信息系统和律师服务平台，探索推行律师网上立案、办案，方便律师参与诉讼事务。2015年9月“两高三部《规定》”要求：“人民检察院、人民法院应当为辩护律师查阅、摘抄、复制案卷材料提供便利，有条件的地方可以推行电子化阅卷，允许刻录、下载材料。”“辩护律师可以采用复印、拍照、扫描、电子数据拷贝等方式复制案卷材料。”“辩护律师提出阅卷要求的，人民检察院、人民法院应当当时安排辩护律师阅卷，无法当时安排的，应当向辩护律师说明并安排其在三个工作日以内阅卷，不得限制辩护律师阅卷的次数和时间。有条件的地方可以设立阅卷预约平台。”《最高人民法院关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》（法发〔2015〕16号）明确：“对律师申请阅卷的，应当在合理时间内安排。案卷材料被其他诉讼主体查阅的，应当协调安排各方阅卷时间。律师依法查阅、摘抄、复制有关卷宗材料或者查看庭审录音录像的，应当提供场所和设施。有条件的法院，可提供网上卷宗查阅服务。”这些要求都为律师阅卷权、会见权的落实创造了很好的条件。

（四）完善辩护律师的调查取证权

辩护律师的调查取证是增强辩方防御力量，实现控辩双方有效对抗、有效发现诉讼争点、明晰事实真相的重要途径。在英美国家，根据证据开示制度的规定，控诉方必须向辩护方展示一些对己有利或不利的证据。在美国，法律规定，检察机关必须与辩护律师一起享用警察侦查获得的为被告人开脱罪责的信息材料。另外，大多数州辩护人可以获得任何将被传唤作证反对被告人的证人供述⑮［美］爱伦·豪切斯特勒著，陈卫东译：《美国刑事法院诉讼程序》，中国人民大学出版社2002年版，第156页。。

根据我国现行《刑事诉讼法》的规定，我国的律师调查取证权分为“自行调查取证权”和“申请调查取证权”两种。由于“自行调查取证权”需要经得相关单位和个人的同意，在司法实践中很难适用，因此，完善律师调查取证权的重点应该在“申请调查取证权”。根据《最高人民检察院关于依法保障律师执业权利的规定》（高检发〔2014〕21号），侦查机关在案件移送审查起诉后，律师依据刑事诉讼法第四十一条第一款的规定申请人民检察院收集、调取证据，人民检察院认为需要收集、调取证据的，应当决定收集、调取并制作笔录附卷；决定不予收集、调取的，应当书面说明理由。人民检察院根据律师的申请收集、调取证据时，律师可以在场⑯2015年9月“两高三部《规定》”明确规定：辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据的，人民检察院、人民法院应当在三日以内作出是否同意的决定，并通知辩护律师。。律师向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料，向人民检察院提出申请的，人民检察院应当在七日以内作出是否许可的决定。公安机关、人民检察院没有许可的，应当书面说明理由。我们还认为，律师对于申请调查取证权后的书面答复如果不满意的，可以向作出答复机关的上一级机关申请复议。《最高人民法院关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》（法发〔2015〕16号）再次强调：“依法保障律师申请调取证据的权利。律师因客观原因无法自行收集证据的，可以依法向人民法院书面申请调取证据。律师申请调取证据符合法定条件的，法官应当准许。”

（责任编辑 张文静）

中国法学会2016年度部级法学研究课题《“智慧警务”时代警察执法创新研究》成果。