非诉讼纠纷解决机制理念下司法ADR的构建

王寒，廖挺

（长春理工大学，吉林长春，130022）

非诉讼纠纷解决机制理念下司法ADR的构建

王寒，廖挺

（长春理工大学，吉林长春，130022）

在纠纷趋向多元化的今天，非诉讼纠纷解决机制即ADR体系逐渐发挥出其优势。与此同时，面对矛盾的多样化，人民群众对于司法的高度期望推动了法院在功能上的拓展。在建设和谐社会时期，为满足社会纠纷的解决在司法上的需求，加强对司法ADR的研究显得尤为必要。基于对非诉讼纠纷解决机制的理念的界定，探寻司法ADR构建中法院角色的转变及制度的完善，方能使其最大限度地发挥应有的效用。

非诉讼纠纷解决机制；司法ADR；法院

民事程序的首要目的必然是确认与实现实体权利，维护社会秩序，衡平权利主体各自的利益需求，历史渊源由来已久的非诉讼纠纷解决机制的建构目的也在于此。司法ADR是非纠纷解决机制中的一个重要组成部分。司法ADR对于降低当事人的诉讼成本、缓和当事人之间的对抗、节约司法资源以及提高诉讼效率都具有重要的意义。

一、非诉讼纠纷解决机制的内涵分析

非诉讼纠纷解决方式，在一般意义上是对除诉讼以外的纠纷解决方式的概括性称呼。同样，非诉讼纠纷解决机制也即英文“Alternative Dispute Resolution”（以下简称ADR）。本文所指ADR，广义地看，包括除却审判裁决以外的行政解纷程序与刑事和解程序，也包括单纯的民间解纷体系的内涵，但主要还是指向民事纠纷领域。因而，本文所称ADR即特指民事纠纷的非诉讼解决机制。

非诉纠纷解决机制，亦被称为“替代性纠纷解决机制”、“诉讼外纠纷解决机制”等。从国际通用的术语“Alternative Dispute Resolution”（ADR）来看，非诉讼纠纷解决机制首先含有“可选择性”或“替代性”的意义。根据美国联邦人事管理局为公民发布的《ADR Handbook》中提及的：“这种替代性机制也被用于代替传统方式纠正不当行为而非诉诸成本高昂的正式程序与诉讼。而争议当事人可以使用任意一种ADR技术或者它们的组合用。总之，当事人可以实际设计或实施任何形式的适用于它们需求的ADR形式。”①“Alternative discipline as an ADR technique involves taking some type of action in lieu of traditional discipline to correct misconduct without resorting to more costly formal procedures and litigation.Parties can use any of these ADR techniques, combinations of them,or others.In short,parties can design and implement virtually any form of ADR which suits their needs.”Quoting from OPM ADR handbook,page 2由此可见，无论何种语词设计之下，非诉讼纠纷解决机制都带有着“可选择性”与“替代性”的基本内涵。

首先，可选择性意味着非诉讼纠纷解决机制是一个方法或技术的集合，当事人可以根据实际需要或建议进行甄选，或是结合使用；其次，可选择性也意味着纠纷解决方式的选择以当事人的合意或者自主选择为基准，尊重当事人双方自由的意思表示，而不问当事人选择的动机或原因；再次，替代性意味着非诉讼纠纷解决机制是替代传统解纷机制，如审判等。但需要强调的是，这里的替代性与中文的“取代”，即“Replace”有着很大不同。非诉讼纠纷解决方式是一种诉讼外的路径，而非取代诉讼的方式。“ADR不准备也永远不可能取代（Replace）法制，法治是我们社会的基础，而且其价值将会继续决定着社会的基本模式。”最后，在“可选择性”与“替代性”之外，非诉讼纠纷解决方式必然是一种“解决机制”。这是非诉讼纠纷解决机制的功能意义。其存在必须是一种机制，而不仅仅是一种可供选择的思路，因此ADR是一种十分实际而具象的技术性存在。同时ADR也必须是为解决纠纷而存在，而不同于法庭调查、当事人提供证据等程序。

二、司法ADR构建中法院角色的转变

（一）法院介入ADR原因及其理念

本文所说的司法ADR可以被概括为法院内的ADR。通常意义上的ADR机制是一个行走在司法边缘的解纷机制，有学者认为其应被认为是一种准司法的解纷途径，但是并无法解释民间和解的存在。因此，我们的研究不如直接在法院为核心的司法系统的内部研究ADR，一方面这符合ADR在世界各国的实践经验，另一方面契合我国司法改革的要求以及法治化建设来自政策与民间的呼声。法院作为司法力量介入ADR可以为纠纷解决带来诸多影响，但其在制度设计上仍应警惕司法权对私权领域的过度侵犯，同时又必须让司法资源充分发挥其效能。

法院作为公共的司法机关，其主要的职能便是解决当事人之间的纠纷，从而保持公众对于法院稳定地解决纠纷的能力的信心。而法院通过运用各种替代性方式，更好地满足当事人的需要，就强化了法院这一职能。法院不能满足当事人的需求，就有可能使其在民众的生活中成为高深莫测和不可接近的机构（“Access to Justice”的目的将会落空）。为了保障当事人对司法的信任与对司法权威的敬畏，同时保持法院作为和平缔造者的角色功能，法院必须随着它所服务的公众的需求的变化而变化。当事人与法院共同缔造的解纷方式，其价值除了可以使得成本更加可控之外，也增加了纠纷解决程序的合理性、公正性与民主性。

而在“接近正义”的浪潮之中，纠纷解决所表征的司法权的行使也驶向社会化的领域。一方面将程序不断简化，使得公众能够更加便捷地接近司法运作；另一方面，通过社会化司法，使得实质正义的实现得到程序的保障。2004年，最高人民法院颁布《关于人民法院民事调解工作的若干问题的规定》，其中提出了司法工作“适度社会化”的要求，为法院附设调解等ADR机制的实践提供了法制依据。

（二）司法ADR与诉讼的衔接

现代纠纷解决的语境中，诉讼仍然居于核心地位，具有最高的权威性和终局性。只是在各国的实践当中，技术性改进是一种积极的策略，与司法的权威性并行不悖。诉讼代表的是司法权的正式行使，其价值取向建立在界权、确权、协调社会关系等诸多范畴之上。但考虑到，既然ADR机制是一种解纷程序选择权，那么与诉权的保障并不冲突。

而之所以将司法ADR衔接到诉讼是基于三方面考量。其一，ADR的机能与诉讼存在着互补之处。附设于法院的ADR程序可以帮助当事人和法官减少在审判上的不必要的投入。除此之外，司法ADR可以为当事人提供更多的修复社会关系的机会，提出诉求的机会、对话的机会，以及可以减少公众对司法机关的疏离感。一定程度上，司法ADR本身也发展成为了司法系统的有机组成部分。［1］其二，ADR也与诉讼机能存在对立，因而需要来自司法系统的调和力量。首先，ADR一定程度上弱化了法院通过民事审判维护正义与公共秩序的功能；其次，如费斯教授所言，ADR增加了当事人之间力量对比不平衡导致的结果不公平的可能性。其三，我国当下的民事诉讼程序存在过于繁复的设计。我国民事诉讼程序解纷的流程从一审到二审、再审到判决结果的作出，存在多次重复的调解或其他解纷途径，虽然为当事人解纷提供了路径，但其实增加了程序运行的负担和成本。当事人有充分的理由认为这一程序充满随机性并且成本高昂，至少是其时间成本，出于对结果（是否有利于己方）充满期望的原因，很可能会驱使当事人要求直接进行诉讼或者仲裁程序（力量占优的一方当然会优先考虑）。而调解很可能会被认为是不严格而无拘束力的，因此没有必要反复参与。同样，在程序角度，这种设计也是过于理想化的。没有考虑到这实际上也增加了司法资源的浪费的可能性，亦可能成为解纷路径上的障碍——如同一条单行线上设置过多信号灯一般。

因而，强调ADR与诉讼制度的衔接，其要旨也在于建立一套多通路、网络状、高效率、低变量的多元化纠纷解决体系，促进司法权力分化作用的发挥，建立利益平衡的长效机制。

三、司法ADR制度的完善

当法院逐渐成为多元化纠纷解决机制的核心，一方面司法权能动地向法院空间外加以延伸，担负起建立、调整和管理并发展ADR的角色和任务，为公众提供更加多元且便捷的纠纷解决路径。分选掉大量的不良诉讼或者小标的的简易诉讼，既减少了当事人的成本，也节约了司法资源。另一方面，法院将空间开明化，引入社会力量参与到司法程序当中，促进当事人和解，并将外部机制逐渐内化为内部结构，优化解纷系统，提高纠纷解决质量和效果。

（一）司法ADR制度类型

下面就几类与我国关联较大的制度进行分析：

1.前置性ADR程序

前置性ADR程序是相对于诉讼来说的，也可以称为诉前强制性ADR程序。我国台湾地区将强制性调解以《民诉法》的规定做强行性规定，在起诉前以法院调解作为必经阶段的纠纷类型。主要依据事件性质、居处环境、一定亲谊、标的金额太少或具有非讼色彩等维度加以规定了三十余项事由。这也说明，前置性ADR程序一般是基于降低成本考虑而设置的，避免了司法资源的浪费，利于对事实清楚的案件进行高效的解决。但在诉前ADR程序中，发挥解纷作用的法官必须与诉讼阶段的审判法官予以区分，避免先入为主的判断。

2.法院附设调解

法院附设调解（Court-annexed Mediation）不同于强制性ADR程序，它可以很好地实现强制性的路径要求，也可以实现当事人的自治要求。法院附设调解的实践在美国是一种主流模式，一般由退休法官、专职的调解委员会成员或是律师，甚至是民间团体担任调解员。其目的是帮助当事人发现最好的解决办法（很显然，诉讼、调解等方式在此语境下并不是一种办法而是找到办法的措施）。调解可以成为有效促进协商、化解矛盾的方式。调解人的任务核心在于把握整个过程，协助当事人实现有效的沟通。一般法院附设调解最为常见的是辅助型调解（Facilitative Mediation），主要有八个步骤：召集双方调解；介绍基本规则；举行联席会谈；背靠背式商谈；形成选择方案；交互传达意愿；打破调解僵局；结束调解活动。［2］在大多数国家，在处理法院附设调解与诉讼的关系时，普遍采取的是调解优先的原则，美国加利福尼亚北区法院，在受理每一起经济案件后即给当事人发放一份“同意ADR程序或需要举行ADR电话会议的通知”，可谓是在推行ADR的过程中不遗余力地利用司法权威。此外，在案件进入诉讼程序之前，通过法院附设的调解机制，可以折衷法官诉前强制程序中介入纠纷引发公众对司法权恣意扩张而带来的争议。而同时，司法ADR程序在法院出现，也为司法官对错案纠正制度的规避提供了利己动机。［3］

3.混合型ADR

在西方司法改革领域，围绕着如何通过融入和结合其他形式的纠纷解决方式来强化司法和解的效用进行了诸多尝试，而作为混合型ADR的代表，“调解—仲裁”（Mediation—Arbitration）是十分有见地的尝试。

在“调解—仲裁”的方式中，中立第三方应承担调和双方分析的重任。在未能达成一个双方都接受的调解结果的情况下，第三方便以仲裁员的身份作出一份有约束力的终局性裁决。［4］但这个程序的设计有着一定的缺陷，首先调解和仲裁所努力的方向并不完全统一，调解的目的在于让双方当事人达成和平的解决方案；而仲裁的结果是建立在事实基础上，不利结果是片面的。因而包括富勒在内的知名法学家对此种方式进行了强有力的驳斥。富勒认为，调解的道德是积极的和解，当事人放弃不太看重的东西以换回他们更加珍视的事物；而仲裁的道德则是按照合同中的协议作出裁决。但实际上，之所以存在倡导的声音，是在于调解本身是无拘束力的一种ADR形式，其旨在致力于保障当事人在调解不力或结果难被执行的情况，提交仲裁程序加以规制。但核心要义在于如何调节好调解人（Mediator）与仲裁员（Arbitrator）的身份带来的职能上的冲突。斯蒂芬·B·戈尔德堡教授即建议：当事人应在走完内部申诉程序（Internal Grievance Procedure）的最后一步后可以选择调解，而非直接进入仲裁程序。

（二）我国司法ADR的实践

我国目前司法ADR的尝试还处于摸索阶段，2009年最高人民法院颁布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，其明确对诉前调解进行规范。在具体实践中，我国目前形成类型化的诉前调解模式可以分为：一是案件受理前的调解；二是诉前委托调解；三是法院附设的调解机制。在后两种调解模式中，都引入了社会化因素介入纠纷解决。而近年，最高人民法院也提出要健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制，加大诉前调解力度。我国目前也逐渐形成包括《人民调解法》、《仲裁法》以及有关司法解释等在内的法制基础。这充分说明多元化纠纷解决体系的建设已经成为了一项国家任务。

在宏大的司法改革中，其间也存在着许多制度上的灵活创新。例如2003年，上海长宁区法院在经验中从未有人将社会化的人民调解引入法院，成为法院调解的有机组成部分时，大胆创新，开创了“人民调解窗口”，将社会化力量引入法院。［5］各地法院系统纷纷效仿，建立起多种多样的附设的外部机制，如“人民调解工作室”、“诉调对接办公室”等等。

在2006年，上海浦东区法院也建立起真正由法院主导的诉前调解模式，在立案庭的办事大厅设置了“诉前调解”窗口，由法院专门聘请的律师、仲裁员、司法干部与退休法官等组成诉前调解工作组负责运行。这为我国司法ADR的建构提供了实证分析，由立案庭入手，直接对案件设置分选机制，不论是同意调解还是直接进入诉讼，或者在未来设置社会化案件中立评估制度、小型审判制度等，皆可直接在法院系统内部得到解决。

（三）程序设计中应注意的问题

第一，将调解程序前置于诉前，并突出程序法上对强制性调解事项的规定。例如对遗产纠纷、劳资纠纷、交通肇事纠纷等等权利义务关系较为明确或标的金额较小的案件强制执行调解程序。

第二，法院应当坚定不移地扮演司法性纠纷解决体系的核心，并实施对司法ADR机制的管理工作，无论是对调解人的遴选、培训甚至规范，还是对社会化因素在法院系统内的地位的协调以及司法确认权及司法审查权的贯彻执行，都应当充分发挥其中枢作用。同时赋予调解协议的执行的强制性，保障当事人的合法权益。在制度化上避免司法权的过度前展，阻碍当事人诉权的行使。

第三，保证诉讼运行成本，适当提高程序运行费用。在一定意义上，出现ADR机制也的确存在因为诉讼费用过高的因素。但在既定事实基础上，切不可本末倒置地将诉讼费用降之过低。因为提高诉讼费用可以降低裁判者的负担，并能将当事人动辄将案件提交审判机构的门槛逐步提高，以此促进ADR的发展和运行。

第四，实现调审分离。我国目前的指导方针依旧是“调解优先，调判结合”的思路，但实际上，这种理念引导下的我国司法ADR系统会使得法院的角色发生一定的悬置，且十分不稳定。我国应当尝试在诉前程序或者诉中程序中设立法院调解庭或纠纷解决中心，组成团体化的中立调解人群体，设置指导调解业务的专职法官与办事人员；建立常任的调解人群体花名册制度，并在当事人甄选各自调解人时予以开示；应当实现裁判法官与ADR法官的角色分化，充分整合法院内部的人力资源，并且更为重要的是保证当事人程序选择权以及司法的公正价值。

第五，建立ADR公共服务制度，进行宣传和普及。应当让公众充分认识到，解决纠纷有多种途径，裁判也并非纠纷解决的唯一目标。而同时，我国目前在实践中确认的结案方式无非是判决、调解或撤诉、驳回等，真正的诉讼上和解制度并未得到落实。

当下正努力建设社会主义法治国家的我国，面临新的形势与挑战，司法体系的健康发展是法治化的有力保障。因而，建构科学而有效的纠纷解决的机制是十分必要而可行的。非诉讼纠纷解决机制（ADR）需要适应我国本土资源，并严格遵循社会主义的法制要求与司法改革的纲领性要求；同时应逐步将视线从诉讼或ADR孰为优先者转移到以纠纷解决为中心的理念中来。ADR机制在一定程度上也是平衡权益冲突的一道杠杆。在发掘司法潜力的同时，也应注意发挥ADR的杠杆作用，并不断创造条件将其规制，归纳为新的制度而非外部架构。

［1］刘晶晶.建构中国民事诉讼中司法性ADR的审视与思考［J］.法学论坛，2006（3）：44-47.

［2］蒋惠岭.域外ADR：制度·规则·技能［M］.北京：最高人民法院司法改革领导小组办公室，2012：5.

［3］潘剑锋，刘哲玮.论法院调解与纠纷解决之关系——从构建和谐社会角度展开［J］.比较法研究，2010（4）：76-81.

［4］西蒙·罗伯茨，彭文浩.纠纷解决过程：ADR与形成决定的主要形式［M］.刘哲玮，等，译.北京大学出版社，2011：69-70.

［5］唐力，毋爱斌.法院附设诉前调解的实践与模式选择——司法ADR在中国的兴起［J］.学海，2012（4）：115-123.

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王寒（1979-），女，硕士，副教授，硕士生导师，研究方向为经济法学。