房屋租赁中的擅自转租问题刍议

范婷婷

(山东司法警官职业学院 法律实务系，山东 济南 250014)

房屋租赁中的擅自转租问题刍议

范婷婷

(山东司法警官职业学院 法律实务系，山东 济南 250014)

在我国，承租人要将租赁的房屋转租给他人，必须经过出租人的同意，否则即为擅自转租行为，承租人与次承租人之间为擅自转租签订的合同为擅自转租合同。擅自转租行为的性质不会对擅自转租合同的性质构成影响。无论对擅自转租行为如何界定，都应认定擅自转租合同的有效性。擅自转租的法律关系中，承租人将房屋擅自转租的行为是违约行为，出租人可以解除合同；但房屋在被次承租人占有期间，出租人尚未行使解除权时，因不可归责于次债务人的事由致使房屋损毁，由承租人来承担赔偿责任；且出租人能够基于物权要求返还房屋。但是，次承租人对租赁物的占用和使用是有合法依据的，出租人的权益并没有受到损害，因而也就不享有不当得利请求权。

擅自转租行为；合同效力；法律关系；法律后果

一、什么是擅自转租行为

在现代经济生活中，房屋转租体现了对资源的合理有效利用。我国立法对房屋转租行为进行了一定的限制，规定房屋转租要以出租人的同意为前提。《合同法》第224条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损害的，承租人应当赔偿损失。”按照该条规定，承租人对房屋进行转租必须征得出租人的同意，否则构成擅自转租行为。按照《合同法》规定， 承租人擅自转租时，出租人可以终止租房合同。理论界一般认为，做出这样规定的原因是：擅自转租合同对出租人与承租人之间的信任关系造成了损害，而且造成了对房屋的多重占有的局面，这就会使租赁房屋被损毁的概率增大，也导致出租人行使房屋返还请求权的难度增加。

二、擅自转租合同的效力

1. 擅自转租合同的效力性质

最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第16条中规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”也就是说，承租人如果要将租赁的房屋进行转租，必须要经过出租人的同意，在出租人意见缺位的情况下，转租合同是无效的。而且，出租人提出异议必须在六个月内提出，即有六个月的除斥期间。但是，在理论和实践领域，对于擅自转租合同的效力性质仍然存在较大的争议。我国台湾地区存在有效说和无效说。无效说认为，租赁权禁止让与，乃强行规定，违反者自应解释为无效，以违反强行规定的法律行为无效之原则[1]。有效说认为，在转租人与次承租人之间转租仍有效，只是不得对抗出租人[1]。王泽鉴先生就认为“承租人违法转租，非属无权处分行为”[2]。

《合同法》第228条规定“因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金”。该条规定的是违约责任。众所周知，违约责任是建立在合同有效成立的基础上的，这就说明合同法实际上是承认擅自转租合同的效力的。出租人对转租合同的承认与否对转租合同的效力没有任何影响，这只是出租人解除权行使的前提，也是转租人履行其对次承租人所负有的义务的前提。可见，擅自转租行为产生的问题的解决途径只能是物上请求权和违约责任等制度。因此，将擅自转租行为纳入无权处分制度进行调整是完全没有必要的。

根据以上分析，笔者赞成合同有效说，认为擅自转租合同应认定为有效合同。

2. 认定擅自转租合同有效的法理基础

(1)依照我国目前的法律法规并不能认定擅自转租合同无效

对擅自转租合同持无效说的学者们认为，因为承租人不享有租赁房屋的所有权，如果承租人不经过出租人的同意对租赁房屋擅自进行转租，将会构成无权处分，应是无效的行为。但是，作为支撑该观点的法律依据《合同法》第51条是这样规定的：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。笔者认为，按照该条文，无权处分行为在经权利人追认后是有效的，但对追认前的效力并没有明确规定。 即使是许多学者援引的《合同法》第224条，也仅仅规定了出租人在承租人对租赁房屋进行擅自转租时可以解除出租人和承租人之间存在的原始的房屋租赁合同，而对承租人和次承租人之间的擅自转租合同并没有涉及。那么，如果原始的租赁合同被解除了，依附于其上的转租合同是不是也当然随之无效呢？答案是否定的。因为转租合同和租赁合同是两个完全独立的合同，在效力上不会彼此影响，因此在租赁合同被解除的情况下，转租合同依然有效。所以笔者认为，依据我国现有的法律法规并不能认定擅自转租合同无效。

(2)理论界对转租行为的性质界定方面存在分歧

一些大陆法系的学者认为，租赁行为不是处分行为，而是一种债权行为，或者说是一种负担行为。著名法学家王泽鉴先生认为“租赁行为系负担行为：买卖及租赁均属于所谓之负担行为，又称债权行为或债务行为，与之应严予区别者，系直接引起权利变动之处分行为(物权行为及准物权行为)。”之所以这样认为，是因为租赁行为并不是对财产所有权的处分，而是将财产的使用权进行让与，所以出租人是否对租赁物享有所有权并不影响租赁合同的存在。因此，承租人对自己不享有所有权的出租人的房屋进行转租，该转租合同的效力并不会因转租人对房屋没有所有权而产生瑕疵。“因为租赁契约系负担行为，处分行为并不包括负担行为在内，与租赁契约系以物之使用收益为内容，而非在于转移租赁物之所有权。要言之，出租他人之物，其契约之有效，均不以负担义务者对标的物有处分权为要件。何则？其理由无他，乃此等契约均属负担行为(债权行为、债务行为)非属处分行为也。”[3]对擅自转租合同的性质持有效说的学者，多采用该观点，认为转租在本质上仍然是一种租赁行为，而租赁行为应属于负担行为。也就是说，转租行为属于租赁行为，而不属于处分行为，那么擅自转租行为也就不能构成无权处分。

理论界还有一种观点认为擅自转租行为的效力应该是处于待定的状态。持有该观点的学者主张应该从我国的国情出发。我国不采用物权行为主义的模式，而是采用债权形式主义的模式，即物权因法律行为而变动时，除有债权的合意之外， 还必须履行登记或交付的法定形式，才可生效。因而，我国立法上的无权处分中 “处分”的含义是非常宽泛的——所有能够设定和转移财产权利的行为，包括处分他人的财产所有权，擅自转租他人房屋以及未经他人同意擅自在他人财产之上设定质押等，在法律意义上都构成处分行为。从这个角度看，转租属于处分行为，而擅自转租行为则是承租人在不享有房屋所有权的情况下又未经权利人同意对他人房屋进行处分，使出租人的权利受到了侵害，所以可以认定擅自转租行为就是一种无权处分行为。

(3)结论

综上所述，笔者认为，擅自转租行为的定性和擅自转租合同的效力是两个不同的概念，擅自转租合同的效力并不会受到对转租行为的定性问题的影响。不论擅自转租行为的性质如何，擅自转租合同应当是合法有效的。 理由如下：

首先，按照通行的物权行为主义的观点，转租行为属于负担行为，因而转租合同的效力与出租人同意与否没有任何关系。即使出租人不同意，转租合同的效力依然是不容否认的。

其次，按照效力待定说，擅自转租行为属于广义上的无权处分行为。我国法律对无权处分行为效力的规定主要体现在《合同法》第51条。如前所述，该条主要强调在合同签订之际，处分人应当享有对标的物的处分权，但如果处分人不享有标的物的所有权并且事后也没有得到所有权人的追认呢？在这种情况下合同是否一定是无效的？该条并没有给出明确的规定。2012年，最高人民法院颁布了《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》。该解释第3条第一款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”，该条款可以看作是对《合同法》第51条的补充规定，以司法解释的形式进一步明确了无权处分行为的无效性并不会对无权处分合同的效力产生影响，无权处分行为被认定无效后，其赖以存在的无权处分合同的效力并不会受到影响。所以，即使擅自转租行为被界定为无权处分行为并被认定为无效，擅自转租合同的效力也并不会因此受到影响，该合同依然是有效的。

因此，不管对擅自转租行为如何进行界定，都应认定擅自转租合同的有效性。

三、擅自转租行为中各当事人之间的法律关系

《合同法》第224条第二款规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”除此之外，相关民事法律中都没有对房屋转租中各当事人的关系作出明确的规定。相对于擅自转租行为导致的复杂的社会关系来说，该规定显然过于简单。笔者认为，擅自转租行为中的法律关系应当包括以下几个方面。

1．转租人与次承租人之间的关系

承租人未经出租人同意将租赁房屋擅自转租给他人，即次承租人，在转租人与次承租人之间存在转租合同。基于上文的分析，不论擅自转租行为的性质和效力如何，擅自转租合同始终是有效的合同，也即是说转租人和次承租人之间存在有效的合同关系。

同时，在擅自转租关系中，次承租人是房屋的占有人，但是相对于出租人来说次承租人的占有属于无权占有，因为房屋的所有权人是出租人，次承租人仅基于合同关系取得占有和使用权能，出租人可以基于房屋所有权而向次承租人主张返还房屋。我国《合同法》第228 条规定：“第三人的原因致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或不付租金。”因此，如果出租人行使自己的物权请求权，请求次承租人返还房屋，而导致次承租人行使自己在转租合同基础上获得的对房屋的使用、收益权受阻时，次承租人可以根据本条规定要求转租人承担违约责任。

2．出租人和承租人(转租人)之间的关系

擅自转租行为的一个突出特点就是承租人在对租赁房屋进行转租时没有经过出租人的同意，即出租人意见缺位，这种行为在本质上应属于违约行为。根据《合同法》第224条的规定，承租人在出租人意见缺位的情况下将租赁的房屋转租给他人，则出租人享有合同解除权，有权解除出租人和承租人之间原始的房屋租赁合同。但是，出租人解除权的行使有六个月的除斥期间，如果在出租人尚未行使解除权时，即次承租人实际占有房屋时，因不可归责于次承租人的事由致使房屋损毁，导致出租人权利受损时，应该由谁来承担赔偿责任呢？笔者认为，这个问题可以借鉴我国台湾地区学界观点，由承租人来承担赔偿责任。因为按照物权的相关理论，承租人将房屋进行擅自转租，该行为虽然也属于对租赁物的使用和收益，但该使用和收益属于违反合同目的的行为；同时该行为也违法了承租人应尽的妥善保管义务。所以在这种情况下，无论房屋损毁是否由于可归责于次承租人的原因造成，遭受损失的出租人都可以基于合同关系请求承租人承担赔偿责任。

3．出租人与次承租人之间的关系

在转租关系中，转租合同是承租人和次承租人之间订立的合同，合同关系存在于承租人和次承租人之间。根据合同相对性原理，出租人与次承租人之间不存在合同关系，因而转租行为只是导致承租人和次承租人之间产生权利义务关系，并不会当然导致出租人和次承租人产生直接的权利义务关系，除非存在债务承担或其他特别约定。但是，在擅自转租中出租人是否能够基于房屋所有权而向次债务人主张返还房屋，我国法律没有明确规定。笔者认为，如果存在擅自转租的情况，那么拥有房屋所有权的出租人有权在所有权基础上行使对租赁房屋的返还请求权。

四、擅自转租行为的法律后果

不当得利制度的机能是矫正欠缺法律关系的财产转移，保护财产的归属[4]。要构成不当得利必须具备三大要素：受有利益、无法律上的原因、致他人受损害。

擅自转租关系中，出租人是否能够享有不当得利请求权，取决于是否存在不当得利关系，即转租人或次承租人是否获得没有法律依据或合同约定的利益，且该受益是建立在出租人损失的基础上。

对于这个问题，理论界存在肯定说和否定说。肯定说认为承租人因擅自转租行为而受有利益，是对出租人所享有的排他性权利的侵害。因为在一般情况下，当出租人知道承租人想要将房屋进行转租时，通常会提高对出租人收取的租金。如果承租人在未经出租人同意的情况下将房屋转租给他人，将会使出租人失去提高租金的机会，也就间接损害了出租人的利益。至于这个损失是否真实存在，并不在考虑的范围之内，因为“不当得利请求权之基本功能不在于填补损害，而在于使受领人返还其无法律上原因所受之利益也。”[5]持否定说的学者的观点是：出租人与承租人在房屋租赁合同的基础上产生了有效的契约关系，在该契约关系基础上承租人支付相应的租金而获得租赁房屋的使用收益权，同时出租人则失去该权利，所以承租人擅自转租行为并不会损害出租人的房屋使用权。即在转租行为中，承租人的获得的利益并不会建立在出租人利益受损的基础之上，因而不成立不当得利。对于此观点，笔者并不赞同。笔者认为承租人通过租赁合同获得的租赁物的使用收益权并不是物权法上的用益物权。用益物权是指非所有人对他人之物的占用、使用、收益的权能，是一种独立的、排他性的权利。用益物权人可以直接支配标的物，不需要所有权人或第三人的介入；而承租人对物的使用收益是建立在出租人交付租赁物的基础上的，且出租人有维护租赁物的义务，使其处于适于使用、收益的状态。也就是说，承租人对租赁物的支配需要出租人以积极履行义务的方式来提供来保障，承租人租赁权的行使过程中需要出租人的介入，所以租赁权和用益物权是不同的。用益物权的客体是用益物本身，租赁权的客体却是一种给付行为，是承租人对租赁物进行使用、收益的过程。租赁权不同于用益物权，它不具有独立于标的物所有权的属性，并不是一项完整的财产权利。而且，承租人的权利必须限制在合同目的范围之内，一旦超出合同目的的范围出租人就不再承担给付的义务，所以承租人用违反约定的方法进行使用、收益，或未经出租人同意擅自转租，不仅是对合同义务的违反，而且也构成对出租人权益的侵犯[6]。基于此，笔者认为，当承租人进行擅自转租时，是享有房屋的租赁权的，除非出租人明确表示解除租赁合同。而承租人对租赁房屋进行转租正是建立在享有租赁权的基础之上，在这个意义上，次承租人的行为在承租人享有租赁权期间并非不法；次承租人的地位，相当于承租人的占有辅助人[7]。因此，次承租人对租赁物的占用和使用是有合法依据的，而出租人的使用收益权已经基于租赁合同而丧失，所以出租人的权益并没有受到损害，也就不享有不当得利请求权。

五、结论

当前，房屋租赁市场日益繁荣，擅自转租行为也普遍存在，但是对于擅自转租合同的性质，我国立法上依然不甚明确，造成了司法实践中的混乱。笔者认为，私法上的行为要贯彻两个原则——自由和效率。将有限的资源实现最优化配置是市场经济的要求，而转租就是实现资源优化配置的一种非常有效的手段，不但不应该禁止，还应当加以鼓励和引导。因此，在立法中明确擅自转租行为中的一些问题是非常迫切的。

[1]易军.合同法分则制度研究[M].北京：人民法院出版社，2003：261.

[2] 王泽鉴.民法学说与判例研究：第四册[M].北京：北京大学出版社，2009：157.

[3] 王泽鉴.民法学说与判例研究：第五册[M].北京：北京大学出版社，2009：251

[4] 日本民法典[M].王书江，译.北京：中国法制出版社，2000：34.

[5] 王泽鉴.不当得利[M].北京：北京大学出版社，2011：136.

[6] 徐晓峰.违法转租与物权处分、不当得利[J].法律科学，2003(1)：95-96.

[7] 郑玉波.民法债编各论[M].台北：三民书局，1986：250.

(责任编辑余筱瑶)

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1008-6382(2017)04-0042-05

10.3969/j.issn.1008-6382.2017.04.006

2017-06-15

范婷婷(1983—)，女，山东青州人，山东司法警官职业学院助教，法学硕士，主要从事法律教学研究。