P2P网络借贷中虚假宣传行为的刑法认定研究

胡 江，黄丽钦

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

P2P网络借贷中虚假宣传行为的刑法认定研究

胡 江，黄丽钦

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

P2P网络借贷非法集资犯罪的行为人之所以能在短时间内吸引众多受害投资人，往往都是由于他们采用了虚假宣传的方式。虚假宣传行为使非法集资犯罪行为得以顺利实施，具有严重的社会危害性。准确认定P2P网络借贷中虚假宣传行为的刑法性质，对防范P2P网络借贷非法集资犯罪具有重大意义。P2P网络借贷中的虚假宣传行为可能涉嫌虚假广告罪、帮助信息网络犯罪活动罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等，其行为方式包括作为也包括不作为。P2P网络借贷平台为自身的非法集资犯罪进行虚假宣传的，其虚假宣传行为可以认定为是非法集资犯罪的犯罪着手。

P2P；网络借贷；非法集资；虚假宣传；犯罪

根据2015年中国人民银行、工信部、公安部等十部门联合印发的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》的规定， P2P网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷，属于民间借贷范畴。虽然P2P网络借贷对解决我国现实存在的中小微企业融资难问题具有积极意义，并且有利于充分利用社会闲散资金盘活经济、促进就业，但是因为P2P网络借贷而产生的非法集资犯罪问题也是不容忽视的。在大多数的P2P网络借贷非法集资犯罪中，都存在一个共同行为——虚假宣传。P2P网络借贷非法集资犯罪的行为人之所以能在短时间内吸引众多受害投资人，往往都是由于他们采用了虚假宣传的方式。可以说，没有虚假宣传，P2P网络借贷非法集资犯罪的社会危害性就不会那么大，甚至难以实施。所以，准确认定P2P网络借贷中的虚假宣传行为的刑法性质，对防范网络借贷非法集资类犯罪具有重大意义。

一、P2P网络借贷中虚假宣传行为的基本界定

虚假宣传是我国商业活动中一种常见的不法商业宣传手段，它不仅是一种不正当竞争行为，而且还违反了诚实信用的社会原则，会误导交易相对方使其陷入错误认识从而做出错误的交易决策，严重扰乱市场经济秩序。

1. 有关虚假宣传行为的规范考察

我国《广告法》第4条、《反不正当竞争法》第9条、《消费者权益保护法》第45条和《刑法》第222条的规定是我国禁止虚假宣传行为的基本法律依据。2007年颁布的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中，最高人民法院还对虚假宣传行为做了司法解释，明确规定经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为《反不正当竞争法》第9条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为，即：对商品作片面的宣传或者对比的；将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的行为。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。

2. 学界对虚假宣传行为的界定

虽然我国法律和司法解释对虚假宣传行为有比较明确的规定，但是学界对其认识并不统一。有学者认为虚假宣传行为是指在市场交易中，商品、服务或者广告的经营者利用广告或者其他宣传方法，对商品或者服务作与实际情况不符的公开宣传，引起或足以引起其交易相对人对商品或者服务产生错误认识的不正当竞争行为[1]。还有学者对“引人误解的虚假宣传行为”进行了重新解构，认为“引人误解”与“虚假”之间虽然方式不同，但两者的本质特征可总结为：均系呈现的内容不实，意图导致信息接受者产生错误认识，两者各为不实宣传的一种[2]。另外还有学者认为，从语义上分析，“引人误解”与“虚假”是“宣传” 的并列性限定词，表示“引人误解”与“虚假”是构成“引人误解的虚假宣传”行为的必要条件，两者缺一不可[3]。

3. 互联网金融背景下虚假宣传行为的重新厘定

随着互联网技术的进一步发展，金融的普惠性也得到了体现，金融服务不再是少数精英人士的特享服务，社会各阶层、各群体都能以更便捷、更廉价、更简单的方式获得金融服务。总之，不论是出于自愿还是因为时代潮流的裹挟，目前中国的普通民众正在以尽可能大的幅度参与到金融活动中来。因此，一旦发生互联网金融犯罪案件，基本上都是涉众型犯罪，会对较大范围内的家庭和个人产生巨大影响，其对社会安定的危害难以估量。

但是，此前我们对虚假宣传行为的定义都是从保护市场秩序的角度出发，仅仅将其认定为一种不正当竞争行为，忽视了虚假宣传行为对个人法益造成侵害的客观事实。虚假宣传行为固然会扰乱社会经济秩序，但互联网金融背景下的虚假宣传行为会导致投资者作出错误投资决定，从而造成财产损失，甚至倾家荡产，严重侵害投资者的财产权利，其危害远大于对非金融产品和服务的虚假宣传。司法解释中虽然列举了几种常见的虚假宣传行为方式，但社会现象复杂多变，不法商家进行虚假宣传的行为方式也在与日骤变，法律规范因其天然的稳定性和滞后性难以充分回应。唯有把握虚假宣传行为的本质，并立足个人法益的保护，才能充分发挥法律规范对虚假宣传行为的规制作用。

因此，我们对 “虚假宣传”的理解不能单单仅限于宣传内容本身的失实性，还应当包括宣传行为本身的误导性。就算宣传的内容是真实的，但该宣传行为是以误导他人为目的并且具有引人误解的效果的，也应当认为是虚假宣传。例如，医院以虚构故事情节的方式进行宣传，说某对饱受不孕不育困扰的夫妇自从去了他们医院后就治好了，这样的情节在现实生活中可能是真实的，但如果消费者据此对其产生了超合理期待，该医院的宣传行为就有误导性，也属于虚假宣传。认定虚假宣传行为不仅要从产品与服务本身的真假性出发，还要考虑相关公众被误导的可能性。尤其是在互联网金融背景下，更要立足于投资者权益保护，着重考虑相关公众被误导的可能性。

金融产品通常具有高风险、高收益的特征，而我国对投资者的风险适格教育又一直比较滞后，再加上受金融产品销售商长期以来“报喜不报忧”的误导性宣传风格的影响，所以很多投资者都遭受了不应有的损失。因此，互联网金融领域的虚假宣传不仅应该包括宣传内容本身的虚假性和宣传行为本身的误导性，还应当包括不作为的行为方式。互联网金融从业者如果不对金融产品或服务进行合理提示或警示可能存在的风险及风险责任，也应认定为是在进行虚假宣传。投资本身就是一件有风险的事情，投资者理应承担相应的风险责任。但如果金融产品销售商或金融服务提供商未尽到风险警示义务，进而误导投资者的，也应认为是在以不作为的方式进行虚假宣传。

不作为犯罪体现为“应为而不为”，它是以消极的行为应对法律的命令性规范。作为义务是不作为犯罪存在的前提，该义务一般是一种特定义务，是基于特定条件而产生的，比如法律规定、先行为或者职业和业务要求等[4]。商业宣传行为本来只要不违反法律的禁止性规范就可以了，但是P2P网络借贷中的宣传主体还应当负有警示风险和风险责任的积极作为义务。而这样的一种积极义务来源于其业务的特殊性。P2P网络借贷是利用互联网的便利性和广泛影响力把小额资金集聚起来借贷给有资金需求的人。在借贷过程中，债权人和债务人双方互不见面甚至互不知晓，借贷合同、手续都是通过P2P平台完成的，债权人和债务人双方的资料也是掌握在P2P平台手中的。因此，P2P平台负有向债权人说明风险和风险责任的积极义务。如果P2P平台在其宣传中只字不提风险和风险责任，那么应该认为其在以不作为的方式进行虚假宣传。

4. P2P网络借贷中虚假宣传行为的表现形式

鉴于虚假宣传行为在P2P网络借贷非法集资犯罪中的重大危害，有关部门出台了一些规章制度明令禁止虚假宣传。2016年中国银监会、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室制定的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，以及2016年国家工商总局等十七个部门联合印发的《开展互联网金融广告及以投资理财名义从事金融活动风险专项整治工作实施方案》都对P2P网络借贷中的虚假宣传行为进行了禁止，并且提出了一些常见的虚假宣传行为方式，如虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景等。*参见中国银监会、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室2016年8月发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》和国家工商总局等十七个部门2016年4月联合印发的《开展互联网金融广告及以投资理财名义从事金融活动风险专项整治工作实施方案》。除此之外，以下几种P2P网络借贷常用的虚假宣传方式也值得我们注意。

(1)没有第三方资金托管机构却谎称有第三方资金托管机构的

2017年，银监会发布了《网络借贷资金存管业务指引》，要求实现客户资金与网络借贷信息中介机构自有资金分账管理。在网络借贷发展初期，因为没有第三方资金托管机构的监管，P2P平台普遍存在设立资金池，侵占、挪用客户资金的行为，有的甚至卷款潜逃。所以，一些P2P平台为了获取不法利益往往会谎称自己有第三方资金托管机构，甚至把自身平台所使用的第三方支付机构虚假宣传成是第三方资金托管机构，导致一些缺乏基本金融知识的投资者上当受骗。

(2)对自己真实从事的业务进行“擦边球”包装或隐瞒，以达到欺骗投资人的目的

因为P2P平台经常发生商业欺诈、非法集资等案件，所以社会公众对P2P平台往往存有警惕心理，不敢轻易进行投资。于是一些P2P平台在宣传自己的时候绝口不提自己的P2P网贷实质，而把自己包装成网络理财平台、网络资产管理平台等，投资者几乎无法在其公开宣传的资料上看到“P2P”“网络借贷”等字眼。还有一些P2P平台甚至会借用监管机构、第三方支付机构、第三方资金托管机构、合作律所等的名声为自己作宣传。

(3)没有依法披露法定的应披露信息

比如2017年颁布的《厦门市网络借贷信息中介机构备案登记管理暂行办法》第四章第二十二条规定，网贷机构有重大经营风险的、有重大违法违规行为的或有涉诉行为的，应当立即采取紧急措施并向市金融办报告。而一些P2P平台就算被爆出有涉诉行为且该行为与投资者利益息息相关，通常也会在初期采取隐瞒否认的态度，直到事态无法掩饰为止。

5. P2P网络借贷中虚假宣传行为的社会危害性

首先，P2P网络借贷中虚假宣传行为的社会危害性体现在它会迅速扩大非法集资类犯罪的受害者范围。2015年底轰动全国的“某租宝”非法集资案中，行为人以高息为诱饵，虚构融资租赁项目，采用借新还旧、自我担保等方式大量非法吸收公众资金，在短短一年半内就非法吸收公众资金500多亿元，受害投资人遍布全国多个省市，多达几十万人，社会影响极其恶劣。而“某租宝”之所以能在短时间内就使那么多投资者上当受骗，正是因为其强大的虚假宣传能力。在正式被调查前，它的虚假广告遍布一些大城市的地铁和街道，国内的某些大型网站几乎都发过它的正式宣传广告或非正式宣传软文。此外，它的广告宣传片还在多家有影响力的电视台轮番播放。

其次，P2P网络借贷中虚假宣传行为的社会危害性体现在它会使投资者陷入错误的认识，从而做出错误的投资决定或者错误地处分自己的财产，严重侵害投资者个人财产权利。P2P网络借贷中迷惑性的虚假宣传行为往往会激起投资者的非理性投资心理，使得投资者难以辨认个中风险，对违反基本经济规律和社会常识的诈骗手段失去判断能力，以致白白损失个人财产。

再次，P2P网络借贷中虚假宣传行为的社会危害性还表现在它会扰乱正常的市场经济秩序。P2P网络借贷本来就是一个新生的事物，它需要从业者们花费大量的时间、精力和成本对其进行培育，才能让社会公众接纳它。但是，一些从业者连最基本的诚实信用原则都不遵守，这加剧了社会信任危机，严重影响了P2P网络借贷的正常发展，也阻碍了广告业的健康发展，从而扰乱了正常的市场经济秩序。

二、P2P网络借贷中虚假宣传行为刑法认定之困境

随着商业社会的发展，企业间的竞争愈演愈烈，宣传逐渐成了企业赢得竞争的有力武器，其宗旨是为了引起人们的强烈关注，从而促进其产品和服务的销售。在P2P网络借贷中，交易各方素未谋面，交易的达成大多都深受宣传的影响。一个P2P平台的营销宣传能力越强，它的获取客户能力也就越强。因此，宣传能力可说是P2P平台的核心竞争力。但是，广告、宣传或多或少都带着夸张的效果，由此导致对其进行刑法认定存在困难，在罪与非罪、此罪与彼罪的界限上难以界定。

1. P2P网络借贷中虚假宣传行为罪与非罪的认定困境

关于虚假广告与虚假宣传之间的关系，通说认为虚假广告属于虚假宣传的一种形式。广告传播越迅速，影响范围越广，虚假广告的危害性也就比虚假宣传更大。因此，在法律责任方面，虚假广告被配置了民事责任、行政责任以及刑事责任，而广告以外的虚假宣传行为只是配置了民事责任和行政责任[5]。该学说的言外之意是对广告以外的虚假宣传行为不进行刑法规制。但笔者认为，随着互联网技术的发展、网络和智能手机的普及，虚假宣传的传播速度、影响范围以及社会危害性丝毫不会逊色于虚假广告。在当下区分虚假宣传与虚假广告已经没有法律意义了，广告以外的虚假宣传行为如果符合犯罪构成也应当接受刑法调整。但由此带来的问题是，P2P网络借贷中的虚假宣传行为要达到什么程度才能成立犯罪？

《刑法》第222条的虚假广告罪是规范纯粹虚假宣传行为的唯一罪名。但是，该罪名因其立法方面的问题被动用的次数不多。有学者认为我国虚假广告罪存在着严重的刑法规制缺陷，包括以下几点：立法规定不明确，缺乏可操作性，“虚假广告”含义不清，“情节严重”认定模糊；刑事法网粗疏，对除广告主、广告经营者和广告发布者以外的组织和个人无法规制；法定刑配置不合理，法定刑幅度单一，抽象罚金功能缺陷等问题[6]。

后来，最高人民法院、最高人民检察院(后称“两高”)出台的一些司法解释虽然对虚假广告罪的具体法律应用做了一些规定，但是这些司法解释涉及的经济领域和社会领域很有限，主要集中在疫情灾害、非法集资、食品安全、药品安全等领域。而且这些司法解释里有的也比较含糊，对什么叫“情节严重”还是没有具体规定。比如，2014年“两高”发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对药品做虚假宣传，情节严重的，以虚假广告罪定罪处罚。而P2P网络借贷中的虚假宣传行为只有出现在非法集资活动中才有入罪的具体情节规定。此外，2010年最高人民检察院和公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十五条虽然规定了虚假广告罪的立案追诉标准，但是该立案追诉标准毕竟不同于司法解释，无法根据该标准将虚假宣传行为入罪。

2. P2P网络借贷中虚假宣传行为此罪与彼罪的认定困境

虽然通说认为犯罪构成是认定犯罪成立的唯一标准，但前提是该犯罪构成的自身要件要有明确性与合理性，而虚假广告罪的犯罪构成要件本身就有令人困惑的地方。如何区分虚假宣传中的弄虚作假行为与诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相的行为，在学术界有不同的看法。有的学者认为虚假广告罪中的欺骗与诈骗罪中的欺骗在认定标准上应作统一的理解。因为欺骗本身采取的手段无外乎“虚构事实，隐瞒真相”，除此之外不可能存在其他的特殊欺骗手段。另外，欺骗的目的就在于使人产生关于交易对象整体或其局部性质的错误认识。如果欺骗的程度达不到一般人产生错误认识的程度，则其本身不构成欺骗[7]。但也有学者认为虚假广告罪中的欺骗程度无须达到诈骗罪中的欺骗程度。也就是说，一般商品交易均允许一定程度的讨价还价与夸张。要构成诈骗行为，就必须是在以交易对方的知识、经验为基准的情况下，虚构足以使得一般人陷入错误认识的事实。如果未达到这种程度，则要么不可罚，要么只成立虚假广告罪[8]。

一般情况下，虚假广告罪与诈骗罪处在《刑法》的不同章节，侵犯的同类客体不一样，要将两者进行区分还是比较容易的。虚假广告罪被规定在《刑法》第三章第八节的扰乱市场秩序罪，其侵犯的主要客体是市场经济秩序，次要客体是个人权益，侧重点是保护市场交易的公平和秩序；而诈骗罪被规定在《刑法》第五章的侵犯财产罪中，其侵犯的客体是公私财产权利，其侧重点是公民财产安全和对财产的恰当处分。但是，实践中虚假广告罪也可能会与诈骗罪产生竞合，当虚假广告罪中的欺骗程度，或者宣传的虚假程度达到诈骗罪的欺诈程度时，便产生了虚假广告罪和诈骗罪的想象竞合犯，应择一重罪处罚，认定为诈骗罪[9]。虽然虚假广告罪中的欺骗程度与诈骗罪中的欺骗程度是何关系还需要进一步考察，但是笔者认为在P2P网络借贷中，完全可能出现虚假广告罪与诈骗罪竞合的情形。

如前文所述，在互联网金融背景下，对虚假宣传行为的法律规制应该立足于个人法益的保护。从《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十五条的规定来看，虚假广告罪的立案标准非常重视对个人利益的保护。虽然笔者并不认为虚假广告罪的主要客体是个人法益，对虚假广告罪客体的理解还是应该遵循体系解释，而且存在虚假宣传行为不一定就构成虚假广告罪。但P2P网络借贷中的虚假宣传行为更多的是指向公民的个人财产权利，应该重点考察其对个人法益的侵害。

面对非金融产品的虚假宣传，要重点考察其对社会法益的侵害，这点笔者是认可的。例如，某皮鞋销售商将猪皮皮鞋虚假宣传成牛皮皮鞋，虽然消费者的个人财产权利也会受到一定的损失，但只要这个损失不是太明显，法律就不太关注。法律更关注的是其对广告业健康发展的危害以及对市场有序竞争的危害。但在P2P网络借贷中，出借人实际上并没有购买到任何实体产品与服务，他之所以愿意把钱借出去是为了得到一份可期待的期限利益。P2P网络借贷中的借款人可以说是以“空手”的方式就获得了他人的资金，他在取得出借人资金的当时并没有付出对价。这种情况下，借款人或者P2P平台如果进行虚假宣传，承诺保本付息，模糊出借人的风险认知，但结果借款人却连本金都还不起，那么出借人的财产权利就会遭受严重损失。即便是在非金融产品的虚假宣传中，如果消费者的财产权利遭受了重大损失，也应当认为该虚假宣传行为是指向个人法益的，比如把原价20块钱的铜项链宣传成价值2000块钱的金项链。

所以，笔者认为P2P网络借贷中的虚假宣传行为更多的是指向个人法益，但是虚假宣传行为毕竟是虚假广告罪的主要行为方式，P2P网络借贷中的虚假宣传行为也有可能是指向社会法益的。当我们无法准确判断P2P网络借贷中的虚假宣传行为主要是指向公民个人财产权利还是指向竞争对手时，我们也难以对其进行刑法认定。

三、P2P网络借贷中虚假宣传行为刑法认定之建议

在线下的民间借贷中，交易双方通常是会互相见面以及相互了解的，所以虽然借款人向出借人保证他一定会归还借款，但出借人还是可以根据实际情况来判断对方承诺的可信程度，从而做出适当的抉择。但是，P2P网络借贷中双方无法进行充分了解，那么出借人对借款人、P2P平台的信赖利益应该获得法律高一层级的保护，也即刑法应当对P2P网络借贷中的虚假宣传行为进行及时规制和合理认定。

1. 刑法应及时规制P2P网络借贷中的虚假宣传行为

P2P网络借贷平台的虚假宣传手段往往具有多样性、复杂性、隐秘性、迷惑性等特征，使得一般投资者难辨真假，极容易据此作出错误的投资决策，危害极大，因此需要刑法对其作出及时的规制反应。

但实际上是否要在互联网金融领域强调刑法规制一直存在着不同的观点。有的学者认为在互联网金融领域强调刑法规制容易导致泛刑主义思想抬头，认为“在刑事法律运用非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名不遗余力地严厉打击互联网领域的非法集资活动的背后，实际上涌动着泛刑主义思想”[10]。还有的学者认为刑法只能对互联网金融进行适度规制，否则会阻碍金融创新。基于互联网金融所具有的巨大创新价值，刑法理应只能适度规制而绝对不能过度干预，否则会阻碍金融创新与发展[11]。

但笔者认为，正是因为互联网金融犯罪，尤其是P2P网络借贷非法集资犯罪基本上都是涉众型犯罪，一个案件中会出现众多受害者甚至可能存在几十万个受害者，影响面甚广，所以应该积极主动地发挥刑法的规制功能，寻求市场自治与刑法规制之间的平衡，建立起严密的法网，及时遏制P2P网络借贷非法集资犯罪，才能避免事态进一步恶化。另外，一种创新如果经不起法治的考验，那么这种创新又会在多大的程度上服务于社会呢？阻碍创新的从来不是法律的规制，而是缺乏法律的规制。创新是对未知领域的不断探索，它需要按照社会价值观对其发展所带来的新情况进行法律评估，需要不断地对新兴空间和权利进行确认、保护。如果符合社会经济发展和公序良俗，要大力弘扬；如果对社会公共利益和价值观念有所损害，则需要法律进行规制[12]。因此，互联网金融领域同样离不开刑法规制，对P2P网络借贷虚假宣传行为进行刑法规制具有必要性。

2. 对P2P平台虚假宣传触及虚假广告罪的构成要素考察

P2P网络借贷中虚假宣传行为可能触犯的罪名很多，首先可能触犯的就是《刑法》第222条规定的虚假广告罪。虚假广告罪的犯罪主体要求是广告主、广告经营者以及广告发布者，但在自媒体时代，个人极易取得上述三种身份，所以笔者并不认为虚假广告罪是身份犯。事实上，行为人只要进行了广告宣传的事实行为，就应当是该罪的适格主体。P2P网络借贷平台一般是网站或APP，大多数情况下还会运营自己的公众号，利用微信、贴吧等途径为自己做宣传，对公众的影响很大，当然可以成为虚假广告罪的犯罪主体。

按照《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第三条的规定，网络借贷信息中介机构依照依法、诚信、自愿、公平的原则为借款人和出借人提供信息服务，维护出借人与借款人合法权益，不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金，不得非法集资，不得损害国家利益和社会公共利益。这就意味着，国家对P2P网络借贷平台的界定是网络借贷信息中介机构， P2P网络借贷平台只能是一个信息中介机构而不能是信用中介机构。但目前我国P2P网络借贷平台的运营模式按照业务大致可以分为三种：第一，传统模式的单纯中介型。网络借贷平台纯粹充当居间人或中介人，不吸收存储，不从事放贷行为，只提供金融服务信息。第二，复合中介型。既作为一个提供平台的中介人，又作为审核信用评级的监督者，既有中介业务也有理财业务。第三，非盈利公益型[13]。而在这些平台中，有的可能已经超越了信息中介的功能界定。

这些中介平台的控制者为了获得客户，打击竞争对手，往往都会进行虚假宣传，盲目夸大项目的营利性，隐瞒项目的瑕疵和风险，以歧义性语言误导投资者，不警示风险和风险责任。如果存在这样的情况，即便平台所公布的借贷项目是真实的，平台的行为也超越了作为一个信息中介者的法定权限，以自身信誉为借款人背书，成了一个信用中介者，未尽到诚信尽职义务，严重侵害了社会法益。因为P2P平台的虚假宣传行为造成《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十五条规定的后果时，P2P平台可以被立案追诉。当P2P平台存在非法集资活动，而P2P平台如果不知道行为人在自己的平台上进行非法集资活动而为其进行虚假宣传，符合《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定的，可以认定为虚假广告罪。在这种情况下，P2P平台虚假宣传行为指向的法益还是社会法益。

3. 对P2P平台虚假宣传触及帮助信息网络犯罪活动罪的构成要素考察

目前，由于我国征信制度和风险控制体系不完善，P2P平台难以很好地甄别借款人的信息，虚假借款目的众多，所以非法集资犯罪比率增高。很多非法借款人会利用虚假的身份信息、产权证明、融资项目进行非法吸收存款和集资诈骗。这本是P2P行业发展中由法律规范不完善而导致的某种客观事实，根据目前的制度条件和技术条件无法根除非法借款人在P2P平台上的非法集资犯罪。基于技术中立原则，销售一种同时具有合法与非法用途的商品，可免负侵权责任。所以如果借款人在P2P平台上进行非法集资犯罪，而P2P平台又诚实勤勉，尽到了自己的监控警示义务，那么是不需要承担法律责任的。“技术中立”一词，最先起源于知识产权的相关立法，其目的在于明晰相关知识产权的归属及使用范围。遗憾的是，关于技术中立，我国相关立法并未给出明确界定，但司法实践中关于技术中立的认识却因此呈现出百花齐放的态势[14]。

虽然我国立法对技术中立没有给出明确的规定，但是《刑法修正案(九)》新增加了帮助信息网络犯罪活动罪，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术条件支持，或者提供广告推广、支付预算等帮助，情节严重的要负刑事责任。对于这一条款的理解，有的学者认为这是帮助行为正犯化的典型体现[15]；有的学者认为这属于帮助犯的量刑规制，帮助犯没有被提升为正犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯的处罚规定[16]；有的学者认为，帮助信息网络犯罪活动罪的设立，与其说是“共犯正犯化”，不如说是“从犯正犯化”，意味着原属从犯的帮助行为在共同犯罪中的作用受到刑法更为严重的否定评价和处罚，由共同犯罪中的“从犯”上升为“主犯”[17]；还有的学者认为，帮助信息网络犯罪活动罪是片面共犯在立法上的反映，该罪是指网络服务主体在未与实行犯存在意思交流的情境下，对实行犯实施犯罪行为给予帮助的行为[18]。根据这些学者的观点，他们大多认为帮助信息网络犯罪活动罪中的“帮助”等同于帮助犯中的“帮助”。此外，还有学者认为此罪中的“帮助”在理解上既包括帮助犯中的帮助行为，也包括共犯间的互相帮助行为，还包括只具有客观帮助行为、不具备主观意思联络的帮助行为[19]74。但笔者认为，帮助信息网络犯罪活动罪中的“帮助”不应该包括实行犯间的互相帮助行为，因为这种观点会模糊实行行为和帮助行为之间的界限。毕竟严格来说，在进行某一犯罪时所有的共犯都可以说是在互相帮助，之所以要把帮助行为单独列出来，就是因为它在犯罪中起次要或辅助作用，要将其与实行、教唆、组织等行为区别开来。 综上，笔者认为帮助信息网络犯罪活动罪中的“帮助”主要包括帮助犯的帮助行为和片面帮助行为两种。

对于帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的理解，也有几种不同的学术理解。有的学者认为，应对“明知”作扩张解释，具有刑事违法性可能的行为或者确实的犯罪行为都可以是明知的对象，“明知”还应当包括“应知”[19]75；有的学者认为本罪明知的对象是他人的犯罪行为，“明知”应解释为“知道”，如果将“明知”规定为“应当知道”是明显的司法推定[20]。笔者认为，根据现有的技术条件和制度条件无法全部辨认出网络中的犯罪行为，且为了保护网络创新活动，应该对此罪中的“明知”做限缩解释。“明知”的对象只能是他人的犯罪行为，而且犯罪主体要明确知道利用信息网络实施犯罪的具体行为人是谁。也就是说，就算信息网络服务提供者知道有人利用自己的平台从事犯罪活动，但是根据现有的技术条件，他识别不出具体的犯罪人，那也不能认为他是“明知”。

所以，P2P平台如果知道具体的借款人在其平台上进行非法集资犯罪仍然为其提供宣传、发布服务的，可能涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。这里对P2P平台的行为要求只要达到片面帮助程度就可以，并不要求双方共谋。P2P平台还可能明知他人在其平台进行非法集资犯罪，而与其共谋，为他人的非法集资犯罪提供宣传等方面的帮助，从而成为非法集资犯罪的共犯。在这两种情况下，P2P平台虚假宣传行为指向的都是个人法益，意图骗取或放任他人骗取投资者的个人财产。因此，最高人民法院的司法解释对非法集资犯罪中的帮助行为规定更为严格，即使P2P平台只是片面帮助，也会被认为是非法集资犯罪的共犯。

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条明确规定，明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。但笔者认为该司法解释的规定有不合适之处，在一定程度上突破了《刑法》关于共同犯罪的规定范围。片面帮助行为中，帮助人和被帮助人之间并无犯意的沟通，很难将其认定为是共犯。总之，P2P平台如果明知具体行为人利用自己的平台进行非法集资犯罪、洗钱犯罪或者其他犯罪的，还为其进行虚假宣传的，那么该平台的行为可以认定为是帮助信息网络犯罪活动罪，而不论被帮助人的行为是否既遂，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

基于P2P网络借贷平台存在非法集资犯罪的危害性非常大，P2P网络借贷平台因为自身技术条件和制度条件的限制可能难以知晓具体非法集资犯罪人，但它必然是明知可能会存在这样的犯罪的。在这样的情况下，P2P网络借贷平台还进行虚假宣传的，就很难用技术中立的原则为自己脱罪。P2P网络借贷平台在面对他人利用其平台和技术制造犯罪的局面时，必须采取最高的监控警示标准，这是法律对其作为义务和作为能力的基本要求。

4. 对P2P平台虚假宣传触及非法集资犯罪的构成要素考察

假借P2P网贷之名进行非法集资犯罪的入罪标准及具体认定，是困扰司法办案的一个难点。有学者研究了“中国裁判文书网”上的41个关于P2P犯罪的样本，发现这41家网贷平台从设立到案发的平均运营时长为五六个月，案发原因均为资金断裂。投资人报案的有24件，占总数的58.54%；行为人主动投案的有17件，占总数的41.46%。从2013年至2015年，全国有1247家P2P网贷平台出现卷款潜逃、公安机关介入等问题，进入司法程序的仅占约3.29%。如果行为人能够维持资金链，及时还本付息，往往不会被追究刑责。而资金链断裂的，或主动投案或被公安机关抓获。41.46%的投案率表明，行为人对其行为的违法性有明确认知。在侦查环节，没出事的按照民间借贷处理，出事的就按照非法集资处理，入罪被动，标准不清[21]。可见，非法集资类犯罪中罪与非罪的认定标准在司法实务中是非常模糊的。此外，关于非法集资类犯罪的预备形态和未遂形态在认定上也还存在诸多困难。

(1)数额、情节作为非法集资犯罪成立标准的缺陷

P2P网络借贷中的非法集资犯罪主要包括非法吸收存款罪和集资诈骗罪。根据目前刑法的具体规定，这两种犯罪都属于结果犯。通说认为，集资诈骗罪以数额较大为犯罪构成要件。诈骗数额是反映集资诈骗罪与非罪的主要标准。对于诈骗数额达到较大标准的集资诈骗行为，应当依法追究其刑事责任；对于诈骗数额没有达到较大标准的集资诈骗行为，则不能定罪处罚，而应当给予相应的行政处罚[22]。非法吸收存款罪也要求行为人的行为达到扰乱金融秩序的程度才能认为是犯罪。最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条从行为人非法吸收存款的数额、非法吸收存款的对象人数和存款人的直接经济损失数额等方面详细规定了非法吸收存款罪应当依法追究刑事责任的标准。

因为诈骗犯罪一般都规定了一定的数额和情节作为构成要件，因此就有人认为诈骗犯罪不存在未遂形态。理由是，诈骗犯罪以一定的违法数额作为犯罪构成的必备要件，不具备这一要件，说明不构成犯罪，同样也不可能存在犯罪的未遂形态；不以一定违法数额作为犯罪构成必备要件的诈骗犯罪属于行为犯或即成犯，只要行为人实施了这种行为，不论是否骗得了钱财，即构成该罪的既遂，或者认为骗得了钱物的构成诈骗罪，没有骗得钱物的就不以犯罪论处[23]。如果认为数额和情节是反映非法集资犯罪罪与非罪的主要标准，那么必然会得出非法集资犯罪不处罚预备形态和未遂形态的结论。例如，单位进行集资诈骗了40万元，因为尚未达到50万元的立案和处罚标准，就会被认为是无罪。根据当然解释，如果集资诈骗未遂或尚处在预备阶段，是没有诈骗数额的，也应该认为是无罪。所以，那些既认为诈骗数额是反映集资诈骗罪与非罪的主要标准，又认为应该处罚集资诈骗罪未遂犯和预备犯的学者的观点是非常矛盾的。因此，刑法分则所规定的非法集资犯罪中的数额、情节，并不是反映非法集资犯罪罪与非罪的标准，而是反映非法集资犯罪既遂与否的标准。这也符合通说对刑法分则立法模式的看法，通说认为我国刑法分则所规定的犯罪构成是以犯罪既遂为模式。

也有学者认为，对骗取数额较小资金且情节较轻的行为，不宜认定为犯罪。但情节严重的，即使实际上没有非法占有集资款的，也应认定为集资诈骗未遂[24]。关于“情节严重”的具体标准是什么，该学者没有进一步明确指出。2011年，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。这个关于诈骗罪的司法解释似乎可以为上述学者的观点做佐证。但对于这个观点有学者是持反对态度的，该学者认为集资诈骗罪的构成要求“数额较大”，则未遂犯也只能是在如果没有意外原因就可以骗取(被害人交付)数额较大的财物时才可以构成。因为本罪是数额犯，数额较大是认定情节严重构成犯罪的唯一法定尺度，不存在骗取数额较小而情节严重的情况[25]348。

(2)准备虚假宣传应是P2P平台非法集资犯罪的成立标准

大多数学者还是认为金融诈骗罪存在预备形态和未遂形态的，并且有处罚必要，否则就会把《刑法》第二十二条和第二十三条虚置，违背罪刑法定原则。金融诈骗罪的既遂标准一般都是采取“交付说”，*对于金融诈骗罪既遂、未遂标准的确定，我国学界还有采取“占有说”和“损失说”的，前者以行为人非法占有他人资金、财物为标准，后者以被害人损失的财物的价值金额为标准。因此金融诈骗罪的未遂就是行为人已经着手实行金融欺诈，被害人由于行为人意志以外的原因而未实际交付数额较大的资金、货物或金融工具的形态。金融诈骗罪的预备形态就是行为人为了实行金融诈骗罪而准备工具、制造条件，由于行为人意志以外的原因未能着手的犯罪形态。金融诈骗罪中着手的具体标志应是行为人以非法占有为目的开始把虚假的信息传递给被害人[25]296-297。

通说认为，仅在犯罪行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定行为人已经着手实行犯罪。当P2P平台为了非法集资开始进行虚假宣传时，意味着在不确定的短暂时间内就会有公民的私人财产权利受到侵害，个人法益已经危在旦夕，应该把P2P平台的虚假宣传行为认为是非法集资犯罪的着手行为。而为了虚假宣传所进行的一系列准备工作，包括建造宣传平台、准备宣传方案等应是P2P平台非法集资犯罪的预备行为。非法集资尚处在虚假宣传阶段或者数额没有达到较大标准即被查处的，应该认定为是非法集资犯罪未遂。当P2P平台开始为非法集资犯罪准备虚假宣传时，就可以认定其成立非法集资犯罪，如果在准备阶段因为意志外的原因未能启动虚假宣传行为则是非法集资犯罪的预备犯。

四、结语

P2P网络借贷是随着互联网技术发展而产生的新事物，它在给社会生活带来极大便利的同时，也难免会造成一些新的社会问题，而由于立法的滞后性等原因，刑法在规制这些社会问题时存在不少困难。但无论从事实层面还是从规范层面考察，P2P网络借贷中虚假宣传行为的社会危害性十分巨大，可能涉及多种犯罪。在实践中，我们应当仔细辨析P2P网络借贷中虚假宣传行为的行为主体、行为表现方式、行为人主观心理状态和行为所侵害的客体等，从而对这种虚假宣传行为作出准确的刑法认定，实现对互联网金融领域犯罪行为的有效规制。

[1]戴恬，余松林.试论虚假宣传行为的认定及其法律责任[J].昆明师范高等专科学校学报，2006(2)：58.

[2] 马一德.虚假宣传构成欺诈之认定[J].法律科学，2014(6)：143.

[3] 黄旭.引人误解的虚假宣传探析[J].湖北经济学院学报(人文社会科学版)，2010(8)：111.

[4] 陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国人民大学出版社，2015：279-287.

[5] 于林洋，孙学华.关于“虚假广告”与“虚假宣传”关系的法律思考[J].山西高等学校社会科学学报，2004(6)：62-63.

[6] 彭玉伟.虚假广告罪之合理性追问[J].山西省管理干部学院学报，2009(4)：34-35.

[7] 黎邦勇，张洪成.重新认识虚假广告罪的法益介位及构成要件[J].中国刑事法杂志，2009(7)：47-48.

[8] 西田典之.日本刑法各论[M].刘明祥，王昭武，译.北京：法律出版社，2007：150.

[9] 李雅璇.虚假广告罪与诈骗罪之竞合问题浅探——以电视直销现象为切入[J].山西警官高等专科学校学报，2009(2)：34.

[10] 黄辛，李振林.互联网金融犯罪的刑法规制[J].人民司法·应用，2015(5)：32.

[11] 李振林.“互联网金融犯罪的防控与治理”犯罪学沙龙综述[J].犯罪研究，2014(4)：112.

[12] 刘志飞.网络发展、技术创新不能逾越法律红线——兼论网络、创新、法律之间的关系[J].中国广播，2016(8)：10.

[13] 杨晓丽.比较法视域下P2P网络借贷犯罪的法律规制[J].法治社会，2016(3)：48.

[14] 裴长利.论信息传播中技术中立的抗辩——以快播案为例[J].新闻传播，2016(20)：4.

[15] 熊亚文，黄雅珠.帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用[J].人民司法·应用，2016(31)：75.

[16] 张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪[J].政治与法律，2016(2)：5.

[17] 张勇，王杰.帮助信息网络犯罪活动罪的“从犯主犯化”及共犯责任[J].上海政法学院学报(法治论丛)，2017(1)：15.

[18] 赵云峰.帮助信息网络犯罪活动罪的立法依据与法理分析[J].上海政法学院学报(法治论丛)，2017(1)：23.

[19] 郭自力，陈文昊.帮助信息网络犯罪活动罪的教义学阐释[J].通化师范学院学报，2017(1)：74，75.

[20] 花岳亮.帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的理解适用[J].预防青少年犯罪研究，2016(2)：33-35.

[21] 张佩茹.P2P网络借贷犯罪实证分析[J].中国检察官，2016(22)：8.

[22] 孙军工.金融诈骗罪[M].北京：中国人民公安大学出版社，1999：25.

[23] 刘家琛.新刑法条文释义[M].北京：人民法院出版社，1997：844.

[24] 鲜铁可.金融犯罪定罪量刑案例评析[M].北京：中国民主法制出版社，2003：20-21.

[25] 刘远.金融诈骗罪研究[M].北京：中国检察出版社，2002：296-297，348.

(责任编辑余筱瑶)

D924.3

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1008-6382(2017)04-0025-12

10.3969/j.issn.1008-6382.2017.04.004

2017-06-30

胡江(1984—)，男，重庆酉阳人，西南政法大学副教授，硕士生导师，法学博士；黄丽钦，西南政法大学硕士研究生。