关于确立专利侵权惩罚性赔偿金的思考：比较法的视野

唐 珺

(广东金融学院 a.法学院； b.品牌建设与创新战略研究中心， 广州 510521)



关于确立专利侵权惩罚性赔偿金的思考：比较法的视野

唐 珺a,b

(广东金融学院 a.法学院； b.品牌建设与创新战略研究中心， 广州 510521)

自20世纪60年代以来，英美等普通法国家开始极力扩张惩罚性赔偿金的适用范围，使其能够较好地发挥出惩罚被告与遏制他人实施相同侵权行为的功能。美国、日本、韩国等将其适用于专利权保护与侵权救济，形成了专利侵权之诉的惩罚性赔偿金制度。在对故意侵权的认定、裁判程序、评估方法以及对惩罚性赔偿金额度控制等方面，西方国家的司法实践和立法经验为我国确立专利侵权惩罚性赔偿金制度提供了一定的借鉴。我国《专利法修改草案》(征求意见稿)应大胆移植惩罚性赔偿金制度，使之成为惩罚侵权行为和鼓励创新的一种机制。

专利侵权；惩罚性赔偿金；裁判程序；评估方法；比例原则

美国1939年的《侵权法重述》(RestatementofTorts)中，第908条对“惩罚性赔偿金”作出了解释，它是一种适用于对被告特别严重的侵权行为的惩罚：即由法院判决的，属于在补偿性赔偿金(compensatory damages)和名义赔偿金(nominal damages)之外的另一笔赔偿金*Dan B.Dobbs，Handbook on the Law of Remedies， St.Paul，MN: West Group(1973)，p.204.Charles T.McCormick,Handbook on the Law of Damages，West Pub.Co.(1935)，p.275.。惩罚性赔偿制度最早可以追溯到《圣经》(theBible)，《汉穆拉比法典》(CodeofHammurabi)、印度的《摩奴法典》(HinduCodeofManu)以及巴比伦人的法律中也都有类似的规定。支撑惩罚性赔偿金制度最为普遍的理由就是必须惩罚和遏制某些行为，尤其是故意侵权(willful conduct)或恶意侵权(malicious conduct)的行为*David G.Owen,A Punitive Damages Overview: Functions,Problems and Reform,39 VILL L.REV.1994:363,373-74.。美国的法官和学者们都认为惩罚性赔偿金还可以起到其他作用*Symposium: Reforming Punitive Damages-The Punitive Damages Debate,38 HARV.J.ON LEGIS.2001:469,470-71.：如能够帮助受害人释放愤怒情绪、劝诫受害人避免自力救助和私力维权、对受害人不可弥补的损害予以金钱补偿*Michael Rustad & Thomas Koenig,The Historical Continuity of Punitive Damages Awards: Reforming the Tort Reformers,42 AM.U.L.REV.1993:1269,1320-1321.Note,Exemplary Damages in the Law of Torts,70 HARV.L.REV.517,520 (1957); Pacific Mut.Life Ins.Co.V.Haslip,499 U.S.1,61 (1991) (O’Connor,J.,dissenting); Cooper Indus.,Inc.v.Leatherman Tool Group,Inc.,121 S.Ct.1678,1686 n.11 (2001); see also Anthony J.Sebok,What Did Punitive Damages Do? Why Misunderstanding the History of Punitive Damages Matters Today,78 CHI.-KENT L.REV.2003:163.，还有就是“包括了原告已付的律师费，但无法退还的诉讼费用”*Dorsey D.Ellis,Jr.,Fairness and Efficiency in the Law of Punitive Damages,56 S.CAL.L.REV.1982:1.。虽然民法法系国家在民事诉讼中几乎不判决支付惩罚性赔偿金，但总的来说，绝大多数普通法国家都已许可了此项制度；而绝大多数的民法法系国家仅在刑事诉讼中才适用惩罚性赔偿金，在民事诉讼中除了禁止作出惩罚性赔偿金的判决外，还会对民事赔偿金的数额进行限制——规定最高的数额只能够达到使一方当事人恢复原状(即受损害前)的状态。因此，当有外国的当事人申请承认与执行惩罚性赔偿金判决或仲裁裁决之时，这些国家则会以违反国内公共秩序为由予以拒绝*Joachim Zekoll.Recognition and Enforcement of American Products Liability Awards in the Federal Republic of Germany,37 AM.J.COMP.L.1989：301,324-25; Wolfgang Kühn，RICO Claims in International Arbitration and Their Recognition in Germany,11 J.INT’L ARB.1994(6)：37- 42.。不过，并非所有的民法法系国家都禁止判决惩罚性赔偿金。凡事皆有例外，如巴西、波兰、挪威、以色列和菲律宾等国家就属于例外。

根据上述资料显示，尽管惩罚性赔偿金制度在普通法国家存在已久，尽管惩罚性赔偿金已被美国、加拿大、澳大利亚和新西兰等国家所采用，尽管各国判决的金额在急速地增大，但即使是已经采纳了惩罚性赔偿金制度的普通法国家，也不会形成完全一致的实践标准。因为判决惩罚性赔偿金的目的、案件是否适用于惩罚性赔偿金的诉讼类型、对惩罚性赔偿金额大小的考量因素以及控制过高的惩罚性赔偿金的方法等，各国都不尽相同。对普通法国家惩罚性赔偿金的司法实践进行考察，探寻其普遍性规律，才能有助于确立具有中国特色的专利侵权惩罚性赔偿金制度。

一、普通法国家的一般惩罚性赔偿金制度

惩罚性赔偿金制度虽然在普通法国家已流行了200多年，但其适用范围、赔偿金的设定标准、防止赔偿金过高的措施等并未形成一致的规则。

(一)适用范围

作为一般原则，普通法国家允许民事诉讼适用惩罚性赔偿金制度。若是被告在行为上极度令人发指，这样的侵权之诉毋庸置疑应当判决支付惩罚性赔偿金。事实上，近年来可以诉请惩罚性赔偿金的案件类型似乎也在不断增多。以2001年作为分水岭，英国对于惩罚性赔偿金制度判决的基础主要是源于Rookes v.Barnard案(1964年)*1964年英议会上院限制Rookes v.Barnard一案适用惩罚性赔偿金。基本案情是：原告诉称工会非法诱导其雇主，解雇了他(原告)。陪审团裁决原告可以获得惩罚性赔偿金7 500英镑。上诉法院推翻了一审判决，认为工会并未实施任何侵权行为。上院指出，侵权责任部分的一审判决应当维持，同时命令对赔偿金额予以重审。上院大法官德夫林(Lord Devlin)认为仅对三类案件判予惩罚性赔偿金是适当的：(1)对政府职员实施压迫行为提起的诉讼；(2)被告的行为导致原告遭受利润损失，而该利润极大地超过了原告可以获得的赔偿金额，这是对此利润损失所提起的诉讼；(3)制定法明文授权可以判予惩罚性赔偿金的诉讼。。直到Kuddus v.Chief Constable of Leicestershire Constabulary案(2001年)出现后，英国议会上院才彻底抛弃了在1964年Rookes先例中确立的规则，不再将惩罚性赔偿金限定在3类案件中。至此，惩罚性赔偿金的适用范围就扩大至过失侵权之诉、种族歧视之诉或性别歧视之诉。然而，除美国、加拿大之外的其他普通法国家仍然禁止对违约之诉判决支付惩罚性赔偿金。从惩罚性赔偿金发展趋势可以看出，美国、加拿大以及澳大利亚判定惩罚性赔偿金的案件数量都有所增加；而在新西兰，人身损害赔偿案件中惩罚性赔偿金的诉请也在不断增多；在英国，破坏名誉之诉中诉请惩罚性赔偿金的案件同样也在增多。

(二)惩罚性赔偿金数额的设定

普通法国家法院采用不同类型的方法确定惩罚性赔偿金额度。美国法院允许由陪审团来确定惩罚性赔偿金数额的上下限，这个自由度是普通法国家中最大的。事实上，若陪审团享有宽泛的自由裁量权，就可以根据具体案情来确定惩罚性赔偿金数额，这对于惩罚被告及遏制他人实施类似侵权行为最为合适。但其他国家则明确规定法官和陪审团在设定惩罚性赔偿金额度时必须要考虑若干因素，一般包括但不限于以下要素：判断侵权行为已造成的损害程度、被告是否具有一定的赔偿能力、原告是否会因为赔偿获得额外的收入、这种赔偿金判决会对公共财政产生何种影响、被告是否还会因为同一行为受到刑事处罚。英国使用“赔偿金幅度表”为特定类型的案件提供指导，有助于陪审团根据案情设定惩罚性赔偿金额度。截至目前，美国法院创造了世界上最高金额的惩罚性赔偿金判决。这种现象源于各种因素之间错综复杂的关系。其中，惩罚性赔偿金本质上属于“准刑事性措施”，作为惩罚和遏制不法行为的一种“私法上的罚款”(private fines)*Cooper Indus.Inc.v.Leatherman Tool Group,Inc.,532 U.S.2001: 424-432.，由此可见美国的惩罚性赔偿金刑罚较其他西方国家更为严厉*Michael Tonry.Parochialism in U.S.Sentencing Policy，45 CRIME & DELINQUENCY.1999：48，61.。因此，判决高额惩罚性赔偿金与严厉的刑事处罚之间可能存在正相关关系。另外，美国法院对于设定惩罚性赔偿金额度并没有规定要考虑的因素，也没有提供详细的指南。所谓的因素和指南可以防止不合理的巨额惩罚性赔偿金判决。还有，与其他国家不同的是，美国法院并没有反复强调惩罚性赔偿金一定要维持在较低水平*T.N.M.King.Torts in America，146 NEW L.J.1996：999.；相比之下，如英国一般，澳大利亚法院同样禁止过高的惩罚性赔偿金。在个人损害案件中，惩罚性赔偿金的数额一般都不高，经常在1万澳元以下；新西兰法院判决的惩罚性赔偿金数额似乎是最低的：一般来说，平均金额仅仅为3.1万新元，极少数情况下能够超过10万新元。而在美国则可能随时会判决几万美元的惩罚性赔偿金。由于新西兰法院一直在控制过高的惩罚性赔偿金，故新西兰的惩罚性赔偿金一直维持在较低水平。

(三)严禁判决过高的惩罚性赔偿金

几乎所有的普通法国家对过高的惩罚性赔偿金都持反对态度。然而，对于何为过高的金额并无统一标准。许多国家采取比例标准来衡量：若与案情相比，惩罚性赔偿金不相称，这样的金额即为不合理。这种比例计算公式似乎要求法院进行严格的逐案评估。为了努力控制高额的惩罚性赔偿金，美国与英国均规定了一定的比率，给法院参照并能够适用在具体案件中。比如在美国，就规定了在判决中，如果惩罚性赔偿金高于填补性赔偿金10倍，则该判决无效*State Farm Mut.Auto.Ins.Co.v.Campbell,123 S.Ct.2003：1513,1524.。而在英国，绝大多数的案件中，对于惩罚性赔偿金金额的规定，则不得超过基础赔偿金的3倍*Thompson v.Commission of Police of the Metropolis,1998：498，518.。相比之下，加拿大法院并不将惩罚性赔偿和刑事处罚的比例作为判断惩罚性赔偿金是否过高的一个因素，并认为有节制的惩罚性赔偿金通常来说已经足够；澳大利亚法院采纳了“当且仅当”原则：“当且仅当”补偿性赔偿不足以惩罚被告、预防被告重复该行为并体现法庭对该行为的否定态度时，才可以适用惩罚性赔偿金。并且认为，如果被告已经在一个刑事程序中受到实质性的惩罚，则不能再对他施以惩罚性赔偿。随着近年来惩罚性赔偿金的诉请不断增多，普通法国家的法院都在努力限制惩罚性赔偿金的额度。

迄今为止,各国有关惩罚性赔偿金的立法与司法实践都暂无统一化趋势。只有加拿大法院在制定惩罚性赔偿金的规则与程序方面较多地参照了其他国家的做法：与美国类似，扩大了惩罚性赔偿金的适用范围；与英国、澳大利亚和新西兰类似，列举了一系列的因素供陪审团设定惩罚性赔偿金数额时作参考。同样有意思的是，近年来加拿大也像美国一样，惩罚性赔偿金的判决急剧增多。尽管加拿大在制定惩罚性赔偿金制度上有博采众长的特点，但是它在全球化条件下更加凸显了各国对待惩罚性赔偿金的差别化态度，特别是美国与其他国家在惩罚性赔偿金额度上的差别。比如，英美两国之间并没有达成双边条约的形式——相互承认与执行对方国家法院判决的条件和程序，主要是因为英国的保险业和制造业均不承认美国对于反托拉斯方面的判决，以及对于过高惩罚性赔偿金的判决。类似的是，在1998年讨论《外国民商事判决的承认与执行的海牙公约》时，其他国家是否会同意执行美国的惩罚性赔偿金判决这一问题被贴上了“最艰难但能决定成败的问题之一”的标签*对于外国惩罚性赔偿金判决的承认与执行问题，至今悬而未决。。尽管包括最高法院在内的美国各级法院都在努力控制不合理的过高的惩罚性赔偿金判决，但在可望的未来，美国与其他国家之间的惩罚性赔偿金额度的差别不太可能会缩小。

我国法律体系在概念术语和结构体例上更多地借鉴了大陆法系。就惩罚性赔偿金而言，我国已做了有意义的尝试与构建。比如在《侵权责任法》等4部单行法中都规定了适用惩罚性损害赔偿的5种情形，这意味着我国目前已经在食品安全、产品责任、消费者权益保护以及商品房买卖合同等相关案件领域中实施了惩罚性赔偿金制度。需要指出的是，绝大多数普通法国家原则上仅允许在侵权案件中适用惩罚性赔偿金。但我国与美国和加拿大一样，已经在违约案件中开始允许适用惩罚性赔偿金。基于以上种种，我国同样可以考虑进一步扩大惩罚性赔偿金的适用领域。

《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)自2011年启动新一轮的修改，并在2012年提出了在《专利法》第六十五条中增设“专利侵权惩罚性赔偿金”的征求意见。这是因为意见起草者认为引入惩罚性赔偿金制度能够起到两个关键性作用：一是对专利侵权的制止，二是让专利权更有保障。事实上，我国学者多年来对是否应当在专利侵权领域引入惩罚性赔偿金这一问题展开了广泛讨论。反对确立专利侵权惩罚性赔偿金的意见也不时见诸于报端。客观而言，反对意见与我们对英国、澳洲、新西兰、美国和加拿大等5个普通法国家惩罚性赔偿金的理论与司法实践的发展趋势的考察结论是不一致的。普通法国家——尤其是美国近年来一方面极力扩大允许判决惩罚性赔偿金的侵权案件的范围，甚至扩展到了传统上不允许适用惩罚性赔偿金制度的违约案件[1]。而我国《专利法》在修改意见中对陪审团提出的指导意见、考量因素或者金额幅度表，以及如何控制金额过高的惩罚性赔偿判决，并非是要抑制或是消除惩罚性赔偿金制度本身，而是希望专利侵权惩罚性赔偿金额制度得到进一步的适用或完善。客观而言，惩罚性赔偿金制度古已有之，且源远流长，有其合理内核，作为一种法律文化和制度文明，即使西方国家在专利侵权领域没有接纳惩罚性赔偿金，我国也可以结合中国本土的实际情况予以合理的设计，创造性设立专利侵权惩罚性赔偿金制度。

二、设立专利侵权惩罚性赔偿金的具体思路

(一)惩罚性赔偿金的适用性

基于其他国家在专利侵权领域中也会采用惩罚性赔偿金制度，我国也可顺应立法潮流构建此项制度。如英国早在1623年制订的《垄断法规》第4条就有规定，当专利被侵权时可向王室法庭或财政署的普通法庭起诉，而胜诉的结果是：原告不仅可以获得其所受损失的3倍赔偿金，并且还可以获得2倍的诉讼费用补偿。这个规定开创了近代史上专利保护制度的先河，对以后各国的专利法起到了巨大的引领作用。再如，《美国专利法》中设立的惩罚性赔偿制度(3倍赔偿制)可见其第284条规定，具体的规定如下：法院在作出有利于专利权人的裁决后，应该判给专利权人足以补偿所受侵害的赔偿金，无论如何，不得少于侵害人使用该项专利的合理使用费，以及法院所认定的利息和诉讼费用。陪审人员无法确定损害赔偿金时，法院应该估定之。不论由陪审员还是由法院决定，法院都可以将损害赔偿金增加到原决定或估定数额的3倍。又如，日本在《专利法》第102条中规定了被控侵权人的“惩罚性赔偿金”的责任——专利侵权纠纷中专利权人主张“惩罚性赔偿金”的内容：对于因故意或过失而侵害专利权的案件，当专利权人提出损害赔偿请求时，侵权人员因其侵权行为而获利时，应当将其所获利益的金额推定为专利权人所受损害的金额。对于因故意或过失而侵害自己的专利权的人，专利权人应将相当于实施该专利发明通常应得的金额，作为自己受到损害的金额要求赔偿。前款的规定，不妨碍请求超过同款规定金额的损害赔偿。在此情况下，侵害专利权非故意或无重大过失时，法院有权斟酌决定损害的赔偿金额。但是专利权人需要举证证明被控侵权人的主观要件是故意或者重大过失。另外，韩国也在其《专利法》第128条第3款规定：无论侵权人是出于故意还是由于过失侵犯了专利权，只要给专利权人造成了利益受损，专利权人均可以请求法院判决获得超过其实际损害赔偿金的惩罚性赔偿金。可见，日本、韩国和美国均在其《专利法》中规定了惩罚性赔偿金。只需要专利权人自行举证，证明侵权人在主观上存在着主观故意或者是基于重大过失，然后法院再根据侵权人的过错程度来确定超过受害人实际损失的损害赔偿额。

其次，鼓励创新和保护专利权需要惩罚和遏制侵权者的恶行，而传统意义上的补偿性赔偿金对被侵权者的救济功能不足，对专利权的保护力度也不够。我国《专利法》是根据专利权人被侵权的实际损失能否计算来确定赔偿数额的，从《专利法》中第六十五条可以看出相关规定如下：(1)能够计算实际损失的则按实际损失来确定赔偿数额；(2)无法计算实际损失的则按照侵权收益来进行确定；(3)当难以确定专利权人的损失或者侵权人所获利益时，则参照该专利的合理许可使用费的倍数来进行确定；(4)当难以确定专利权人的损失、侵权人的获利以及专利许可使用费时，人民法院就根据相关因素确定1万元以上100万元以下的赔偿。由此可见，关于如何根据权利人的损失、侵权人获得的利益、专利许可使用费的倍数、法定赔偿金来最终确定专利侵权的补偿性赔偿金，我国《专利法》有相应的规定。问题是，这样的补偿性赔偿并不能够得到有效的执行。据相关数据统计显示，自2010年1月1日起的1年内，在审结的805起专利侵权案中，仅有48%适用了法定赔偿金[2]。由此说明，在实践中法律规定的优先适用的3个相对客观的计量方法实施范围极小。即便是适用法定赔偿金，法官判定的赔偿金额也从未真正达到“全满足”的状态。这种补偿性赔偿功能的失灵造成了赔偿金额几乎全部低于被侵权人的诉求结果[3]。

最后，鼓励专利权人通过适用惩罚性赔偿金的专利侵权之诉实现维权目的。我国现行的专利侵权损害赔偿制度首先遵循的是“填平原则”——只补偿专利权人损失。当前专利侵权的自行举证负担较重，特别是在我国法院普遍适用法定赔偿金(适用无法确定侵权造成的损失、侵权人的利益与许可费用时)的惯性下，这样的一笔补偿金根本填补不了专利权人的实际损失。原本是作为兜底条款的法定赔偿金制度却成了习惯性手段。因此，我国相关专利权人提起诉讼的积极性也在逐渐降低。即便提起了诉讼，也只是无奈地以驱赶竞争对手为主，以获得相应的损失补偿为辅。这种情况下，《专利法》既无法充分有效地保护专利权人的合法权益，也无法有效遏制故意侵权与反复侵权的行为[4]。故在专利侵权领域中引入惩罚性赔偿金制度是非常有必要的。唯此才可以鼓励专利权人积极地去行使自身权利，才可以遏制专利侵权行为的发生，进一步提高公众的守法与诚信意识。

(二)对惩罚性赔偿金制度的设计

国务院于2016年11月出台的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》中也提出探索建立知识产权的侵权惩罚性赔偿金制度，特别是针对情节严重的恶意侵权行为要提高侵权成本。在专利领域中若强有力地实施惩罚性赔偿金制度，可以更有效地警示、阻止与遏制侵权行为的发生。《专利法征求意见稿》第六十五条第三款规定，专利行政机关或人民法院对于故意侵犯专利权的行为“可以”根据侵权行为的具体情节、损害结果等相关因素，将赔偿金额最高提至3倍*《中华人民共和国专利法修改草案》(征求意见稿)第六十五条第一款：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第二款：权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，管理专利工作的部门或者人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。第三款：对于故意侵犯专利权的行为，管理专利工作的部门或者人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害结果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额最高提高至3倍。。在这里，“可以”一词至少存在以下问题：(1)没有对人民法院判定何种情况下的故意侵权应判予惩罚性赔偿金给出非常明确的边界；(2)对于惩罚性赔偿金额上限提高至“3倍”的自由裁量权也无任何限制；(3)在“故意侵权”的认定上，何为 “故意”，标准不清。以上不明确的情况将容易导致专利侵权损害赔偿再次重蹈覆辙，引起法定赔偿金之惑，加剧专利被恶意与反复侵权的危机。

因此，下文从惩罚性赔偿金适用条件出发，借鉴国外经验，进行合理的制度设计。

1.适用惩罚性赔偿金的考量

在专利侵权领域引入惩罚性赔偿金制度，但同时也要防止其被任意扩大使用，对认定在专利侵权行为的适用上必须受到一定程度的限制。在现阶段，应当以故意侵权为适用对象。并在立法上避免司法武断，且必须建立详细的认定规则。美国在不同历史时期，对于故意侵权的判定标准也存在着差异。如在1983年的Underwater Devices Inc.v.Morrison-Knudsen Co.案件中确立了合理注意标准。到了2007年的Inre Seagate Technology,LLC,497 F.3d 1360 (Fed.Cir.2007) (en banc)案件中则提高了故意侵权的判定门槛，还将其修改为客观轻率行为标准(objective recklessness)。

我国《专利法》对专利侵权采用的是过错责任原则。但在立法中建议的是，应由被侵权人举证侵权人存在主观故意，法院方可决定对其是否判决惩罚性赔偿金。若是由于侵权人的客观轻率或重大过失，均不允许判决惩罚性赔偿金，并建议将法定赔偿制度作为当被侵权权利人举证不足情形下的另一种选择。

另外，建议最高人民法院在其专利法适用的司法解释中要求人民法院在决定判处惩罚性赔偿金之前应当考虑以下要素：(1)侵权人是否存在着蓄意抄袭被侵权人的专利权要求保护的范围或是技术设计方案的情况；(2)侵权人在收到被侵权方的律师警告函之后，是否启动了合理的调查程序来证明；(3)在整个诉讼的过程中，是否存在故意隐瞒或虚构事实的行为；(4)就侵权人的经营规模、财务状况而言，其能否承受3倍的赔偿金，并同时考虑对侵权人没有实施侵权的业务是否会造成损害；(5)产生侵权的可能性；(6)侵权持续的时间长短；(7)侵权人是否已经采取了任何的补救措施；(8)侵权的动机分析是否客观轻率或重大过失；(9)是否有故意隐匿侵权行为的意图。上述各个要素应当成为是否判决惩罚性赔偿金的重要考量标准。

2.惩罚性赔偿金裁判的程序

惩罚性赔偿金的目的在于惩罚侵权人的恶意侵权行为并遏制被侵权人以外的其他人实施类似的侵权行为。这种赔偿金本质上具有类似于刑法上的“罚金”和行政法上的“罚款”的特性。因此，在判定惩罚性赔偿金是否适用时应当谨慎而为[5]。所以，应当设置严格的裁判程序，使惩罚性赔偿金判决或裁定符合正当程序的一般要求。在程序上，人民法院应当分3个步骤：首先，必须查明并确认涉诉的专利权是有效的、可执行的且已被侵权人侵害；其次，必须查明和确定侵权人实施侵犯专利权的行为在主观上属于故意，且经警告后仍然持续反复地实施该侵权行为；最后，必须按照相关司法解释列举的金额幅度表来确定个案中的金额。

3.惩罚性赔偿金数额的评估

专利侵权惩罚性赔偿金数额的评估需要解决两个问题：(1)对于评估基数标准的确定。我国《专利法征求意见稿》虽然已经在第六十五条中进行了相应的规定：在对专利侵权的惩罚性赔偿金数额评估时，需要以权利人的损失或者侵权人所获的经济收益作为计算的基准。但在具体司法实践中，专利权人的实际损失数额和侵权人实际获利数额受举证规则所限，法院往往难以查明专利权人实际损失数额和侵权人实际获利数额。故本文建议基准的确定可以分为以下两种情况：一是若能够查证权利人的损失，或侵权人的获利具体数额的，则以此为评估基准；二是若无法查证的，则以法定赔偿金数额为评估基准。(2)惩罚性赔偿金额的具体倍数的界定。“最高提高至3倍”与美国的3倍赔偿制异曲同工，但是由于个案的情况都不尽相同，评估时必须根据每个侵权行为的具体情节、规模大小以及侵害结果等不同情况来进行判定，人民法院在行使自由裁量权时，也不应当作硬性规定。对最高倍数的限制也是一种控制惩罚性赔偿金数额过高的方法。

4.过高惩罚性赔偿金的控制

惩罚性赔偿金的救济功能不言自明，但是，过高的惩罚性赔偿金的负面效应也是不可忽视的。一是过高的惩罚性赔偿金有可能会给被侵权人带来过高意外收入的嫌疑；二是过高的惩罚性赔偿金并不一定能够给公众带来一定的社会公共福利，收益仅是针对被侵权人。所以，禁止金额过高的惩罚性赔偿金几乎也是所有普通法国家的通例。

我国在对惩罚性赔偿金的适用与控制方面，应当借鉴域外控制惩罚性赔偿金过高的成功先例。在英国，法院设定赔偿金额时必须考虑如下因素：原告(被侵权人)或涉案被告(侵权人)的具体数量、被告是否具有赔偿或支付的能力、原告是否会因为惩罚性赔偿金的判决结果而获得一笔意外之财、被告行为的善意性与否、被告的行为是否由于原告自身轻率疏忽的行为引起，以及如何客观地去评估是否需要判决惩罚性赔偿金。在英国传统的做法里，陪审团在评估惩罚性赔偿金金额的时候，只需要提供一般性的指导意见认定一个恰当的数额。但在1997年英国在Thompson v.Commissioner of Police of the Metropolis一案中，上诉法院就曾专门责令一审的法官主动去帮助和指导陪审团对该案的惩罚性赔偿金额进行评估，以防判决过高，并要求一审法官对陪审团解释：(1)补偿性赔偿金已经弥补了原告(被侵害方)的损失，补偿性和加重的赔偿金只是对被告(侵害方)一种惩罚性的手段；(2)只有当陪审团认为基础的赔偿金和加重的赔偿金都难以有效地惩戒被告(侵害方)的所做所为时，才处以惩罚性赔偿金；(3)即使判定了惩罚性赔偿金，也只是为原告(被侵害方)提供了一笔意外之财，而该笔款并不会用于社会公共利益；(4)惩罚性赔偿金必须要低于或等于法院对被告行为所谴责的必要金额。上诉法院仅仅是对陪审团提出指导意见，最终还是由陪审团评定惩罚性赔偿金数额。

与英国不同的是，我国《专利法修改草案》(征求意见稿)中的建议是：将来可以由专利行政机关或者人民法院这两个机关来控制过高的惩罚性赔偿金。换言之，对于基于故意而实施的专利侵权行为，专利行政机关和人民法院都可以采取惩罚性赔偿金予以规制，形成 “双轨制中国式专利执法模式”——以司法为主的政策指引下，行政判定与司法受理并行的格局。

除了明确有权控制过高惩罚性赔偿金的机关以外，我国最高人民法院可以出台相关司法解释，具体可以参照美国、英国和澳大利亚的做法。例如，可以规定法院应当根据具体的案情来设定一个合理的、与实际案情相符的惩罚性赔偿金额比例。在澳大利亚的标准中就认为：一个理性的陪审团原则上是不可能会评定出与案情不相符的高额赔偿金的。与英美两国不同的是，澳大利亚法院对于惩罚性赔偿并不要求与损害赔偿保持一定的比例(如10倍或3倍)，并认为赔偿金额只能根据不同的个案、案情内容而定。当然在一些著名案例中澳大利亚法院也判决过超高的惩罚性赔偿金。例如，在XL Petroleum (NSW) Pty.Ltd.v.Caltex Oil (Australia) Pty.Ltd.一案中，由于案件中的被告是主观故意要扎破加油站油库的输油管道，最后导致该加油站在3周左右的时间内都未能正常运营，所以陪审团裁定被告给予原告补偿性赔偿金5 527.90澳元和惩罚性赔偿金400 000澳元。而上诉法院则将惩罚性赔偿金降低至 150 000 澳元，其理由是：油库重新投入正常运转只需3周左右的时间；其维修费用不高；被告的行为事出有因。故澳大利亚高等法院也认为这个金额已经达到了可判允的惩罚性赔偿金的最大限额。而在另一个知名的惩罚性赔偿金过高的案件——Backwell v.AAA案中，则是由于被告在操作过程中出现失误，把并非与原告事先约定的精液注入了原告的身体里面，导致其妊娠，在明知失误与过错的情况下，还以胁迫的方式要求原告立刻终止妊娠，否则就会产生一连串对原告非常不利的影响。但原告仍然以被告违约和过失侵权为由向法院提起诉讼。查明证据后，陪审团评定给予原告 65 000 澳元的补偿性赔偿金、利息，以及 125 000 澳元的惩罚性赔偿金。但是，维多利亚上诉法院却认为一审法官在指导陪审团评定惩罚性赔偿金时，没有经过准确无误的程序，才会导致评定的惩罚性赔偿金如此之高。在对上述案件的程序评定中，法官Ormiston认为，此案中无论如何陪审团也不应该评定出如此巨额的惩罚性赔偿金。上诉法院最后确定了60 000澳元的惩罚性赔偿金，但却未对此金额提供详细的解释意见，只是指出由于被告完全无视原告的利益，所以必须给予原告一定的经济赔偿。但还是有法官认为应当就赔偿金额问题发回重审。可见，澳大利亚在一系列的侵权之诉中，对于判决过高的惩罚性赔偿金都有严格的审核与控制，尽管这些案件的裁决并非专门针对专利侵权领域，但其严控的做法具有一定的借鉴意义。

三、结语

毋庸置疑，专利侵权的惩罚性赔偿金制度属于典型的境外“法律产品”。我国既应当大胆秉承专利立法的“拿来主义”，合理移植或者全新设计专利侵权的惩罚性赔偿金制度，也应当积极关注专利法律制度引进的合理性。基于对惩罚性赔偿金概念的历史渊源和普通法国家的惩罚性赔偿金的诸多判例规则的考察，本文主张在专利侵权领域增设惩罚性赔偿金制度，并结合专利侵权的相关法律规定，对惩罚性赔偿金的适用条件、裁判程序、考量因素以及惩罚性赔偿金判决的标准等进行详细设计；从实践操作看，还可以针对侵权人恶意明显、性质恶劣的侵权行为，在判决书中明确提出“作为计算赔偿额的加重因素考虑”，由此确立具有鲜明中国特色的专利侵权惩罚性赔偿金制度。

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(责任编辑 冯 军)

Thinking About Establishing Patent Infringement PunitiveDamages from a Comparative Law Perspective

TANG Juna,b

(a.Department of Law; b.Research Center for Brand Development and Innovation Strategy，Guangdong University of Finance, Guangzhou 510521, China)

Since the 1960s，the common law countries such as Britain began to enlarge the scope of application of punitive damages, to better play its function of punishing the defendant and curbing others to implement the same tort. Countries such as the United States, Japan and South Korea applied punitive damages to the patent protection and tort relief, and formed a patent infringement lawsuit system of punitive damages. In aspects like the identification of intentional tort, refereeing procedure, evaluation method and the punitive compensation amount control, western judicial practice and legislative experiences contribute to the establishment of patent infringement punitive damages system in China. The fourth amendment to China patent law should boldly transplant punitive damages system, making it a mechanism to punish infringement and encourage innovation.Key words: patent infringement；punitive damages；judge procedure；appraisal procedure；proportionality

2016-10-31 基金项目：广东省知识产权局软科学研究计划项目“广东省创新型企业专利商用服务平台构建研究”(GDIP2014-G01)

唐珺(1976—)，女，湖北天门人，副教授，博士，研究方向：知识产权、经济法。

唐珺.关于确立专利侵权惩罚性赔偿金的思考：比较法的视野[J].重庆理工大学学报(社会科学)，2017(5):74-81.

format：TANG Jun.Thinking About Establishing Patent Infringement Punitive Damages from a Comparative Law Perspective[J].Journal of Chongqing University of Technology(Social Science)，2017(5):74-81.

10.3969/j.issn.1674-8425(s).2017.05.012

DF523.2

A

1674-8425(2017)05-0074-08