浅谈我国正当防卫制度中存在的问题

张 凡

（230601 合肥天麦生物科技发展有限公司 安徽 合肥）

浅谈我国正当防卫制度中存在的问题

张 凡

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在现代法治国家中，因为个人运用私力来阻止侵害或解决冲突一般而言是不被允许的，但在侵害迫在眉睫而依靠国家机关公力来阻止或恢复却是来不及或不可能的，在这种情况下，如果不允许私人运用私力救济不仅不能保护受侵害的权利，也难以维持法律秩序。因此，正当防卫作为国家机关公力救济的补充，受到各国的普遍认可和重视。

正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或财产损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。

正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法立法精神适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。

一、对我国现行正当防卫制度存在问题的评析

第一，公力救济制度相对欠缺

从我国目前的情况来看,公力对公民个人权利的救济还存在一定程度的欠缺,特别是基层公安机关警力严重不足,从现有的警力来看,也存在素质较低、执法效率低下的问题。在这种情形下,公力救济还不能充分保护公民个人的合法权益,有必要在必要的限度内适度扩张防卫人的防卫权,在防卫过当的认定上适度倾向于防卫人。

第二，对正当防卫条件的规定还是较为保守

如不法侵害行为“正在进行”时才可实施正当防卫，如此一来，在被侵害人不能判定侵害行为是否开始或者已经结束时，就不能实施正当防卫吗？这样一来被侵害人的人身安全就不能被更好的保护。

第三，对正当防卫权的运用的考虑有欠缺

对于正当防卫权如何不被滥用考虑过多，而对于鼓励公民积极行使防卫权同不法侵害行为斗争的措施考虑的较少，对正当防卫权适用范围没有明确，法律用语不规范，容易产生误导，如“行凶”一词含义宽泛且难以界定，因而在实践中带来许多不必要的争论；有些规定不清楚，如什么是“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。

第四，刑法没有证据规则的立法，对特殊防卫人的举证责任刑法没有规定

在一般情况下，刑事诉讼中的举证责任是由公安司法机关承担的，被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任，亦即他们不承担证明自己无罪的责任。但我们认为，被告人及其辩护人的辩护过程，仍然通行“谁主张、谁证明”的原则。修正后的刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这里证明无罪的材料和意见，就包含证明责任的含义在内，在无过当防卫的情况下，公安司法机关当然要全面收集证据。如果发现无过当之防卫的事实材料的，应当据此认为无罪。但如果公安司法机关只发现证明被告人故意杀人的事实材料，未发现无过当之防卫的事实材料，被告人及其辩护人提出无过当之防卫的辩护事由的，应当承担相应的证明责任，否则无过当之防卫就不能成立。

第五，对防卫过当行为构成犯罪的如何确定罪名

刑法没有具体规定，理论界的主张和司法实践中的具体做法不统一。防卫过当不是具体的独立的罪名，它只是表明防卫行为的性质，对构成何罪没有决定性的影响，刑法也没有专门条款规定防卫过当的罪名和具体适用的法定刑，因而不能定所谓的“防卫过当罪”。应当根据防卫人的主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果，触犯了刑法分则哪个条款规定的罪，就按哪一条的罪名定罪，如防卫人过失造成不法侵害重伤、死亡的，则分别定为过失重伤罪或者过失致人死亡罪。如防卫人基于间接故意造成不法侵害人伤害、死亡的，则分别定为故意伤害罪和故意杀人罪。防卫过当，只是作为应当减轻或者免除处罚的量刑情节考虑。

二、结语

综上所述，正当防卫作为一种重要的法律制度，从及时有效地保障国家、公共利益和公民人身、财产或其他权益、鼓励公民见义勇为以及威慑、制止与预防犯罪的价值功效看，该制度的存在本身无疑就是正当的。然而，制度的正当并不必然等于运作的理性，对正当防卫限度的内涵应当有一个明确的、统一的标准。同时我们又要重点分析不法侵害的手段、缓急、参加人数等,又要分析防卫的地点、手段、后果及主体的体力和心理态度，及对防卫的时间性进行考察。有时防卫人的防卫意识在瞬间形成，这就要求对防卫限度采取较为宽松的认定。另外在正当防卫过程中，往往防卫人对于不法侵害人处于一种相对劣势之中，防卫人的求生欲望和本人的生理应急性反应要求防卫人不得不采用破坏性及暴力性大于不法侵害的方法和手段来达到自卫的目的。世界上一切事物都是相对的，没有绝对有利或绝对有害的事物，特殊防卫权的立法化也同样如此。因此笔者建议在今后的刑法修改或司法解释过程中，应对《刑法》第20条第3款特殊防卫的规定进行修改，取消那些模糊不清的非法律术语及对有些行为进行明晰的表述。同时明确列举“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”种类并对其予以严格限制，以确保特殊防卫权在合法限度内的正确适用，使防卫权在法律规定的条件下行使，旨在保障当事人的自由和权利，真正满足一个民主社会中的道德、公共秩序以及普遍福利的要求。我国现行正当防卫制度，充分反映了在我国现阶段的社会治安状况条件下，进一步强化防卫制度的必要性。这不仅有利于鼓励公民积极与犯罪分子作斗争，有效保护公民的人身安全和合法权益，还有利于震慑犯罪分子，维护社会稳定，有利于形成敢于通犯罪分子作斗争的 良好社会风气。