贪贿资金追缴问题研究

李春

内容摘要：贪贿资金追缴是截断贪贿犯罪利益输送，增大犯罪成本的防控途径之一。国际社会和中国刑法皆以洗钱犯罪作为贪贿犯罪的下游犯罪加以严控，力求用此刑法规范约束犯罪行为。国内从刑法修正案（六）到刑法修正案（九）历经修订，都彰显了以洗钱犯罪控制贪贿犯罪，恢复社会公平正义的立法宗旨。国际社会的《联合国反腐败条约》对涉贪贿洗钱控制也给予了详尽规定。但是司法实践适用不足也是不争的事实，从案例实证剖析到司法解释阐述运用，呈现出现实需求紧迫和追缴收益失衡，追缴网络严密和追缴难度日增的矛盾。究其原因，理论研究、立法、执法、司法和国际合作皆有可提升完善空间。如能强化理论研究，拓展探讨空间；完善反腐和反洗钱立法，加强涉贪贿洗钱犯罪司法适用；结合国际要求和本土实践，拓展国际司法合作，树立互利互惠理念，构建合作双赢的常态机制，或许能对贪贿犯罪资金追缴有所裨益。

关键词：洗钱；贪贿犯罪；资金追缴；国际合作

洗钱犯罪与贪贿犯罪有千丝万缕的联系，贪赂犯罪是古今中外皆严刑重罚的犯罪行为，贪利是犯罪原因，利益输送是贪贿双方运作规则，资金清洗转化使用是最终目的，因此从国际社会达成共识的追缴犯罪所得及其收益的最佳选择——“洗钱犯罪”来追缴贪赂犯罪资金，截断“黑金”运作，是提高犯罪成本，加大犯罪风险，是遏制此类犯罪的优化途径。由此，本文以洗钱犯罪为视角对当前贪贿资金追缴问题进行理论探讨和司法实践反思，以期对法律价值与社会效益的统一有所裨益。

一、以洗钱犯罪追缴贪贿资金的现实意义

（一）破解涉案资金与追缴成效显失均衡的现状

我国面对从计划经济到市场经济，从农业社会、工业社会到信息社会的转型过程之中，其中由于经济体制、社会结构、利益格局、思想观念变化及其碰撞，各种社会矛盾凸显，救济、诉求、监督、约束体制机制还需完善，客观上为贪贿案件的滋生和蔓延创造了机会，促成了逐利谋金的贪贿案件高发。贪贿资金需要清洗以合理占有和使用，因此洗钱与贪贿成为犯罪链条上两个相辅相成的环节。

随着经济的发展，贪贿犯罪涉案资金越来愈大，国家也加大了打击犯罪和追缴赃款赃物的力度，但贪贿资金也随之变换物理形式转移空间地点，利用空壳银行、隐名托管、匿名资金等工具进行的复杂洗钱，进一步增加了贪贿犯罪资产的查找和认定难度。尤其是在国内法律、政策、金融、纪律的严控之下，贪贿资金宁可付予地下钱庄、离岸银行高昂的清洗代价选择资金境外转移，以逃避日益严密的监管网络。但统计数据表明贪贿资金追缴的成效与涉案资金相比显失均衡。

以境外追缴为例，央行网站刊发《我国腐败分子向境外转移资产的途径及监测方法研究》报告中指出，从上世纪九十年代中期以来，外逃党政干部，公安、司法干部和国家事业单位、国有企业高层管理人员，以及驻外中资机构外逃、失踪人员数目高达16000至18000人，携带款项达8000亿元人民币。这些犯罪嫌疑人潜逃境外的目的地主要集中于北美、澳大利亚、东南亚地区。有相当多的外逃者通过香港中转，利用香港世界航空中心的地位以及港人前往原英联邦所属国家可以实行“落地签证”的便利，再逃到其他国家。 笔者做过的调研资料也表明，仅西南某省8年前统计外逃官员就有84人，携款数目巨大 ，如某国企旅游集团公司董事长出逃美国涉案资金是3000多万元；某国企卷烟厂厂长61岁出逃美国携款资金为1600万元。但追缴情况不太理想，以北京市2012年发布数据为例，检察机关尽管近年来不断加大职务犯罪境外追赃、追逃以及劝返工作力度，但也只从境外追缴赃款5000余万元。 2014年开展“猎狐”行动，共追逃500多人，追赃30多亿元；在全国检察机关第一季度查办职务犯罪工作的有关情况通报中，最高人民检察院反贪污贿赂总局表示，截至2015年3月31日，全国检察机关从20个国家和地区劝返或抓获犯罪嫌疑人61人，涉案金额共计62917万元。 资金追缴虽然成效显著，但与外逃人员携款总数及其收益相比仍然显失均衡。

国际社会和国内对洗钱犯罪立法及不断修正的目的就是追缴包括涉贪贿犯罪在内的各种严重犯罪的犯罪所得及其收益，并明确了通过金融机构和非金融机构进行隐瞒、掩饰犯罪所得的各种行为方式。目前洗钱犯罪的国际司法协助和各类国际公约的缔结为追缴境外赃款提供了具有一定操作性的执法环境，利用此契机，可以破解涉案资金与追缴成效显失均衡的现状，以达到通过刑事司法惩治腐败犯罪，收缴不义之财，震慑腐败分子、遏制腐败蔓延、净化金融环境的目的。

（二）化解追缴网络日益严密与追缴难度逐渐增加的矛盾

当前我国对贪贿犯罪的社会规范控制包括法律规范、政策規范、纪律规范、道德规范。法治社会更强调法律规范的作用和价值。贪贿犯罪的法律规范控制主要是刑法控制，体现为日渐严密的刑事司法网络。我国刑法分则第八章“贪污贿赂罪”用14个罪名对涉贪贿犯罪予以严惩，对资金的认定和存放有专门的条款进行规定，如针对国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源是合法的行为，有“巨额财产来源不明罪”；对国家工作人员对自已数额较大的境外存款，应当依照国家规定申报而隐瞒不报的行为有“隐瞒境外存款罪”。而对一般主体，刑法312条规定了由传统窝赃罪改造的 “隐瞒、掩饰犯罪所得及犯罪收益罪”（亦称为广义洗钱犯罪），以及专门规定上游犯罪为贪污贿赂犯罪的清洗资金来源的刑法191条“洗钱罪”（亦称狭义洗钱罪），在刑法的附加刑中还有罚金和没收财产。

与严密贪贿犯罪刑事网络的立法原意相比，面对日益严重的贪贿犯罪，刑事司法中的赃款认定与追缴难度却与日俱增。其一体现为国内贪贿犯罪数量居高不下，以《2014中国企业家犯罪报告》中提到的国内企业家犯罪的罪种和罪名结构特征为例，2014年799名企业家触犯的总罪名数是50余个，国有企业家触犯的罪名数是22个，国有企业家主要的罪名集中在贪污贪贿罪，接近32%； 以2015年全国检察机关共立案侦查的案件为例，查办贪污贪贿、挪用公款100万元以上案件4490件，同比上升22.5% ；反映了刑法在调整市场经济秩序中的实际运行状况；其二体现为境外追逃追赃，“人可追赃难追”，因面临尚未与西方主要发达国家签订双边引渡条约，国际刑事合作条约利用率低，境外追赃步履维艰，追逃追赃成本高昂、经验缺乏等挑战；其三表现为境内打击境外转移，边追边逃，涉案时间长。近年来外逃人数不断攀升外逃的国家和地区不断增多，涉案外逃国家和地区多达90余个，多数案件涉案时间久远，信息缺失，线索减少，缉捕难度增大。

针对国内国外缉捕涉案人员，认定追缴资金存在的难点，如果以国内立法日臻完善以及国际司法合作认可度较高的“洗钱罪”作为突破口，有效开展治理以贪贿犯罪为代表的反腐败洗钱国际合作，根据我国签署的联合国相关公约，建立预防和监测犯罪所得转移的制度、直接追回财产的制度、通过没收的国际合作追回资产的制度、确保没收的国际合作的制度建立资产的返还和处分制度。 开拓境内境外追逃追赃的新途径，树立境内境外追逃与追赃并重，犯罪预防与法律惩戒双管齐下的理念，可以有效化解贪贿犯罪追缴网络日益严密与资金追缴难度逐渐增加的矛盾。

二、以洗钱犯罪追缴贪贿资金的理论价值

（一）《刑法修正案》（六）贪贿罪成为洗钱犯罪上游犯罪彰显立法的公平正义宗旨

1997年我国在《刑法》第191条首次规定了洗钱犯罪，提出“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪三种上游犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有提供资金账户的、协助将财产转换为现金或者金融票据的、通过转账或者其他结算方式协助资金转移的、协助将资金汇往境外的、以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的五种行为为洗钱犯罪。2001年“911”事件后《刑法修正案（三）》，将恐怖活动犯罪增加至洗钱罪的上游犯罪。

历经争论后，在预防洗钱是反腐败的重要措施上达成共识，以及中国已经批准的联合国《打击跨国有组织犯罪公约》和《反腐败公约》中关于洗钱犯罪的规定的前提下，2006年《刑法修正案（六）》对洗钱罪的上游犯罪增至七种，即在在原来的四类犯罪基础上，又增加了贪污贪贿犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪三类犯罪，并对行为要件的表述、处罚规定作了修改。其中第二种洗钱方式修改为：“协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的”，增加了“有价证券”作为财产转换形式；而“贪污贿赂犯罪”是指刑法分则第八章“贪污贿赂罪”一章中的所有犯罪。至此，刑法制定之后近十年，贪污贪贿犯罪成为洗钱罪的上游犯罪，从立法宗旨上是为了彰显惩贪追赃的决心和恢复社会公平正义秩序的理念。

此后，针对司法实践中出现判例较少，认定困难等问题，为保障程序正义，2009年最高人民法院颁布了《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。明确了洗钱犯罪的广义和狭义概念，即刑法第191条、第312条、第349条三个洗钱犯罪条文之间的关系和处罚原则。同时对刑法第191条中规定的第五种洗钱方式：“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”明确为：“即通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益；通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益；通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物；通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益；通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益；协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境。”六种详细例举形式。以期更好的指导实践，增加涉贪贿洗钱犯罪侦办的可操作性。

《解释》为司法机关依法依照《刑法修正案》（六）准确有效地打击包含贪贿犯罪在内的上游犯罪的洗钱犯罪活动提供了实体认定和程序适用依据，进一步彰显了追求公平正义的立法宗旨。

（二）《刑法》修正案（九）体现对贪贿犯罪作为洗钱犯罪上游犯罪的罪刑相适应的价值追求

罪刑相适应原则是刑法的基本原则之一。面对日益严重的贪腐问题，如果沿用1997年制定的刑法数额标准对贪贿犯罪定罪量刑，显然违背罪刑相适应原则，造成了重刑轻判、轻刑重判的情况。

2015年的刑法修正案（九）修改了贪贿罪的定罪量刑标准。不再单纯以具体的数额作为定罪量刑标准，而是将犯罪的情节和数额综合作为定罪量刑标准。在立法上把刚性的具体数额标准，改为“概括数额+情节”的二元化标准，其中将贪贿数额分为较大、巨大、特别巨大三档，并结合其他情节定罪处罚，其中数额较大并处罚金，贪贿数额巨大的和贪贿数额特别巨大并处罚金或者没收财产。

同时刑法修正案（九）施行后，全国将不再统一具体数额标准，而是有一定的浮动差异存在。根据货币购买力、不同省（区市）的经济发展状况和家庭收入之间的差异等，来规定不同的数额标准。另外针对行贿与受贿这一对对合性犯罪中行贿犯罪危害性，对行贿犯罪免除处罚进行必要限制，加大对行贿的打击，完善了行贿罪的财产刑规定，力求对贪贿犯罪正本清源，切断受贿犯罪的利益输送链条。

此外《刑法修正案（九）》对贪贿犯罪中行贿人自首等问题进行了修正，增设了惟腐败犯罪人专用的“终身监禁”的处刑制度；为与刑法第388条“利用影响力受贿罪”相对应增设了《刑法》第390条之一，新增罪名“对有影响力的人行贿罪”，有利于实现对腐败治理的双向打击。

修正案解决了实践中情理法冲突、宽严失度、罪刑失衡等不合理状况，不但符合惩治贪腐犯罪和维护司法公正的现实需要，而且在理论上为洗钱犯罪追究上游涉贪贿犯罪提供了更为科学合理的依据，从刑法修正案（六）到刑法修正案（九）法律理论理念一脉相承，体现出了对罪刑相适应的一以贯之的价值追求。

三、洗錢犯罪在贪贿犯罪资金追缴中司法实践反思

（一）案例实证研究：涉贪贿洗钱第一案的开创性意义

从1997年设立洗钱罪后11年，在司法判例中才出现了第一例上游犯罪为贪贿犯罪的晏某某受贿、其妻傅某某洗钱案。

2008年8月1日，重庆市第二中级人民法院对重庆市巫山县交通局原局长晏某某受贿、其妻傅某某洗钱一案公开宣判，认定被告人晏某某犯受贿罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；认定傅某某犯洗钱罪，判处有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金50万元。此案是我国首例腐败洗钱案，也是人民银行反洗钱部门和司法部门大力配合国家反腐败工作的典型案例，对我国的反腐败和反洗钱工作均具有重要意义。

此案上游犯罪是贪贿犯罪，案发源于把大量现金置放于空房，因物管发现漏水维修搬动纸箱才发现存放赃款。

此案的意义在于，其一：揭示当时涉贪贿洗钱的主要形式。即此案案发时的洗钱行为表现为简单转移犯罪所得的物理空间，在洗钱手段和层次上仅为“放置、离析、融合”三个阶段中的最低层次，随着案件侦办深入，揭示了其余贪贿资金的转移存放形式为现金购买多套房产，用他人名义购买理财产品、人寿保险，洗钱形式已向“离析和融合”阶段发展；其犯罪心理是因不敢触及金融业目前已经架设的反洗钱监测网络，被迫选择了将1200万元现金藏匿闲置住宅中的方法。 其二在司法实践中改变了在办理有关案件时公安经侦部门与检察院各自为战，较多关注各自管辖罪名，检察院即使发现了洗钱犯罪的线索，也可能做追赃处理而不主动移交公安经侦部门，削弱了对洗钱犯罪的查处力度的部分情况。其三，“明知”认定：傅某某将其丈夫交给她的943万余元受贿款，以本人或者他人的名义先后用于购买房产、投资金融理财产品或者存入银行。尽管其夫让傅某某处理这些现金时未告诉其来源，但凭借二人的夫妻关系，傅某某足以判断这些现金属于其夫受贿所得，傅某某本人也供称肯定不是正当途径来的，应该是晏的受贿所得，故法院认定傅某某构成洗钱罪。 其四此后对贪贿资金的监察力度的加强，控制网络紧密，迫使贪贿资金加紧了境外转移、清洗和隐瞒、掩饰手段的升级。

（二）洗钱犯罪在追缴贪贿犯罪资金中司法适用不足

1.反洗钱预防监管机构的协查配合力度与实际司法追缴查处效果相差甚远

反洗钱的实践证明，等到贪贿犯罪定罪后再去追缴犯罪所得，非法资金早已被转移。因此在贪贿犯罪中强化预防监控体系，通过反洗钱资金监测与分析，及时发现线索，遏制腐败活动的蔓延，防止非法资金外逃，至关重要。

在预防监测系统中反腐败洗钱一直是重点，如由中國人民银行反洗钱局2009年组织编写的《中国洗钱犯罪案例剖析》精选了我国破获的重大典型洗钱案件（不一定是法院审理认定的洗钱犯罪）73例，其中腐败洗钱案例9例占全部案例的12%。 可见反洗钱预防监管机构对涉贪贿案件的洗钱案件协查配合力度和重视程度。

同时媒体资料显示：2007年人民银行与外国金融情报中心签订谅解备忘录（MOU），进行相关资金流动的情报交换，追踪外逃资金的流向；协助侦查机关破获的涉嫌洗钱案件中涉嫌腐败犯罪的约占5.6% 。

在理论研究基础数据搜集中截至2016年4月12日，查询北大法意数据库中的洗钱案例库有25个案例，涉贪贿洗钱的有4例，占16%，也说明此类案件在案例库中的研究意义较为强烈。

但与每年定罪判刑的贪污贪贿型案件相比，以洗钱罪的惩处贪贿犯罪并追缴资金效果并不理想，案例寥寥无几：1997年至2009年全国法院审理的、以刑法第191条洗钱罪追究刑事责任的洗钱案件仅20余件。 由此不难推见以洗钱罪追究贪贿犯罪的更是少之又少。

从以上勉强对应的数字中我们可以看出作为洗钱犯罪上游犯罪的贪贿犯罪一直居高不下，但以刑法191条狭义洗钱罪定罪判刑的案例非常之少，以刑法312条定罪判刑的广义洗钱罪虽然数量较多，但与贪贿犯罪数量相比仍有差距，而且贪贿犯罪仅只是上游犯罪种类之一，统计数字难以准确描述以洗钱罪惩处贪贿犯罪全貌，但“管中窥豹”，可以看到用洗钱犯罪来惩处的司法适用严重不足。

2.司法实践中重抓人轻追赃，重境内轻境外，重刑法312条轻刑法191条

古典刑法学注重理性人对犯罪成本与收益的权衡，认为剥夺生命与自由是最大的风险，影响到现代社会就表现为对犯罪人自由限制和生杀予夺更为重视，在实际执法中，更强调对犯罪嫌疑人的缉拿归案，对被告绳之以法，一关了之，昭告天下。在洗钱犯罪对资金追缴的运用不足，其实就是体现了传统刑罚中重抓人轻追赃，重境内轻境外，重视传统“赃物”罪的适用惰于对新法条的接受运用。

贪贿案件的犯罪嫌疑人外逃以及资产转移往往发生在案发之前或者案发之际，具有较强的隐蔽性，追踪和调査方面的困难会使办案机关产生畏难情绪，案侦中涉及到犯罪嫌疑人外逃而延期又增加取证工作的难度，对于国际刑事合作存有畏难情绪；再加之在境外追逃追赃问题上过分依赖执法合作或警务合作，对执法合作的局限性以及与刑事司法合作之间的区别缺乏足够的认识，导致案件侦办停滞不前。

司法研究者也承认：在2006年刑法修正案（六）颁布实施后，以刑法第312条“掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪”追究刑事责任的犯罪人数迅速上升，据统计，2005年至2008年年均递增2.062%。其原因也在于洗钱犯罪的侦办认定证据规格较高，执法成本高昂，一些司法机关对于依法打击洗钱重要性认识不足，重上游犯罪、轻洗钱犯罪以及重刑法第312条，轻刑法第191条的传统司法观念尚未得到根本转变，实践中对于洗钱犯罪活动的查处薄弱。 前文所列举的2010年至2015年《反洗钱报告》以刑法191条和刑法312条进行惩处案件及人数也说明了实践中“轻191条，重312条”。这在一定程度上制约了既制约刑事打击洗钱活动，阻碍了对贪贿犯罪资金的有效追缴。

但在法经济学的观念中，所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度，事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此所有法律活动都要以资源的有效配置和合理利用，即效率最大化为目的，所有的法律活动基于此论断都可以用经济学的方法来分析和指导。通过比较各种行为之间经济效益的差异，进而有助于改革法律制度，最终有效地实现最大程度的法律价值与社会效益的统一。

所以，与时俱进，顺应经济和社会的变化，在观念中，传统与创新并重，抓人与追赃并行，境内境外联动，加大洗钱罪的适用，可以最大限度发挥贪贿资金追缴的经济效益，扩大防控贪贿类犯罪的社会效益。

（三）立法中洗钱犯罪自洗钱行为人不纳入洗钱罪主体导致贪贿犯罪主体适用受限

我国刑法中洗钱罪的主体是否包含上游犯罪的主体，学者间存在争论，争论主要在于对洗钱罪第五种行为方式的理解；前四种行为方式，非上游犯罪的主体所能实施，意见并无不同。《联合国反腐败公约》特别提出，缔约国“可以规定本条第1款所列犯罪不适用于上游犯罪的人”，即可以规定上游犯罪的人不构成洗钱罪的主体。这意味着如果不作这样的规定，实施上游犯罪的人自然成为洗钱罪的主体，因而可以说，“就公约的立法本意而言，洗钱罪的主体中包含了上游犯罪的主体。”我国刑法原则上认为非实施上游犯罪的人才能成为洗钱罪的主体。由此可见，我国刑法中洗钱罪的主体范围相对而言比较狭窄。

2009年的司法解释理解与适用中认为在自洗钱的刑罚化问题上，根据刑法条文的逻辑解读以及吸收犯的一般理论，尚不能得出洗钱犯罪可以适用于上游犯罪人本人的结论。

同时认为从刑法第191条关于洗钱罪主观方面为明知，客观方面为提供资金账户等协助行为，从设定的逻辑结构上看只有上游犯罪人以外的其他人才存在对财产属于上游犯罪违法所得及其产生的收益是否明知的问题，也只有上游犯罪人以外的其他人才谈得上提供、协助等问题。从而得出洗钱行为属于上游犯罪的自然延伸，洗钱罪与其上游犯罪存在着依附、从属及阶段性关系，因此根据大陆法系关于事后行为不可罚以及吸收犯的一般理论，尽管存在两个犯罪行为但通常都是以上游犯罪一罪处理。

但是也承认尽管当前包括大陆法系国家在内的多数国家逐渐将自洗钱行为规定为犯罪，未规定自洗钱犯罪在一定程度上也影响到了外国人在境外实施上游犯罪之后在我国境内进行自洗钱行为的刑事打击。

由此可见，贪贿犯罪尽管严刑重罚，但用洗钱罪来追缴资金，惩处贪贿罪主体遭遇司法适用难题。

（四）执法中案源受限，侦查滞后，认定分歧导致涉贪贿洗钱案件侦办不易

以洗钱犯罪追缴贪贿资金执法不易首先体现在立案案源限制。贪贿犯罪线索来源有群众举报、侦查机關日常工作中获取、金融机构移送可疑交易信息、纪委移送等等，案件侦办管辖部门检察院反贪部门和公安机关侦查部门在有限的司法资源中优先保障上游犯罪的侦办，下游犯罪中的洗钱犯罪线索数量少信息弱，很少移送；金融机构报送积极性高，但反馈延迟，交流不畅，即使有案源，但立案侦办需要更多的时间精力和更强的法律素质和金融知识，大多知难而退。

其次体现为侦查措施和谋略滞后，难以识别千变万化的洗钱手段。洗钱罪规定的前四种洗钱形式皆以金融机构为主，尚能溯源寻流，发现蛛丝马迹，但第五种“其他”手段就应对不暇。当前贪贿资金清洗地域上分为境内境外，交易形式网上网下，转移手段上天入地，挪转时间争分夺秒，更何况在实施洗钱活动时，律师、会计师、房产界、珠宝商、离岸公司等等专业机构和专业人士出谋划策，亲属朋友攻守同盟，取证极难，侦查难以突破。

第三体现为罪名认定分歧，司法实践中上游为贪污贪贿犯罪的洗钱罪指控较为罕见。其原因跟司法机关的认定是贪贿罪共犯还是洗钱罪分歧有关。有学者从法理层面看认为：中国家庭的共同理财方式导致贪贿资金的保管和投放方式多交以配偶和亲属。很多家庭贪贿由丈夫收取，洗钱行为由夫妻二人共同进行。这在刑法理论上可划归共犯行为。由于我国刑法上将贪污贪贿后的本人洗钱行为规定为事后不可罚行为。在丈夫构成贪污受贿犯罪场合，夫妻难以成立共同的洗钱罪，但根据犯意共同说、行为共同说等不同观点，是否以一罪名定共同犯罪有分歧。亦有学者认为按照民法中的观点，贪贿款占有后行为人自然享有处分权。但在刑法中，严格区分金钱的性质，如公共财产，他人财产；当侵犯客体的不同时，行为人应当负不同的刑事责任。明知他人贪贿所得藏于家中还是存入银行，具有掩饰、隐瞒其性质。应该属于洗钱行为。 另有学者进一步指出区别受贿共犯和洗钱罪的关键在于，贪官亲属是否与贪官有受贿的共同故意和共同行为，具体表现为是否有受贿犯罪的“通谋”。如果有，属于受贿共犯；反之，只能构成洗钱罪。

此外在实际办案中国内相关部门的协调与配合不够，各部门囿于国内刑事程序规则或职责分工而相互掣肘，从而影响了以洗钱犯罪追缴贪贿资金的刑罚合力发挥。

众说纷纭，取证困难，认定分歧，合力不足，导致了实践中用洗钱犯罪追缴贪贿资金的畏难情绪，选择了节约司法成本的办案方式。

四、用洗钱犯罪追缴贪贿犯罪资金的完善路径

（一）理念提升：从强化理论研究到拓展探讨空间

近年来在涉贪贿洗钱的理论研究方面尚有提升空间，以中国知网文献检索为例，截至2016年7月15日，输入“贪污贪贿洗钱”，查询“全文”为233篇，查询“主题”为116篇，查询“篇名”为17篇，查询“关键词”为1篇，查询“摘要”为5篇；同样检索条件，换为输入“贪污贪贿”，结果显示： 查询“全文”为124080篇，查询“主题”为11386篇，查询“篇名”为1626篇，查询“关键词”为155篇，查询“摘要”为4446篇，仅“篇名”一项的对比，就是贪污贪贿洗钱文献研究总量只占贪污贪贿研究文献总量的1%。

由此可见，贪污贿赂是研究热点，然而研究涉贪洗钱的文献比例非常之微，说明涉贪贿洗钱无论从寥寥无几的司法实践判例到理论研究都有很大的提升空间。其中需要解决的是强化理论研究，拓展探讨空间。

首先是真正从思想上认识到上游犯罪与下游犯罪并重，行动中体现出抓人与追赃并行，取证追诉加强沟通协作，共同惩戒贪贿犯罪。注重从资产流向上堵截上游犯罪，有助于上游犯罪的及时发现和侦破，同时对上游犯罪也是一种有力的震慑，从而起到刑事司法的一般预防作用。

其次，境内重视洗钱罪的适用效果和资金收缴，立足国情，对于国际公约文件的规定注意结合国内情况进行甄别取舍，不盲目照搬，纪委、公安、检查院、法院结合国内实际问题，正确及时运用洗钱罪刑法规定以及《解释》规定，加强案件侦办的针对性和有效性。

第三，转变资金追缴锱铢必较，分文不让的观念，在境外追赃中运用国际规则进行资产分享。不断完善国际合作的法律网络，为合作打击跨国洗钱犯罪提供法律依据，2013年，我国与加拿大草签分享被没收资产和返还财物协定，不失为一个有益的尝试。

第四，在反洗钱监控中，正视敏感地带和网络犯罪。适当扩大预防监控范围、及时制定各行业交易设备指引、借鉴国外先进技术提升检测分析技术、加大对公众人物、公司高管等特殊人群可疑资金账目监管力度、采取综合措施遏制网络犯罪等对策措施防止洗钱犯罪。2012年FATF公布了新的反洗钱国际标准，将腐败和税收犯罪等新领域作为优先应对问题。要求强化对金融机构识别政治公众人物的要求，不仅应实施强化尽职调查措施，还应将范围从外国政治公众人物扩展到国内及国际组织政治公众人物，以及政治公众人物的家庭成员和与其关系密切的人。

随着国内国际形势的变化以及更加严格的反洗钱要求，我们不但需要提升相关理论研究，还需要正视现实，不回避问题，拓展探讨空间。

（二）立法完善：从宏观反腐立法构建到微观狭义洗钱罪修正

1.完善反腐立法，增大犯罪风险，遏制贪利动机

回顾我国的反腐立法，一直置于严刑重罚之下。1952年建国初期在尚未颁布刑法典的情况下就颁布了《中华人民共和国惩治贪污条例》，改革开放之后79刑法典设定了的腐败犯罪治理框架，全国人民代表大会常务委员《关于严惩破坏经济的罪犯的决定》（1982年）、《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》（1988年）和《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（1995年）等单行刑法构建了从自然人到单位以及从国家工作人员到公司、企业人员的腐败犯罪罪名体系。目前颁布后的九部刑法修正中，有四部（刑法修正案六、七、八、九）涉及腐败犯罪立法的修正。

但是当前反腐败立法模式呈现分散化，立法修正虽然不断增加罪名的数量或提升刑罚力度甚至增加处刑方式，仍未触及腐败犯罪立法积弊之根本，也无助于彻底解决目前腐败犯罪刑法立法规制方向失准、能力不足的问题，结合当下贪贿犯罪现状和控制需求，需要在反腐败立法中采取集中化模式制定一部专门的《反腐败法》，与其他法律相配合，构建多层次、综合化的反腐立法体系。同时对腐败治理刑事法体系中的薄弱环节进行精准性打击。有学者建议：构建贿赂犯罪的“对称性”治理结构；创设具有腐败预防功能的新罪名，如在行贿罪下增设预防行贿失职罪，在受贿罪之下增设“怠于报告贿赂罪”。

贪贿犯罪动机基于人类内心的利益需求，完善反腐立法可以增加犯罪风险，用理性权衡利弊，取舍需求，遏制贪利动机。

2.增加刑法191条的洗钱行为方式，扩大洗钱罪主体范围

在贪贿资金追缴利器“洗钱罪”的完善中，要注重刑法191条的立法完善。贪污贿赂犯罪作为国际公认的洗钱犯罪的上游犯罪，我国也在刑法191条中加以明确，但是在司法实践和国际合作中仍有不足。

首先要增加洗钱罪的行为方式。在行为的种类上，可以适当扩充，如《联合国反腐公约》具体规定了转换、转移、隐瞒、掩饰、获取、占有、使用七种，同时将对任何洗钱犯罪的参与、协同或者共谋实施、实施未遂以及教唆、便利和参谋实施也视为本罪的犯罪；而我国仅规定了《联合国反腐公约》中的前四种行为。为了更有效地打击各种洗钱犯罪，我们不应囿于传统理论的限制，而应当借鉴《联合国反腐公约》的相关规定，将“获取、占有、使用”也规定为洗钱罪的行为方式。 这样能严密贪贿行为法网，把贪贿行为置于动态管控，洗钱三阶段中“放置、离析、融合”每一阶段皆能入罪惩处。

其次应当扩大洗钱罪的主体范围。我国刑法条文中使用“提供”“协助”等词语，明确将上游犯罪主体排除在洗钱罪主体外。如前所述，自洗钱行为未被规范的确有所不利，建议我国《刑法》可以考虑作相应的改变，扩大洗钱罪的主体范围。针对贪贿罪主体的家庭性和成员之间的亲密性，可以将共同犯意和共同行为作为洗钱罪共犯的认定标准，解决主体适用的问题。

（三）司法适用：两个司法解释的相辅相成，共同追缴贪贿资金

1.2009年《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的案例适用解析

针对现实出现的诸多问题，我国的立法界和司法界给予积极的回应并提出相应的解决方法，因此，除了立法的瑕疵需要修正，司法适用的制约也需改善，尤其要强调根据司法解释依法用法及时公平公正处理相关案件。

以福建福州邓某洗钱案为例，此案上游犯罪为贪污贪贿犯罪，线索来源为破获上游犯罪案件，洗钱类型为提供银行账户、转账、私人放贷，案件认定的难点为邓某的主观明知。经过审慎侦查审理，2009年12月28日，福建省福州市中级人民法院对邓某洗钱案终审宣判，认定邓某犯洗钱罪，判处有期徒刑3年，并处罚金5万元。 该案是全国首例适用《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）宣判的洗钱案件。

此案辩方意见为：其一，邓某不明知上述存款中包含犯罪所得；其二，本案与上游犯罪陈某受贿案审理顺序颠倒，应后于陈某受贿案或与之同时审理。

针对第一个问题，根据2009年颁布的《解释》规定：“明知”不意味着确实知道，确定性认识和可能性认识均应纳入“明知”范畴，对明知的具体认定，采取了概括加列举的表述方式，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。福州市中级人民法院首次适用《解释》作出裁判：对明知问题，依据《解释》第1条，邓某在协助其姐夫陈某转移410万巨款时，应当认识到此巨款与陈职业或财产状况明显不符，故符合“明知”认定条件。

针对第二个问题，《解释》认为上游犯罪与洗钱犯罪的侦查、审查起诉以及审判活动很难做到同步进行，此外实践中还存在一些因上游犯罪人在境外、死亡等客观原因而难以对上游犯罪人诉诸刑事程序的情形，因此是否存在上游犯罪， 完全可以作为洗钱犯罪的案内事实来审查，由此规定：“上游犯罪尚未依法裁判，但查證属实的，不影响刑法第191条的审判。”福州市中级人民法院对程序问题，依据《解释》第4条，认为此案上游犯罪虽尚未依法裁判，但查证属实，故不影响洗钱本案洗钱犯罪的审理。

此案是继傅某涉贪贿洗钱第一案之后对司法实践具有重要指导意义的案件，针对洗钱犯罪实践中认定的疑难问题，正确及时使用了相关司法解释，惩处了涉贪贿犯罪，追缴了贪贿资金，彰显了以洗钱罪追缴贪贿资金的力度。对严密贪贿罪刑事法网，强化司法适用有借鉴意义。

2、2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》强化追赃要求

为了正确理解与适用对贪污贿赂犯罪案件的新规定，最高人民法院、最高人民检察院对贪污贿赂犯罪案件办理当中需要解决的具体问题制定了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》于2016年4月18日公布实施。《解释》的实施与刑法修正案（九）两者相辅相成，内容上相互衔接、逐步完善，为当下有效地惩治和预防腐败犯罪提供了更为科学、有效的司法保障。

在贪贿资金的追缴司法适用中，也提供了切实可行的指导。

首先《解释》进一步严密刑事法网，明确受贿与行贿打击并重，加大经济处罚力度，规定远重于其他犯罪的罚金刑判罚标准。

其次，积极回应了一些长期争议的问题，如非货币支付的其他利益也应当认定为财产性利益；罚金刑的判罚标准采取绝对数和倍比数相结合的办法，在兼顾被判刑人受罚能力的同时，确保判罚充分有效。

第三，明确了“拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的”为六种从重处罚情形之一。并认为拒不交待赃款赃物去向、不配合追缴，说明主观上无悔罪表现，客观上造成的经济损失往往难以挽回。

第四，强化赃款赃物的追缴：一是对贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第64条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。二是对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。对藏匿、转移赃款赃物的，要坚持一追到底、永不清零的原则，避免出现以刑罚执行替代经济惩处的现象。

由此可见，两个司法解释的重心都在于解决立法和司法的矛盾，搭建理论和实践的桥梁，更好的实现立法宗旨，彰显法律的公平正义。

但在执法环节，除了强化司法适用，贪贿资金追缴中洗钱犯罪侦办仍然面临需要拓展案源，加强与金融部门合作，树立证据意识和大局观念。洗钱犯罪日趋高科技，网络化，层出不穷的洗钱方式常常导致贪污腐败所得的某些证据在境内的灭失，但也往往意味着洗钱犯罪证据重新诞生。了解固定这些证据，需要侦办人员不断挑战认知和知识储备，需要反洗钱部门和全社会的共同努力，最终才能逐步截断贪贿资金的输送运转和清洗，恢复正常的金融秩序和廉政环境。

（四）建立国际司法合作互利互惠，合作双赢的常态机制

面对资金追缴的国际化加深，我们必须深入开展职务犯罪国际追逃追赃行动，健全与相关部门协作配合机制，加强与有关国家、地区司法合作，拓展追捕犯罪嫌疑人和追缴腐败资产的渠道。

1.国际司法合作向纵深发展

在条约缔结方面，我国自1987年至2014年，同52个国家缔结了双边刑事司法协助条约（协定），同39国家缔结了双边引渡条约，还加入了《联合国禁止非法贩运麻醉品和精神药物公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》等二十余个含有国际刑事合作条款的多边公约。此外还有与外国缔结的移管被判刑人条约以及与周边国家缔结的打击“三股势力”条约，此期间缔结有关条约（协定）已经超过130个。

2015年，又完成了中国和阿根廷刑事司法协助条约，中国和法国引渡条约，中国和意大利刑事司法协助、引渡条约的生效程序；签署了中国和越南引渡条约，中国和智利引渡条约、中国和马来西亚刑事司法协助条约、中国和亚美尼亚刑事司法协助条约；并进行了中国和德国刑事司法协助条约等8项条约的谈判。

在反腐败的实务合作中，我国自2014年10月开展专项行动以来，已从34个国家和地区遣返、劝返外逃职务犯罪嫌疑人124人，“百名红色通缉令”中的李华波等17名重大职务犯罪嫌犯落入法网。会同有关部门开展打击利用离岸公司和地下钱庄转移赃款专项行动，努力切断向境外转移违法所得通道。坚持追逃与防逃、追逃与追赃并重，深化职务犯罪国际追逃追赃专项行动。

以上条约和协议的签订，进一步健全国际司法合作法律网络，为合作打击涉及洗钱等跨国犯罪提供法律依据，为今后进一步开展国际间的涉贪贿案件合作奠定了很好的基础。

2.反洗钱国际合作稳步进行

洗钱犯罪不但需要法律约束，同时需要金融预防监控，当前世界经济一体化背景下，国际贸易发展和互联网金融的兴起增加了反洗钱的难度，从货物贸易到服务贸易，再到数字产品贸易，从标准化的贸易到个性化的贸易，洗钱程序变得越来越复杂，惩治洗钱犯罪变得越来越困难，预防监测洗钱犯罪越来越重要，因此我们必须重视反洗钱的国际合作。

截至目前，我国签署并批准了所有与反洗钱及反恐怖融资有关的国际公约，积极参与国际性和区域性反洗钱组织的活动，成为金融行动特别工作组（FATF）内首个达到国际通行反洗钱和反恐怖融资标准的发展中国家，与40个国家和地区签订了反洗钱信息交换合作备忘录，在国际反洗钱领域的发展空间不断拓展，发挥的作用日益增强。截至2016年10月，中国反洗钱监测分析中心已与40个国家和地区金融情报中心签署了合作备忘录。

2015年，中国人民银行在预防控制洗钱工作中全力开展“打击利用离岸公司和地下钱庄转移赃款专项行动”，取得实际战果；首次部署对外逃人员开展资金监控，对境外追逃追赃工作提供了有力支持。

但是从近年来的司法协助及引渡要求来看，我国主动提起的国际司法合作要求数量不多，还需要进一步加强。

3.国际范式要求与本土反洗钱国情结合探索

《联合國反腐败公约》确立了反腐败五大机制：预防机制、刑事定罪和执法机制、国际合作机制、资产追回机制、履约监督机制。结合我国实际本土现实，植根中国社会，我们需要不断探索一条适合我国的反腐洗钱之路。

《公约》规定引渡须满足两个基本条件，一是被引渡人有本《公约》所涵盖的犯罪行为；二是请求国和被请求国同为本《公约》缔约国，且符合双重犯罪原则。就此项而言，我国应持续加强国际合作，进一步拓展和落实引渡条约签订和生效。

针对国际社会反洗钱中对腐败与政治人物问题的关注，尤其是针对金融机构识别政治公众人物，强化尽职调查措施，将范围从外国政治公众人物扩展到国内及国际组织政治公众人物，以及政治公众人物的家庭成员和与其关系密切的人的要求，我们需要逐步扩大预防监控范围，加大对公众人物、公司高管等特殊人群可疑资金账目监管力度。

《公约》公约第五章以专章形式第一次完整规定了资产追回和返还机制，规定缔约国应当对外流腐败资产的追回提供合作与协助，根据该公约规定，请求缔约国出具生效判决后，被请求缔约国应予没收财产并返还给请求缔约国。但是犯罪资产追回国际合作，往往涉及到与为没收资产提供必备条件或极大便利的国家共同分享被追回收益的问题。因此，资产分享一直是国际跨国追赃合作中的一项重要制度。分享的目的在于鼓励和促进双方在打击犯罪、追缴犯罪所得方面的合作，分享的前提条件也是另一缔约方为促成没收提供了协助或合作，包括情报、行动、法律或司法协助。分享比例则根据合作方贡献的大小决定。

目前我国与加拿大就犯罪财产返还和分享达成一致，今后在国际追逃追赃中也会面临和更多地区和国家的资产追回和返还问题，需要进一步树立合作共赢的理念。

4.建立互利互惠的常态机制

在国际合作中，除了秉承合作共赢的理念，还需建立互利互惠的常态机制，才能获得更大的收益和更深远的合作空间。

早期研究者提醒：我国《刑法》中的洗钱罪上游犯罪不包括管辖范围之外的上游犯罪。因为不在我国管辖范围之内的上游犯罪不会影响我国的重大利益，我国司法部门相对缺少管辖的动力。同等情形也会发生在国际社会，洗钱将使巨额贪污款流入其境内，如果配合罪犯所属国实施反洗钱行动，则这笔款项最终会被退回罪犯所属国。因此，西方国家常以人权保障、司法体制不透明等各种借口拒绝与有关国家签订引渡条约，这实际上为包括我国在内的相关国家遏制腐败犯罪及其洗钱行为设置了障碍。

同时在金融业国际化网络化的背景下，大量外资银行进入国内，我们也面临走出去的现状，必须置身于一个“风险社会”的大环境下考量我们的反洗钱工作和涉贪贿资金追缴问题。在当今世界各国同为一个利益共同体的背景下某国官员的贪污和腐败行为完全有可能对其他国家造成重大损害。因此，建议参照国际社会达成大体共识的《联合国反腐公约》，规定上游犯罪应当包括在缔约国管辖范围之外的犯罪，以明文方式确认我国《刑法》中的上游犯罪包括我国管辖权之外的犯罪，或者通过立法解释的方式予以明确，以切实保障我们的刑罚追责效果。

由此可见，在今后的国际合作中我们需要秉承“互利互惠，合作共赢”共识，建立完善与相关国家的反洗钱合作机制，共同预防惩戒贪贿犯罪。

综上所述，贪贿犯罪防控是一个系统工程，从顶层设计到途径选择，从执法成本到司法资源，从国际视野到本土国情，从金融监控到日常规范，都需要“大胆假设，小心求证”。以洗钱犯罪来追缴贪贿资金，固然有其现实意义与理论价值，加强司法适用也能严密刑事法网，但洗钱犯罪对貪贿资金追缴对防控贪贿犯罪也仅仅是“管中窥豹”，只是期待理论研究者和法律实务人员一水一沙，同筑反腐大厦。