死刑的误判与废除

林 维

(中国青年政治学院，北京 100089)



死刑的误判与废除

林 维

(中国青年政治学院，北京 100089)

一

聂树斌案似乎已经尘埃落定，大家对这一案件的讨论仍然主要集中于如何构建一个科学合理的诉讼程序，以避免此类案件的再次发生。这样的反思固然合理且重要，但是我们必须更为深刻地意识到，聂树斌案、呼格吉勒图案等错案的发生，实际上是以另一种方式提出令人心惊胆战的警醒：聂案、呼案等案是已经被查实的死刑错案，它们打破了零的分界，揭开了我们原来有意无意忽略而不愿面对的真相：死刑执行存在着错案。我们杀错了人，一个鲜活的个体生命为司法所杀！但是令人更为心惊胆战的预警是：除了聂案、呼案，司法体制过去还有类似的案件吗？司法体制还会继续以这样的方式杀错人吗？我们是否能够保证除了这些案件以外，就没有其他已经被执行死刑的错案？没有人能够作出这样一种保证，事实上，如果不是危言耸听，更为切合概率因此某种意义上也更为符合现实的判断是：仍然存在着这样的现实可能，即因为种种原因而尚未被揭示真相或者尚未为公众所知的死刑执行错案，仍然潜伏其中。它们的数量也许会超过现在已经查实的死刑执行错案，这些虎视眈眈的魔兽，正在伺机吞噬我们对司法正义所持的信心和信赖。我们不得不意识到，只要死刑制度存在着，就仍然蕴藏着这样的现实可能，即司法机器仍然可能会继续杀错人。一个活生生的公民的生命权仍然有可能被以合法的理由通过合法的程序而被剥夺，他求救的呼声仍然可能会被淹没在隆隆的司法机器声中。聂树斌等案固然可以被视为一个有效的死刑审判、纠错制度的存在，但是错误的死刑执行却又恰恰证明死刑制度本身的不合理性和不正当性。

如果刑事诉讼程序的设计能够尽可能正义、科学、合理，错案就一定能够得到避免吗？只要是人的而非神的审判，就意味着包括死刑执行错案在内的冤假错案存在着现实可能性。这也是我们在刑事诉讼程序的立法设计上必须考虑的重要因素，因此也就需要再审程序等多种制度以保障司法审判的正确性。人的认识局限性、事实还原的相对性、诉讼程序的差漏、无罪推定理念的缺失以及其他各种因素，使得错案可能无法根本消除并且根本无法消除。因此，应当充分认识冤假错案发生的现实可能性，它既可能发生在基层法院，也完全有可能发生在最高法院，既可能发生在一般案件中，也可能发生在死刑案件中。

就死刑执行而言，目前我们所比较庆幸的是，迄今发现的死刑执行错案都并非最高法院所核准，因此最高法院仍然能够以一种纠错者而非犯错者的身份来树立司法权威。但是在死刑核准权统一由最高法院行使之后，最高法院成为重重审判关卡之后保证死刑司法正当性的最后一道保障，最高法院的审判责任也就更加重大。司法权力的集中同样意味着错案机率的集中，这就意味着死刑错案的可能性由过去的分散存在，转变成为统一的存在。固然核准权的收归意味着审判机制更加严密公正，死刑的裁量标准更加严格、统一，意味着死刑案件的质量应当会有实质性提高，但这并不意味着死刑错案的机率就会绝对消除。因此，对于正在行使死刑核准权的最高法院而言，压力一方面来源于如何能够做到严格控制、减少死刑案件数量，另一方面则来源于随时可能出现的具有现实可能的误判性在何时转变成为现实的误判。此时，最高法院就不是纠错者，而是犯错者，最高法院在执行死刑案件上的此种误判，对公众对于司法权威的信赖的冲击显然要远远大于高级法院的死刑执行错案对司法信任的冲击。如果说严格执行死刑政策是一个更为宏观、难以具体测算的标准，因此不易成为评判最高法院死刑核准工作成绩的一个指标，但是死刑执行错案零的突破是一个更为具体、显见的事实，直接影响对最高法院死刑核准工作的评判。因此，“错放一个真正的罪犯，天塌不下来，错判一个无辜的公民，特别是错杀了一个人，天就塌下来了。”*沈德咏：《我们应当如何防范冤假错案》，载《人民法院报》2013年5月6日第2版。

二

死刑的误判并非仅是中国独有，在保留死刑的国家中，毫无疑问都存在这种现实可能，并且屡有现实案例发生。美国西北大学死刑信息中心的统计，自1976年到2005年12月止，美国共对1 057人执行了死刑。1973年以来126人被错判死刑，由于纠错机制和救济程序而大部分并没有被执行。1900年以来，已经被错误执行死刑的有23人*高一飞：《错杀：美国的死刑误判》，载《检察风云》2008年第3期。。在中国，这一问题可能更为复杂一些。所谓误判和错误执行的风险可以分为多个侧面，最为本质的错误执行当然是无辜者被错误判处死刑并且被错误执行，这其中也包括基于技术的落后例如DNA技术在当年的缺乏，以致于证据的科学性产生扭曲，在各项技术取得巨大进步的背景下，错案被不断发现；但是也包括由于过往证据的取得、保存、证据的认定、判断等问题，新旧时期的标准发生变化，使得在案件的复查过程中，过往的裁判结论受到挑战，死刑执行的正当性令人怀疑，从而被归纳在错误执行的统计之中。

事实上，误判也不仅仅发生在死刑之中，在任何刑罚的判处中，都可能存在着误判或者错误执行的情形。更为广泛的，任何审判作为一种判断，都存在着被推翻的可能。而死刑制度较之其他刑罚裁量制度的更加严格性，实际保证了死刑误判或者错误执行的理论概率和现实数量应当实际上远远低于其他刑罚。但是死刑的误判乃至错误执行，仍然必须比任何刑罚的误判、错误执行得到更多的重视。正是因为死刑的权益剥夺的严重性尤其死刑执行的不可回溯性，使得这一错误的严重性无法复加。固然人身自由和金钱赔偿之间无法进行等质的折算，但是自由刑的误判和错误执行总是能够在一定程度上得到挽回，但是生命权和金钱的赔偿之间这样一种折算关系的异常性，直接涉及到了死刑本身正当性的问题，而不仅仅是特定诉讼程序的正当性问题。也就是说，基于自由刑的误判，人们并不会对自由刑的正当性进行根本性的质疑，但是死刑的误判尤其是错误执行，直接挑战了死刑作为刑罚的正当性质疑，并且扩大地影响了对完整刑罚体系的正当性的质疑，乃至在根本上产生国家究竟在何种程度上掌握对公民的刑罚权这样的疑问。这是其他刑种所无法具有的重要震荡。

因此，聂树斌等案的意义并不仅仅在于它对刑事诉讼所提出的更高要求，而是更为直接明了地要求人们在未来直面正视死刑存在的正当性问题。认识到死刑错误执行的可能性和现实性具有重要意义，它将死刑的误判和死刑的正当性联系在一起，将死刑的正当性讨论扩展到了另一个更为现实的层面。正是这种错误执行的现实可能促使人们重新反思死刑存在的必要性。

在美国，对于那些有支持死刑变为反对死刑的人，其原因中无辜者遭判死刑问题占压倒性多数，62%变为反对死刑的人是由于存在着将无辜的人判处死刑的风险而改变立场的*[美]杰罗姆·科恩，赵秉志主编：《死刑司法控制论及其替代措施》，法律出版社2008年版，第386页。。剥夺权益越重大，审查程序就应当越慎重，正当性证明的必要性就更大，其适用就应当更为限制。聂树斌案从另一个侧面警示，一种法律措施的正当性，同其滥用的可能性及其滥用后果的严重性这两个因素存在着反向关系。如果死刑制度在其设立上，存在着过大的任意性以及错误可能性，其制度的正当性就可能大打折扣。“假使某一个异常的刑罚存在着被随意适用的强烈可能，我们就可以合理地期待社会将对这种施加不予认同。”*林维主编：《最高法院如何掌控死刑：美国联邦最高法院死刑判例经典选编》，北京大学出版社2014年版，第86页。

对于死刑废除论者而言，死刑的误判乃至错误执行毫无疑问地成为废除死刑的理由之一。不过，死刑保留论者例如竹田植平则从另一方面认为，“为了避开误判的危险，不言而喻讲求所有合理方法是必要的，但如把它作为理由要求立法中废除死刑，应该说与因为频频发生交通事故而为了避免这种危险，主张全面禁止火车汽车飞机等近代交通工具同样地，不，比它更加不妥当。”*[日]长井圆：《围绕舆论与误判的死刑存废论》，张弘译，《外国法译评》1999年第2期。按照这样的观点，所有人类活动都可能伴随不可避免的事故死亡(剥夺生命的过程)，那么难道需要把所有风险活动都加以取缔吗？

表面上，死刑保留论者的这样一种反驳有其道理：的确，如果完全不冒风险，社会的进步又从何谈起？不过这样的反驳建立在这样一种前提下，即死刑是一种已经被证明有效的法律措施，如同前述科技进步一样，具有其独特的效益因而使得人们必须忍受，以促进社会进步。但问题恰恰在于死刑的这一独特效能从未被科学合理地证明过。因此，基于误判的死刑废除论并不像死刑保留论者所反驳的那样，认为假如能够设计出一种完美的程序以确保死刑没有错误的可能，那么就可以保留死刑，并因此错误地认为基于误判的死刑废除论者在根本上也认为死刑的正当性，其反对死刑仅仅出于程序的考虑。“在适用死刑的过程中，失误的风险度是否足够高以致于超过了死刑的潜在收益，以及这种高风险是否为了支撑自由社会的刑事司法制度所必需的道德责任。因此这不是刑事诉讼程序的辩论，而是有关死刑的争论”*[美]富兰克林.E.齐姆林：《美国死刑悖论》，高维俭等译，上海三联书店2008年版，第206页。。基于误判尤其是错误执行的可能，死刑废除论者仍然以死刑的不正当性为前提，但是又跳脱了这一难以证伪的问题，而代之以以下的问题：为了这样一种效果不明确的刑罚措施，我们是否仍然愿意承受或者在多大程度上承受无辜者的牺牲？

三

不过，在目前的时代，抛离聂树斌等案背后所蕴含的这一讨论得已经极为细致但仍然亘古难解的问题，在中国，更为复杂而现实的问题在于：至少在现阶段，是否能够因为执行错误而彻底全面地抛弃死刑？

在终极的意义上，死刑道德上的正当性在很大程度上仍然依赖于其本身有效性的证明，虽然有效性本身并不等同于正当性。但是在这一问题纠缠不清、答案暧昧不明的情况下，基于死刑的误判以反驳死刑的正当性，就容易使人理解了。因此，每一个类似聂树斌案的错误执行案件，都使得人们更易于理解并且接受死刑的最终废除。就生命权而言，不应当功利主义地认为，任何一个错误的死刑执行的严重性可以被其他更为大量的正确的死刑案件所掩盖。

但是，刑罚体系的变革应当是一个渐进缓慢的过程，而不应当不计后果做激进的考虑，而死刑的废除将是一个革命性的行动。其存留与否，不应当做过于单一的考虑，而应当全面判断，审慎决定。尤其必需考虑到对于特定犯罪，公众的舆论仍然存在着特殊预防和一般威慑的期待，因此在目前阶段，严格限制、逐步减少直至废除死刑的路径仍然是一个稳妥的选择。

但即便保留死刑，我们仍然必须为类似聂树斌等案的错误执行可能性所警醒。死刑制度的改革是一个系统性的工程，从死刑适用范围在立法上的逐步限缩到死刑案件的证据标准、死刑适用的标准平衡、死刑替代措施的改革，乃至死刑辩护质量的提高、死刑救济程序的完善、复核的审限以及执行过于迅速等等问题，乃至法官的死刑观念等等，无一不是巨大的课题。这些问题实际上在聂树斌等误判的案件中也都程度不同地有所集中反映，只有对这些问题进行逐步厘清，加以解决，死刑误判的现实可能性才能够有实质性减少，基于误判的死刑废除的压力才能有所缓和。否则，再有聂树斌类似案件的发生，不仅死刑制度的正当性，整个刑事审判的正义都会受到系统性的挑战和根本性的质疑，此时，受到冲击的绝不仅仅止于死刑制度本身。

10.16164/j.cnki.22-1062/c.2017.03.003

2017-03-07

教育部新世纪优秀人才支持计划成果。

林维(1971-)，男，浙江舟山人，中国青年政治学院副校长，教授，最高人民法院刑一厅副厅长。