刑事诉讼中的行政诉讼——刑事诉讼行政先决问题之司法审查

马生安

一、行政先决问题：刑事诉讼中容易被忽视的一个重要问题

(一)类案分析：刑事诉讼中的行政先决问题

刑事诉讼中,有相当比重的刑事诉讼案件的裁判结果是以某个行政行为的合法性为依据和前提的。在有的案件中,行政行为的合法性与否,则直接关系到被告人的罪与非罪问题。在此,刑事诉讼的裁判问题为“本问题”,而需要先行确定并以之作为刑事裁判依据与前提的行政行为合法性问题,则属于刑事诉讼的行政“先决问题”①“所谓附属问题,是指一个案件的判决依赖于另外一个问题的解决,虽然这个问题不构成诉讼的主要标的,但它决定诉讼的结果。”王名扬主编：《外国行政诉讼制度》,人民法院出版社1991年版,第46页。附属问题这一概念源于法国,依其是否发生在同一法院系统,又可以分为“先决问题”与“审判前提问题”：若某一附属问题发生在同一系统内部两个法院之间,则构成诉讼的“先决问题”,由受理主要诉讼的法院审理；若发生在两个不同系统的法院之间,则构成“审判前提问题”,由对附属问题有管辖权的法院管辖。参见王名扬：《法国行政法》,中国政法大学1988年版,第591页。在存在两套不同法院系统的国家,先决问题与审判前提问题的区分,是确定附属问题管辖法院的重要依据。我国没有行政法院与普通法院之分,故所有的附属问题均是先决问题。。例如,在可能判处被告人死刑的刑事案件中,若被告人提出其作案时未满18周岁不应适用死刑的,则公安机关的户籍登记及颁发身份证之行政行为的合法性问题,就构成该刑事诉讼的行政先决问题。又如,假冒专利的刑事诉讼,若被告人主张专利权人的专利无效其不应构成犯罪的,则国家专利局的专利许可行为的合法性问题,也构成该刑事诉讼的行政先决问题。

实践中,以行政行为的合法性作为行政先决问题的刑事诉讼面广量大,笔者以刑法罪名为主要统计依据,将有关的罪名及其相应的行政先决问题,择要列表如下：

表1

续表

(二)制度反思：我国现行刑事诉讼行政先决问题司法审查模式

目前,我国对刑事诉讼行政先决问题的司法审查采用的是直接审查为主、单独诉讼为辅的制度模式。

1.直接审查。指在刑事诉讼中,对于构成行政先决问题的行政行为合法性问题,由刑事审判组织适用刑事诉讼程序,将其当作证据进行审查,并据此作出刑事裁判的审查方式。这一审查方式的优点是效率高,既可以有效地节约司法资源,又可以满足刑事被告人得到快速审判的需要。但是,直接审查方式将司法审查定位于一般的证据审查,并未适用行政诉讼程序审查,由此导致以下诸多弊端：

其一,行政先决问题司法审查制度中行政诉讼程序的缺位,导致刑事诉讼程序公正大打折扣。行政先决问题司法审查的程序公正是整个刑事诉讼程序公正的重要环节。在直接审查制度中,刑事审判组织只是简单地把行政行为当作证据使用,未经过行政审判就对行政行为的合法性问题作出判断,这对行政机关和利害关系人都是不公平的,也是违背基本法理的。①黄学贤：《行政诉讼与刑事诉讼之间的关系及其处理》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2005年第4期。直接审查方式中,由于没有适用行政诉讼程序,掌握证据且有举证能力,也应该承担举证责任的行政机关无需出庭举证,而刑事诉讼被告人因为举证能力的限制,虽主张行政行为不合法,但无法有效地举证证明,这样的程序显然有失公正。

其二,司法审查功能弱化,无法有效地监督和限制行政权力。直接审查方式混淆了行政行为与普通刑事证据的区别,忽视了行政行为举证责任的特殊分配原则。较之适用行政诉讼程序进行审查,直接审查方式对行政行为合法性的审查和判断标准及程序保障明显弱化,无法有效地监督和限制行政权力,切实保护刑事被告人的合法权益。

其三,行政先决问题司法审查程序公正的缺失,导致刑事诉讼实体公正亦无法保障。直接审查方式在程序上是不公正的,刑事被告人对行政行为的合法性虽有异议,却无法有效举证,有能力举证的行政机关却无须出庭参讼。鉴于我国目前的司法制度,刑事审判组织往往很难否定行政行为的合法性而对其不予采信,行政行为则被全盘接收,直接作为定案的依据,故我国当前实行的直接审查制度,极易导致司法审查的形式主义和走过场,不能保证行政先决问题司法审查的实体公正,容易导致事实上行政先决问题决定了刑事被告人的定罪量刑,无法保障刑事被告人的人权及刑事裁判的实体公正。

2.单独诉讼。指刑事被告人对刑事诉讼中的行政先决问题提出合法性异议时,先终止刑事诉讼,由刑事被告人作为原告,就行政先决问题另行提起行政诉讼,待行政诉讼结束以后,再继续刑事诉讼的审理和裁判。这种方式虽然有利于有效监督行政权力、保障刑事被告人的合法权益、保障司法审查及刑事诉讼的实体公正,却存在诉讼效率低下等诸多弊端：其一,诉讼周期长,造成当事人诉累；其二,诉讼不经济,增加当事人的诉讼成本及司法资源的投入；其三,刑事诉讼裁判必须等待待行政诉讼的结果,会导致诉讼程序的拖延,刑事被告人无法得到及时的审判。另外,也极易出现判决间的矛盾,损害司法权威。

总之,我国刑事诉讼中关于行政先决问题的司法审查制度存在严重的缺陷和不足,无法保障刑事被告人的人权和刑事诉讼的程序及实体公正,已严重影响和制约刑事诉讼公正的实现。迄今为止,这一问题尚未引起理论与实务界的足够关注。“法律的正义唯有通过诉讼程序的公正才能真正得到实现。”①顾培东：《社会冲突与诉讼机制》,四川人民出版社1991年版,第66页。因此,亟须从理论及实践的层面上对这一制度进行深入的研究,探索建立公正、高效的刑事诉讼行政先决问题司法审查制度。

(三)行政诉讼程序：刑事诉讼行政先决问题司法审查的应然选择

刑事诉讼行政先决问题的司法审查,其本质是要解决行政行为的合法性问题,以此作为刑事判决的依据和前提。关于行政行为的合法性的事实依据与法律依据,刑事被告人无法举证,应该由作出行政行为的行政机关负责举证,因为行政机关在作出行政行为的时候,就应该具有充分的事实依据和法律依据。适用行政诉讼程序审查行政先决问题,其核心与关键就在于将行政行为合法性的举证责任和证明责任分配给作出行政行为的行政机关。总的来说,行政诉讼程序在行政先决问题司法审查中的价值与功能,主要体现为以下几个方面：

1.监督与制约行政权力。刑事诉讼行政先决问题,其实就是行政行为的合法性问题,或者说是行政权力行使的合法性问题。刑事诉讼行政先决问题的司法审查,也就是对行政行为或行政权力行使的合法性审查,以此作为刑事诉讼裁判的依据和前提。因此,监督与制约行政权力既是行政先决问题司法审查的重要功能之一,又是行政先决问题司法审查的价值目标。

2.保障刑事被告人的人权。在刑事诉讼过程中,刑事被告人主张构成行政先决问题的行政行为违法或无效,不能作为对其予以定罪量刑的抗辩时,就需要对于构成行政先决问题的行政行为的合法性予以司法审查。权利保障是司法审查的首要功能,对刑事诉讼行政先决问题的司法审查,并非简单地把行政行为当作证据进行合法性审查,而是对刑事被告人权利救济的重要途径。在我国当前的刑事诉讼中,有罪推定的思想盛行,刑事被告人权利保障不够到位的现象较为普遍。保障人权是刑事诉讼的基本价值目标之一,通过刑事诉讼行政先决问题的司法审查,排除那些违法、无效的行政行为,使其不能作为刑事诉讼判决的依据和前提,就是对刑事被告人权利的最好保护。

3.保障刑事诉讼的公正与效率。根本上来说,刑事诉讼行政先决问题的司法审查,就是为了保证刑事诉讼的公正与效率。一方面,刑事诉讼行政先决问题的进行司法审查,排除违法无效的行政行为作为刑事裁判的依据,是保障刑事诉讼裁判实体公正的根本要求。可以说,刑事诉讼裁判结果的公正是刑事诉讼行政先决问题司法审查最为重要的价值目标之一。另一方面,诉讼效率也是刑事诉讼的重要价值目标。其一,行政先决问题的司法审查,必须充分合理运用诉讼程序,降低当事人诉讼成本及法院的司法投入,以最少的诉讼成本完成刑事诉讼。其二,快速的审判是刑事诉讼中的基本价值目标之一,也是刑事被告人的重要诉讼权利之一。①1946年《日本宪法》第37条第1款规定,在一切刑事案件中,被告人都享有接受由公平的法院进行迅速的公开审判的权利。http：//www.34law.com,最后访问日期：2016年7月19日。刑事诉讼行政先决问题的司法审查,必须保障刑事被告人得到快速的审判。面对“诉讼爆炸”,在保证公正的前提下如何提高诉讼效率已成为各国司法改革中的一项重要内容。

二、他山之石：刑事诉讼行政先决问题司法审查制度之域外考察

(一)域外考察

1.法国。在法国,刑事被告人在刑事法官面前质疑检察官所提出的行政行为合法性问题,被称为“不合法的抗辩”。由于普通法院和行政法院分属不同的司法系统,行政行为的合法性作为审判前提问题,必须由行政法院裁决。在1951年的Avran-ches et Desmarets一案中(TC1951年7月5日),权限争议法庭以判例确立了刑事法院在决定一个行政行为合法性上的管辖权。①[英]L.赖维乐·布朗、约翰·S.贝尔：《法国行政法》(第五版),[法]让-米歇尔·加朗伯特协助,高秦伟译,中国人民大学出版社2006年版,第139～140页。为了社会的安定和被告人获得快速的审判,权限争议法庭以判例形成了附属问题的管辖原则,即刑事法官有完整的管辖权,由此,大部分附属问题不再作为审判前提问题,而是作为先决问题予以解决。法国诉讼中有一个格言：“案件本身的法官也是案件以外的法官。”根据这个原则,有权管辖刑事诉讼的法官,也有权管辖作为附属问题的行政行为合法性问题。尽管如此,行政行为合法性问题属于行政案件的性质并没有改变,故其作为刑事诉讼的行政先决问题,由刑事法院适用行政诉讼程序一并审查以确定其合法性。

2.德国。在德国,普通法院和行政法院也是分属不同的司法系统,行政行为的合法性作为刑事诉讼的审判前提问题,一概由行政法院通过行政诉讼解决以后才能决定是否提起刑事诉讼。如果在刑事诉讼中发现刑事判决需要以某一行政行为合法性问题的解决为前提的话,刑事法院一般会中止刑事诉讼,告知当事人向行政法院提起行政诉讼；等待行政判决结果,再作刑事判决。但是,如果行政行为存有行政行为无效等重大而明显瑕疵的,则刑事法院很容易判断其合法性问题,由其直接审查确定其合法性问题。基于“实质关联性之审判权”理论,德国1990年修改的《德国法院组织法》第17条第2项规定,“在公、私法之请求权竞合时,不论事件系属,该法院均得就超越审判权范围之其他法律上理由一并予以审理”。②沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纷争处理》,北京大学出版社2008年版,第26页。据此,德国的刑事法院也取得了附属问题的管辖权,刑事诉讼中的行政行为合法性问题不再作为审判前提问题由行政法院裁决,而是作为行政先决问题,由刑事法院通过行政诉讼程序一并予以审查,以作为刑事诉讼裁判的基础与前提。从这一点来说,其与法国的情况极为类似。

3.日本。在日本,没有独立行政法院系统,但法院在处理刑事、行政及民事争议时分别适用不同的程序。刑事诉讼中的行政先决问题构成刑事诉讼的争点诉讼,由刑事审判庭一并审理解决。①[日]盐野宏：《行政救济法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第153～155页。通常的情况下,由刑事审判庭对行政行为的合法性适用行政诉讼程序进行审查,法院通知作出行政行为的行政机关参加刑事诉讼②参见《日本行政案件诉讼法》(1962年)第45条、第39条、第23条,法条内容参见行政立法研究组编译：《外国国家赔偿行政程序行政诉讼法规汇编》,中国政法大学出版社1994年版,第414～420页,下同。,由行政机关提供作出行政行为的事实依据与法律依据。③参见《日本行政案件诉讼法》(1962年)第23条。待行政行为的合法性问题已经解决时,行政机关方可退出刑事诉讼。④参见《日本行政案件诉讼法》(1962年)第45条第3款。此外,如果刑事诉讼被告人认为通过行政机关参加诉讼的方式,仍然不能解决行政争议以维护其合法权益的,其可以向刑事审判庭提出无效确认之诉,由刑事审判庭适用行政诉讼程序一并审查,作为刑事诉讼裁判的基础与前提⑤参见《日本行政案件诉讼法》(1962年)第36条。。若刑事被告人作为相对人已经于刑事诉讼程序之外提起无效确认之诉的,则刑事诉讼应该中止,等待行政诉讼的结果再依法恢复审理。具备合并审理条件的,也可以将行政案件移送刑事审判庭,由刑事审判庭合并审理。⑥参见《日本行政案件诉讼法》(1962年)第13条。

4.中国台湾地区。在我国台湾地区,1998年新修订的“台湾行政诉讼法”第12条规定：“民事或刑事诉讼之裁判,以行政处分是否无效或违法为据者,应以行政争讼程序定之。前项行政争讼程序已经开始者,于其程序确定前,民事或刑事法院应停止其审判程序。”据此,对于刑事诉讼中出现的行政争议,无论行政行为是否有效还是违法的问题,都应当通过行政争讼程序(包括行政诉讼程序和行政诉愿程序)来解决。若行政争议通过行政诉愿程序解决,则由相应的行政机关依法定程序解决行政争议；若行政争议通过行政诉讼程序解决,是中止刑事诉讼、另行行政诉讼解决行政争议,还是由刑事审判组织通过行政诉讼程序解决行政争议,对本条的理解上存有分歧,但根据本条“前项行政争讼程序己经开始者,于其程序确定前,民事或刑事法院应停止其审判程序”之规定,若前项行政争讼程序未开始者,民事或刑事法院则不应停止其审判程序,而是应该通过行政诉讼程序解决行政争议。

(二)有益的启示

通过对法国、德国、日本及我国台湾地区刑事诉讼行政先决问题司法审查制度的考察,在法国和德国,行政行为的合法性问题在历史上均经历了一个由审判前提问题向先决问题转变的过程,最终形成由刑事审判组织通过行政诉讼程序对行政先决问题一并审查的制度。在日本,解决行政先决问题有行政机关参加诉讼、行政行为无效确认之诉及诉的合并审理等制度。在我国台湾地区,行政先决问题一般由刑事法院适用行政诉讼程序一并审查确定。对于行政先决问题,由刑事审判组织通过行政诉讼程序一并审查,可以有效地兼顾刑事诉讼的公正与效率,这应该是域外刑事诉讼行政先决司法审查制度给我们的最大的启示。就我国的刑事诉讼而言,通过修改和完善相关立法,行政先决问题由刑事审判组织通过行政诉讼程序一并审查,应该是一个切实可行的选择。

三、刑事诉讼行政先决问题司法审查的模式选择与制度构建

诉讼公正与诉讼效率是诉讼程序制度建构时应全面考虑的价值目标①马怀德：《行政诉讼原理》,法律出版社2003年版,第90页。,理想的程序制度应该在保证公正优先的前提下,实现“公正+效率”之和的最大化。我国目前实行的直接审查为主、单独诉讼为辅的模式存在着诸多的问题,应该将行政诉讼程序“嫁接”、引入刑事诉讼程序中去,建立行政机关参加诉讼和刑事诉讼附属行政诉讼制度,同时对单独诉讼和直接审查予以保留。如此,我国最终将形成行政机关参加诉讼为主、刑事诉讼附属行政诉讼、单独诉讼及直接审查为辅的制度。这四种不同的审查方式,分别适用于特定情形的行政先决问题的司法审查,从而有效地兼顾司法的公正与效率。

(一)行政机关参加诉讼

1.行政机关参加诉讼的特点与优势。行政机关参加诉讼,是指在刑事诉讼过程中,刑事被告人以行政行为不合法为抗辩理由,认为其不构成犯罪或不应该承担刑事责任时,法院依据刑事被告人的申请或依法定职权,通知作出行政行为的行政机关参加诉讼,提供作出行政行为的事实依据与法律依据,刑事审判组织据此查明先决问题的合法性并作出刑事裁判。②受《日本行政案件诉讼法》(1962年)行政机关参加诉讼制度的启发,笔者尝试提出,对于部分刑事诉讼行政先决问题的司法审查,也建立行政机关参加诉讼制度。《日本行政案件诉讼法》(1962年)第23条,法院认为有必要让作出处分或裁决的行政机关以外的行政机关参加诉讼时,根据当事人或其他行政机关的申请,或依职权,可决定允许其他行政机关参加诉讼。这一审查方式有效结合了单独诉讼和直接审查制度各自的优点,既能保障行政先决问题司法审查的程序公正与实体公正,又能有效监督和制约行政权力、保障刑事被告人的人权,同时有利于人民法院和当事人诉讼成本的降低和诉讼效率的提高。刑事诉讼中的行政先决问题涉及行政机关鉴定、认定等行为居多,加之行政机关参加诉讼的程序优势,相应地,行政机关参加诉讼制度将成为解决行政先决问题的最为主要的方式。

2.行政机关参加诉讼制度适用条件。刑事被告人对于行政先决问题的具体主张和请求,是决定能否适用行政机关参加诉讼制度的根本依据。被告人以行政行为的不合法为刑事诉讼抗辩的理由和手段,而非提出一个真正意义的依法可以成立独立的诉讼请求,此时应该适用行政机关参加诉讼制度。反之,如果刑事被告人主张提出一个明确的诉讼请求,且依法符合与刑事诉讼合并审理条件的,则应该适用刑事诉讼附属行政诉讼制度。

3.行政机关参加诉讼制度相关程序。一是行政机关参加到刑事诉讼中,它的法律地位应该属于刑事诉讼的第三人。其作为第三人参加诉讼的权利义务也仅限于在查明行政行为合法性的范围内予以配置。二是行政机关参加诉讼的目的在于帮助法院进一步查清先决问题的行政行为的合法性、有效性与否,为正确作出刑事裁判奠定基础和前提,并非一定要证明行政行为的合法性。因此,行政机关只要就作出行政行为的事实依据和法律依据进行举证,并就行政行为的合法性作出必要的说明。行政机关不能提供证据证明案件事实并不承担相应的法律后果。三是行政机关的证明责任不限于对行政行为的合法有效进行举证,在特定的情况下,也不绝对排除其对原行政行为违法无效进行举证。即行政机关的主张和证明对象存在行政行为合法与违法两种可能性,而这两种可能性都应该为法律所允许。四是行政机关的举证时限可参照《行政诉讼法》关于行政机关作为被告参加诉讼的时效规定,但鉴于先决性行政行为的作出距离刑事诉讼的时间一般较长,法院可以给予行政机关长于10日的合理举证期限。

(二)刑事诉讼附属行政诉讼

1.刑事诉讼附属行政诉讼的特点与优势。刑事诉讼附属行政诉讼是指在刑事诉讼中遇有行政先决问题时,刑事被告人作为原告就行政行为的合法性提起行政诉讼,然后将行政诉讼并入刑事诉讼中去,形成刑事诉讼附属行政诉讼①郑汝新：《对我国行政诉讼附属问题的研究》,四川大学2007硕士学位论文,第4页。,由刑事审判组织通过行政诉讼程序审理行政诉讼案件,以行政诉讼案件的裁判结果作为刑事诉讼裁判的依据。②附带诉讼是指在一个案件的审判当中,应当事人的要求或者法律规定,一并解决与原诉讼案件相关的附带问题。附带问题则不是诉讼中必须要解决的问题,若当事人未提出附带诉讼的请求,则法院不能依职权主动对争议加以审理并作出裁判,例如刑事诉讼附带民事诉讼、行政诉讼附带民事诉讼,均是如此。附属诉讼则不然,其构成主诉解决的必然依据和前提。附属问题属于诉讼中必须要解决的问题,法院在作出判决之前必须要对之作出判断。这一审查方式使得刑事诉讼与行政诉讼在同一程序中得以解决,优化了司法资源的配置,降低了两种诉讼程序转换的人力、物力和时间成本；同时,由同一审判组织审理,可以有效防止冲突性裁判的产生。

2.刑事诉讼附属行政诉讼适用条件。与行政机关参加诉讼不同,刑事诉讼附属行政诉讼适用于被告人主张行政行为的不合法不但是其刑事抗辩的理由,而且构成一个独立的诉讼请求,且符合与刑事诉讼合并审理条件的的情形。刑事诉讼附属行政诉讼依刑事被告人的申请进行。对于符合刑事诉讼附属行政诉讼的条件,但刑事被告人不同意提起刑事附属行政诉讼的,人民法院依职权通知行政机关参加诉讼。

3.刑事诉讼附属行政诉讼相关程序。一是刑事诉讼附属行政诉讼中行政机关的法律地位问题。与行政机关参加诉讼之第三人不同,行政机关的法律地位属于行政诉讼的被告人,相应的,其权利义务、举证责任、证明责任和证明标准方面,与行政机关作为第三人参加诉讼时有所区别。二是关联行政诉讼案件的移送及合并审理问题。在审判实践中,如果关于行政先决问题的行政诉讼案件与刑事诉讼案件不属于同一法院管辖,需要将其移送刑事诉讼案件所在法院管辖时,则行政诉讼可能会遇到级别管辖的障碍问题。例如,行政案件属于中级法院管辖,但受理刑事诉讼案件在基层法院。笔者认为,应该通过修改立法或者司法解释,规定该行政案件可以移送到基层法院合并审理,不受行政案件级别管辖的限制。三是刑事诉讼附属行政诉讼的起诉期限问题。考虑到行政诉讼起诉期限较短,在进行刑事诉讼时行政诉讼诉期限可能已过。由于刑事附属行政诉讼的目的在于解决行政先决问题的合法性及刑事诉讼的依据问题,故对于刑事诉讼附属行政诉讼,可以规定不受行政诉讼起诉期限的限制。

(三)单独诉讼

因为单独的行政诉讼存在诉讼效率低下等诸多弊端,只有在行政机关参加诉讼、刑事诉讼附属行政诉讼及直接审查制度都无法适用的情况下,才采用单独诉讼的审查方式。单独诉讼适用的情形主要有：一是因为专属管辖的规定,必须通过单独的行政诉讼程序予以司法审查的。例如,对于行政机关授予商标权、专利权的行政先决问题的刑事诉讼案件,因为授予商标权、专利权的行政争议专属于北京的法院管辖,北京以外的法院在刑事诉讼中遇到此类行政先决问题时,只能中止刑事诉讼,由刑事被告人向北京的法院提起行政诉讼,等待行政诉讼的结果再作刑事判决。二是当事人于刑事诉讼前已经提起行政诉讼的案件。但是,假如在刑事诉讼时一审行政判决尚未作出的,还是应该移送刑事诉讼法院一并审理。实践中,就刑事诉讼行政先决问题单独提起行政诉讼的情形并不多见。

(四)直接审查

在行政行为存在重大而明显的瑕疵,在刑事审判组织很容易判断其合法性问题时,应该由其直接审查确定其合法性问题。行政行为存在重大而明显瑕疵的情形在行政执法中并不多见,故能够适用直接审查的案件比例也应该很小。在刑事被告人对于行政先决问题的合法性没有异议时,可否直接予以审查?笔者认为不可,这是由刑事诉讼的证明责任和证明标准所决定的。

表2 刑事诉讼行政先决问题司法审查不同审查方式对比图

结 语

关于刑事诉讼行政先决问题的司法审查,我国目前采用的直接审查为主、单独诉讼为辅的模式存在着重大缺陷,应该对这一制度予以改革与发展,最终建立行政机关参加诉讼为主、刑事诉讼附属行政诉讼、单独诉讼及直接审查为辅的审查模式。其实,不仅刑事诉讼存在行政先决问题,民事诉讼、行政诉讼也存在着这一问题。关于民事诉讼行政先决问题的司法审查,也应该建立行政机关参加诉讼为主、民事诉讼附属行政诉讼、单独诉讼及直接审查为辅的审查模式。至于行政诉讼行政先决问题的司法审查,则应建立行政机关参加诉讼为主、行政先决问题之诉与行政诉讼本诉合并审理及直接审查为辅的审查模式。