审判中心主义视角下刑事法官依职权调查取证之再改造

陈龙伟 姚 迦 译

一、问题的提出：法官依职权调查取证之逻辑起点

案例一：被告人涉嫌盗窃,数额为29100元,检方以盗窃罪对其提起公诉。庭审中,被告人又自首曾在当年还参与一起盗窃案,盗窃金额为900元,但检察官对此并未起诉。①该案例为笔者假设。

案例二：被告人甲因涉嫌一起强奸案被依法提起公诉。庭审之前,法官收到检方移送的案卷,卷中认定强奸行为系被告人所为的依据是：血型鉴定,而无对精液进行DNA鉴定的报告。庭审中,被告人一再称“不是我干的,我是被刑讯逼供的,我是冤枉的”,但并未申请证据调查。②该案例根据“内蒙古呼格吉勒图强奸杀人案”改编。

案例三：某市中级人民法院一审公开审理王某故意杀人一案,一审主审法官在阅卷后发现王某公安预审阶段就开始翻供,并称其未实施犯罪,所作的有罪供述是在侦查机关刑讯逼供下所作。为谨慎审理,主审法官遂组织证人胡某对犯罪嫌疑人王某进行混合辨认,胡某指认王某就是当时与唐某(同案犯)一起去九江村(犯罪发生地)的青年。某市中院结合该辨认笔录一审以王某故意杀人罪判处死刑、缓期两年执行。王某不服判决以“没有实施犯罪行为,有罪供述系刑讯逼供所为”提起上诉,该省高级人民法院在审理该案的过程中,对一审据以定罪的证据和犯罪嫌疑人王某的上诉理由进行全面审查。该案二审主审法官为调查核实一审证据,提审犯罪嫌疑人王某,并且调查了与王某收押在监的同监犯人。通过调查核实最后确认王某的有罪供述系刑讯逼供所得,遂作出“证据不足发回重审”的裁决。该案最终由市检察院撤回起诉而结束,而王某也因此躲过一劫。①该案为发生在湖南省永州市的王永东故意杀人案。

问题一：对于案例一中法官是否应该依职权查明被告人在庭审中提出的涉及900元的盗窃案?

根据《刑法》第264条②《刑法》第264条规定：“盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。”和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(简称《解释》)第1条第1款和第3条第1款之规定③《解释》第1条第1款规定：“盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的‘数额较大’‘数额巨大’‘数额特别巨大”。《解释》第3条第1款之规定：“二年内盗窃三次以上的,应当认定为‘多次盗窃’”。,该案中存在两个问题：第一,如果对被告人涉嫌数额900元的盗窃案不进行查明追究的话,那么最后在量刑可能依照“一千元到三千元以上”的“数额较大”来处理,且无法定(自首)减轻处罚情节。反之如果查明盗窃900元的事实成立,则按照“三万至十万元以上”的“数额巨大”并依照有关自首的减轻处罚情节予以定罪量刑。或者假设该案中犯罪嫌疑人涉嫌两次盗窃的数额为2200元,其他条件不变,如果对犯罪嫌疑人自首的另外900元盗窃金额予以查明,则最后定罪量刑可能的结果是“数额较大”且存在减轻处罚情节,如此而言对被告人更有利。第二,按照法律规定,被告人自首的盗窃900元犯罪行为并未达到犯罪成立标准,不构成犯罪,不应该受到刑事处罚。但是如果法官不依职权对该自首事实行为进行查明,不与公诉机关起诉的其他两次盗窃作为一罪合并处理,其他机关可能会丧失对该违法行为的追诉。

问题二：对于案例二中法官是否应该进行DNA鉴定?

如果法官仅仅依据公诉机关移送的案卷信息作出判断,而不采取一些方法进行调查核实,则法官将失去澄清事实,查明真相的机会,作出错误的判决结果。或者假如案例二有对精液的DNA鉴定意见,且鉴定意见中Y染色体STR基因与被告人“相吻合”(Y—STR基因比对在性侵案件中常用)但问题是单单靠Y—STR基因比对结果并不具有排他效力,因为Y染色体随父遗传,同胞兄弟的Y—STR基因除非基因突变否则都是一样的。试问在这种情况下,法官是否有必要主动进行鉴定(对常染色进行鉴定)排除他种可能?

问题三：对于案例三中二审法院主审法官是否应该主动调查取证核实证据?

对案例三中法官主动调查取证之行为遭到理论界和实务界的质疑和反对,认为,二审法官在开庭前主动进行调查取证以及提升犯罪嫌疑人的行为,违反了法律之规定,不合法。同样的案例发生在2007年重庆某县法院朱某贩卖毒品一案中,在该案中某法院主审法官在开庭审理中,为核实证人证言便在休庭后重新询问证人获取证言,后检察院以此提出法律监督。①万胜元：《关于合议庭在休庭后自行调查取证的思考——基于刑事诉讼法的分析》,载《重庆工商大学学报(西部论坛)》2008年第S1期。但问题在于,在案例三法官主动调查取证不仅节省了诉讼成本,准确、及时地查明案件事实,更重要的是因此而使得无辜者免遭追诉,避免冤案的发生。国际刑法协会前主席巴西奥尼先生曾说：“有了真相,才会有正义,有了正义,才会有公平。”在上述案例三中无论如何,法官主动进行调查取证核实证据避免冤假错案的发生,这是值得肯定的,对于犯罪嫌疑人或者是我们的司法所获取的效益来说,法官付出的违法成本也是值得的。

二、争议与考辩：法官依职权调查取证之理论基础

(一)法官依职权调查取证权之理论争议

法官依职权调查取证在理论界一直备受争议,从笔者阅读的文献中,有关其理论争议主要集中在以下三个方面：

争议一：法官依职权调查取证权之存废之争。

围绕该争议理论界形成了“废除论”和“保留论”两种对立观点。持“废除论”观点者认为,法官依职权调查取证“由于不具备基本的诉讼形态且与诉讼的基本原理相违背,不利于实体真实和程序正义的实现”②林劲松、朱珏：《对法官庭外调查取证权的反思——从刑事诉讼价值的角度分析》,载《中国刑事杂志》2002年第3期。,而且法官主动进行调查取证是“司法权对侦查权的僭越”①姚宏科：《质疑法官庭外调查权》,载《检察实践》2003年第1期。。而持“保留论”观点学者认为,赋予法官庭外调查权并不必然违背程序正义和违反控审分离、法官中立等原则。事实上,在一定条件下,赋予法官受一定程序规制的庭外调查权,是实现程序正义的特殊要求或实现法官实质中立的必要途径。②卫跃宁、孙锐：《对法官庭外调查权取消论的质疑》,载《扬州大学学报(人文社会科学版)》2008年第4期。

争议二：法官依职权调查取证之定性争议。

法官依职权调查取证之性质决定了其存在之必要性和正当性,围绕其定性之争,理论界存在“自由裁量权说”“证明责任说”以及“查证责任说”三种观点。认为法官的调查取证权是法官自由裁量权的一种,即是否启动由法官自己决定,而不受法律规范的强制约束。如有学者认为“法律对法官依职权调查取证规定较为抽象,这种规定虽具有很强的灵活性,但缺乏可操作性,在实践中往往需要法官的自由裁量”。③陈如超：《论法官的查证责任与控辩双方证明责任的边界》,载《中国刑事法杂志》2011年第3期。认为法官依职权调查取证是法官承担证明责任的体现,并且认为应该“将法官在发现案件事实真相方面的证明职责纳入司法能动性的范畴符合中国的实践”。④陈光中、陈学权：《中国语境下的刑事证明责任理论》,载《法制与社会发展》2010年第2期。主张“查证责任说”的学者认为,“法官虽然不承担证明责任,但承担着查明案件真相正确适用法律的义务,因此除了进行消极的判定之外,还需在必要时运用职权直接调查证据,查明案件情况”。⑤龙宗智：《证明责任制度的改革完善》,载《环球法律评论》2007年第3期。对此,陈瑞华教授也认为：“法官在法庭上进行的证据调查活动,是对司法证明过程的积极验证活动,而法官在法庭外进行的调查核实证据活动,是法官主动发现案件事实的查明活动,是带有对司法证明的补充和替代性质的活动。”⑥陈瑞华：《刑事证据法学》,北京大学出版社2012年版,第242页。

争议三：法官依职权调查取证的范围之争。

围绕法官依职权调查取证的范围,理论界产生“限缩论”和“全面论”两种分歧。主张“限缩论”者认为,“为避免被告一方因能力不足而遭受不利制裁,法官应当依职权的调查对被告人有利的证据,为防止法官成为追溯的一方,法官不得做不利于被告人,即有利于控方的调查”。⑦杨明、王婷婷：《法官庭外调查取证权的理解和适用》载《当代法学》2007年第1期。而主张“全面论”者认为,“法官只有全面进行证据调查,才能与刑事诉讼的各项基本要求相一致……刑事诉讼追求实体真实,目标在于达到勿枉勿纵的理想境界,这便要求法官进行全面的证据调查,对有利及不利于被告人的证据一并注意”。①王一超：《论法官的依职权调查范围——以法官对被告不利事项的职权调查为视角》,载《中国刑事法杂志》2013年第8期。

(二)法官依职权调查取证之考辩

以上论调在立论依据上均存在一定的不足。首先,对于“废除论”而言,其主要是以诉讼的基本原理和程序正义为立论依据,认为“它混淆了侦查与审判的职能,违背了诉审分离的原则,破坏了法官的中立形象,损害了审判的公正,给诉讼理论和司法实践都造成了混乱”。②黄文：《法官庭外调查权的合理性质疑》,载《当代法学》2004年第2期。这种观点一味强调法官的“中立性”,为三角结构中的一角,其主要职责就是“倾听”控辩双方的对抗,在此基础上形成内心确认进行裁判,但忽视了法官能动性,面对案件审判中的诸多疑难问题,法官有必要主动去调查以发现案件真实。主张“废除论”的问题在于,其一,该观点是建立在当事人主义诉讼模式的基础上,其前提必须是控辩双方必须有能力进行平等对抗,而在我国辩护律师无论是在社会地位上还是收集证据的能力上都无法与国家机关公安、检察机关并论,在辩方实力明显低于控方的前提下,又怎能实现平等对抗?其二,我国的刑事诉讼的价值在于客观真实发现,在此理念的指导下,我国的法官不仅仅只是庭审中控辩双方“倾听者”,为发现案件真实,查清事实,有必要依职权进行调查取证。其三,法官依职权调查取证是审判权的重要组成部分,其逻辑起点是查明真相,了解事实,是法官的职责和义务,并非对侦查权的僭越也非“第二公诉人”。

其次,对法官依职权调查取证之定性,“自由裁量权说”与“证明责任说”在缺乏理论逻辑上的支撑。第一,持“自由裁量权说”者,主要从规范层面进行分析而所得。我国《刑事诉讼法》第191条用“可以”这一副词修饰法官的调查取证权,条文中规定：“合议庭在证据有疑问时可以宣布休庭对证据进行调查核实。”③《刑事诉讼法》第191条第1款规定：“庭审过程中,合议庭对证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实,可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结、查封。”因此有学者认为这里的“可以”即法官的自由裁量权。对此可以从体系解释的视角进行反驳。如我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第376条对何为“新的证据”解释为：“原判决、裁定生效前已经发现,但未予收集的证据”,而《刑事诉讼法》第242条规定法院启动再审条件之一为：“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误,可能影响定罪量刑的……”简言之,有新的证据,影响定罪量刑,法院必须重新审判。这里“未予收集”的主体当然包括法官,即使当事人未申请,法院也应该自己依职权收集。因此认为法官依职权调查取证是法官自由裁量权在立法上就可以予以否定。从理论上来讲,法院依职权调查取证作为职权主义诉讼模式的典型特征之一,是实现刑事诉讼目的的重要方式,发现案件客观真实不枉不纵,不错罚无辜,不滥罚罪恶。第二,持“证明责任说”者,实际上对我国证明责任概念和体系存在错误的理解和适用。所谓证明责任是对诉讼主张的支持责任,如无法对提出的诉讼主张提供必要的支持,则将会遭受败诉,因此证明责任其实是一种风险责任。在刑事案件中,提出控诉主张的一方是公诉机关,作为裁判者的法官并无任何主张,当然不会承担证明责任,法官依职权调查取证仅是为查明案件的事实。反之即使法官已经依职权进行调查取证仍没有达到发现案件真实的目的,也不会因此而承担不利的后果,更谈不上败诉风险。法官作为裁判者无任何诉讼主张,又何须承担证明责任?正如龙宗智教授所言：“侦查人员在审前程序中承担辅助性的证明责任、被告承担延伸性责任、弹劾制侦查观与审前程序诉讼构造中的证明责任,以及公诉案件中被害人作为诉讼当事人承担的责任,法官并不承担证明责任。”①龙宗智：《刑事证明责任制度若干问题新探》,载《现代法学》2008年第6期。第三,对法官依职权调查取证之性质笔者赞成“查证责任说”。法官依职权调查取证实质上是一种“事实查证权”②有学者认为法官依职权调查取证是审判权的组成部分,认为“完整的审判权包括实体裁决权、事实查证权、诉讼指挥权三项权能。实体裁决权是审判权的核心,具体包括法律适用权和事实认定权。事实查证权是对实体裁决权的辅助,法官为查明案件事实,作出正确的实体裁决,除依靠控辩双方的举证外,也可以自行查证事实”。参见龙宗智：《刑事庭审制度研究》,中国政法大学出版社2001年版,第383页；姚磊、甄贞：《刑事诉讼指挥权研究》,载《河南社会科学》2015年第4期。,是法官行使审判权,发挥审判作用的重要体现,是承担发现案件客观真实的法律义务。在刑事审判工作中,审判的法律真实性要求法院法官在进行案件的裁判时应当努力追求法律事实与客观事实一致。因此法官在案件审理的过程中,除了“倾听”进行消极断案外,还应该在必要时依其职权进行调查取证,以便查找案件的真实情况。在职权主义诉讼模式下,法官的“澄清义务”必然要求法官在必要时依职权调查取证,这也是刑事案件中发现真实的重要途径。正如陈瑞华教授所言：“法官在法庭上进行的证据调查活动,是对司法证明过程的积极验证活动,而法官在法庭外进行的调查核实证据活动,是法官主动发现案件事实的查明活动,是带有对司法证明的补充和替代性质的活动。”③陈瑞华：《刑事证据法学》,北京大学出版社2012年版,第242页。

最后,对于法官依职权调查取证之范围,无论是“全面论”还是“限缩论”都存在一定的片面性。“保留论”的立论依据主要是刑事诉讼的目的和保障人权,毫无疑问保留法官依职权调查取证权,对发现案件真实,保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益,预防冤假错案的发生,具有重要的作用。但是就“全面论”或者“限缩论”无论是法理上还是实务中从存在一定的问题。就“全面论”而言,其基本主张是法官进行全面的证据调查,从法理来讲该种论调混淆了“审查”与“调查”的区别,审查即对现有材料或者已知的事实进行核对,而调查则是为查清某一事实或者对可能存在的问题或者隐患进行查找。法院法官的工作重心或者主要职责是通过庭审或者阅卷的方式对证据材料、事实情况进行审查,在此基础上作出裁判。调查取证工作不可能也不能成为法官的工作的重心,如果法官进行全面的调查取证难免会出现如台湾地区学者林丽莹所言：“若法官职权调查的权利范围大于义务范围,在实践中就难免会演化成法官恣意。”①林丽莹：《法官放弃探求真实,公平法院沦丧》,载《台湾本土法学》2012年4月。而且这种主张从实践中看来其可操作性值得怀疑,毕竟在当下我国的司法环境中,司法资源紧缺,案多人少,加之错综复杂的“三机关”关系很难进行全面调查。因此坚持“全面论”的观点,必须结合我国的司法现状,厘清“三机关”之间全责。持“限缩论”者主要防止法官在调查取证的过程中异化为“第二公诉人”与控方联手控诉被告人,因此把法官的调查取证的范围限制在仅调取对被告有利的证据。该主张主要体现在我国台湾地区刑事法②如台湾地区“刑事诉讼法”第163条第2款之规定：“法院为发现真实,得依职权调查取证。但于公平正义之维护或对被告之利益有重大关系事项,法院应依职权调查取证”。参见王兆鹏、张明伟等：《刑事诉讼法(上)》,台湾瑞舆出版社2013年版,第52页。。显然这种观点混淆了法院的“澄清义务”③对法官“澄清义务”的经典概述在德国刑事诉讼法中有明确规定,“为查清真相,法院依职权应当将证据调查涵盖所有对裁判具有意义的事实和证据材料”,参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第125页。该法条说明“澄清义务”既应调查对被告有利的证据,又应调查被告不利的证据,亦即对裁判具有意义的所有事实和证据材料,凸出是“什么事被澄清了”。和“照顾义务”④“照顾义务”认为,被告方在庭审中相对弱势,为实现控辩双方的实质平等,故而我们应主张法官调查有利被告的证据,凸出是“什么人被澄清了”。参见陈如超：《论中国刑事法官对被告的客观照料义务》,载《现代法学》2012年第1期。二者之间的概念。“限缩论”的目的主要是防止法官与公诉人联手控诉被告人,但是此种做法可能牺牲案件真实性与裁判的公正性,这与职权主义诉讼模式下法官的任务和目标相左。诚然也有学者主张：“在刑事诉讼中应从积极的实质真实发现主义向消极的实质真实发现主义转换以防止无辜者受到追究和处罚”⑤张建伟：《从积极到消极的实质真实发现主义》,载《中国法学》2006年第4期。,但这并不意味着法官在依职权调查过程中仅调取对被告人有利的证据,而忽略对不利于被告人的证据。因为对司法裁判的公正性评价是不仅要保障无辜者不受处罚,还要使有罪者受到刑法的公正惩罚,不偏不倚,不枉不纵,以保护法益,实现利益平衡。质言之如果法官仅搜集对被告人有利的证据,那法官又岂不成为“第二辩护人”?那么受害人的合法利益又由谁来保障?固然被告人的合法应该得到有力的保障,但更多的是在程序上予以照顾,在实体判决上,法官一定是依据证据认定事实,遵循证据裁判的规则,而不能恣意裁判。因此“限缩论”无论从证据规制还是诉讼目的来说都难以自圆其说,同时也违背刑事诉讼的目的,丧失司法的权威性和公信力,不符合审判的规律。

综上所述,法官依职权调查取证是法官在审判过程中为发现案件真实,澄清事实,实现公正审判的一种重要途径,这其实与当下以审判为中心的诉讼制度改革目标相一致,特别是与庭审的实质化目标更是不谋而合。因此法官依职权调查取证制度非但不可废除,而且需要进一步强化,从制度层面和实践层面进行进一步规范。

三、现状与思考：法官依职权调查取证之实践困局

(一)法官依职权调查取证之现状及存在问题

对于前文中提到关于法官依职权调查取证的存废争议,学者们似乎鲜有关注司法实践中状况如何,以致有主张废除法官依职权调查取证权的学者认为“司法实践中存在法官滥用依职权调查取证权的情形”①林铁军：《刑事诉讼中法院职权调查证据正当性论纲》,载《法治研究》2012年第1期。。笔者通过实证调研长沙市某区法院2011—2015年刑事庭法官主动调查取证的情况,结果发现这五年来并没有出现法官主动调查取证的情况。而且从收集的资料中“关于福州市某区人民法院2007—2011年刑事庭法官庭外调查取证”②熊裴彦、林忠明：《论刑事诉讼中的法官庭外调查权：基于实证研究的讨论》,载《建设公平正义社会与刑事法律适用问题研究——全国法院第24届学术讨论会获奖论文集》(上册),人民法院出版社2012年版,第686页。数据统计发现近5年仅有1例法官依职权调查权证的案例。

因此从刑事实务看来,法官依职权调查取证之最大问题,并不是前文中学者所言法官依职权调查取证“泛滥”,而是太少,以至于失去刑诉法及其解释中有关法官依职权调查取证之应有之意。如此消极与中立对于审判所达到效果并不见得令当事人信服。以下是笔者通过中国裁判文书网检索到的数据(表1)。

表1 某区人民法院近五年的刑事案件上诉情况统计

通过上诉案件数量和上诉率的数据表明虽然在刑事案件审判中保持了法官绝对的中立地位,但是刑事法官的依职权调查取证权的消极,并未真正达到息事服判的法律效果。笔者通过中国裁判网收集了从2012年以来部分无罪裁判文书共311份,其中以“刑终”判决无罪的文书72份,以“刑再终”判决无罪的文书17份,以“刑二终”判决无罪的文书20份。③数据来自中国裁判网,通过筛选关键词“刑终”“刑二终”“刑再终”,然后对所有数据进行统计,统计这些数据中有关无罪判决的文书。无论在二审上诉案件还是再审的上诉状理由中绝大部分都提到“一审法院事实认定不清或者是认定错误”。

(二)法官消极行使调查取证权之思考

1.法官消极行使调查取证权产生的后果

从司法实践的结果来看,法官消极行使调查取证权,对司法审判活动已经产生一些显而易见的负面影响。

(1)虚假言辞证据,如被害人陈述、证人证言难以被发现。由于诚信的缺失,或者迫于公权力的压力,在一些刑事案件中的证人、鉴定人等做虚假证言或者鉴定,或者被害人故意隐瞒事实原委做虚假陈述等在司法实务中并不少见；或故意确认一件从未发生的事件或者故意否认实际上发生、存在的事,证人故意向法庭提供与事实真相相背离的证言等。面对庭审中这些虚假证据如果法官能够主动调查核实或者主动收集证据,这些伪证往往很容易被识别。而在法院调查取证权被限制后,很大程度上削弱了法院发现这些虚假言辞证据的能力,在降低作伪证风险的同时也使作伪证者逃避了应有的处罚。

(2)使法官面临左右为难的尴尬境地,作出留有余地的裁判。反思近年来我国平反的一些冤假错案,如赵作海案、杨波涛案、张氏叔侄案等,其中不乏有很多共同之处：即同样在侦查环节存在刑讯逼供,同样存在鉴定、辨认、勘验、检查等重大失误,同样是在法院发现案件事实不清、证据不足的情况下,为防止“错杀”,而没有作出死刑立即执行的判决,在定罪时选择“疑罪从有”并“疑罪从轻”,选择死缓或选择无期徒刑。这种留有余地的判决于理于法都是相悖的,也曾引发了当事人以及社会的强烈谴责。细想这些冤假错案的平反过程,其实从当时的情况来看这些案件并非刑事疑案,如果法官当时能依职权主动调查核实证据,这些“被告人”的犯罪事实和罪名在当时就不可能被坐实。

(3)法院的裁判受到质疑,上诉、申诉、涉法上访增多。刑事案件的上诉率、申诉率从全国来看也是较高,这里并不排除有部分被告人存在拖延执行之嫌而无理取闹,但是也有不少确实是因为对裁判的质疑和不服而上诉、申诉或者上访。当然对裁判的质疑可能基于很多原因,如枉法裁判、违法裁判等,诸如前文中提到的“疑罪从有”同样属于违法裁判。其实在司法实践中有不少案件在“事实不清”或者“证据不足”的情况下法官依然作出任性的有罪判决,导致被告人不断上诉、上访,例如兰州“兰州三轮车夫盗窃案”①案情参见新浪新闻中心：《兰州三轮车夫盗窃案因事实不清、证据不足被二次发回重审羁押近3年》,http：//news.sina.com.cn/o/2012-08-25/030025033117.shtml。“内蒙古黄金大盗宋文代案”②中国日报中文网：《“黄金大盗”死刑判决被撤销 部分事实不清证据不足》,http：//www.chinadaily.com.cn/hqgj/jryw/2015-11-09/content_14318185.html。,从这些案件的一审结果来看,其实在一审中就可以查明案件事实,例如在“兰州三轮车夫盗窃案”中一审认定事实的主要依据是失主的指认,除此之外没有其他任何旁证,也没有找到赃物,但是法官并未对检察院移送的证据进行调查核实,导致该案件重复审理、被告人反复上诉。

(4)法院仅按照笔录、口供、证人证言或者被害人陈述等言辞证据判决案件时有发生。以下是笔者统计的近年来10起错案认定的主要依据：

表2 近年来10起错案中事实认定主要依据

表2中所列的10起错案均是以“孤证”定案,或凭被害人的指认或凭鉴定意见,而事实上无论被害人的指认还是对血型或者痕迹的鉴定均存在错误,但是法官并未对这些鉴定和指认进行调查核实,反而仅凭这些“孤证”进行定罪量刑,从而导致错判。

2.法官消极行使调查取证权产生之原因探究

笔者针对法官对其依职权调查取证权的态度,分别对一个中级人民法院和一个基层人民法院的25名刑事法官进行了访谈和调研,其中有18名法官表示不愿意主动行使刑事调查取证权,4名法官表示依情况而定,主要是依照案件的性质以及案件的社会影响等,3名法官表示为查明案件真相有必要行使调查取证权,但是这3名法官均未有该经历。在谈及为何不愿意主动行使调查取证权时,虽25名法官从业时间、年龄、性格等有所差异,但是原因大同小异,笔者结合调研访谈记录,对法官不愿主动行使调查取证权的原因总结如下几个方面：

(1)有关法官依职权调查取证权的法律规定较为模糊,难以操作。我国现行《刑事诉讼法》及其司法解释对法官依职权调查取证之规定适用条件是“对证据有疑问”或者是“有必要”,①《刑事诉讼法》第191条规定：“法庭审理过程中,合议庭对证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据,可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第220条第1款规定：“法庭对证据有疑问的,可以告知公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充证据或者作出说明；必要时,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。”而何为“有疑问”“有必要”的具体标准或者评价方法,法律及司法解释均未予以明确阐述,这在实际操作中给了法官带来了诸多困难。因此法官庭外调查权的启动本身就是一个问题。因为“疑问”的外延本来就是较为模糊和不确定,因此对于同一事实或者证据是否存在疑问、何种疑问以及对疑问本身强弱的认定可能因受教育程度、工作经验、生活阅历等有所差异。

(2)立法对法官依职权调查取证之相关规定更倾向于作为发现案件真实的种“后置”手段,或者是一种次选方法。“人民法院在调查核实证据时,发现对定罪量刑重大影响的新的证据材料时,应当告知检察人员……必要时,也可以直接提取……”②《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第66条规定：“人民法院依照刑事诉讼法第一百九十一条的规定调查核实证据,必要时,可以通知检察人员、辩护人、自诉人及其法定代理人到场。上述人员未到场的,应当记录在案。人民法院调查核实证据时,发现对定罪量刑有重大影响的新的证据材料的,应当告知检察人员、辩护人、自诉人及其法定代理人。必要时,也可以直接提取,并及时通知检察人员、辩护人、自诉人及其法定代理人查阅、摘抄、复制。”该规定虽然在一定程度上可以预防法院成为“第二侦查机关”,但问题是倘若法官发现后告知检察人员,检察人员对此“发现”无动于衷,法院是否会“直接提取”有待验证。因为从访谈的过程中得知“如果法官调取的证据与检察机关相左,可能导致检察院提起抗诉,如此会影响自身的业绩和考评”。从该规定使用的措词“应当”“必要”“也可以”,不难发现法官依职权调查取证权往往是“被动”启动。这呼应了访谈中法官所提到的遇到该种情况的处理方式,即一般遇此情形会提出延期审理,补充侦查的建议。

(3)访谈中发现法院怠于主动行使调查取证权还存在一些个人因素,有不少法官认为依职权行使调查取证权的最大的顾虑在于如果用之不当,被告人、辩护人或者公诉人将对法官的中立性和公正性产生怀疑,甚至带来不必要的麻烦(公诉人可以以此为由提出抗诉,被告人、辩护人可以以此为由提起上诉、上访、信访)。因此正如访谈中的一名法官所言“多一事不如少一事”。这一点我国和德、法国有显著的区别。德国和法国虽然与我国同属大陆法系,同属职权主义诉讼模式,但是就法官依职权调查取证这一规定较为宽松,赋予法官充分的调查取证权。如德国就法官的依职权调查取证权的规定中并不限于庭审过程,在庭前也可以依职权启动调查取证①《德国刑事诉讼法典》第173条第3项规定：“为了做裁判准备,法院可以命令调查并且嘱托一名受托或者受命法官进行调查。”第244条第2项规定：“为了调查事实真相,法院应当依职权将证据调查延伸到所有的对于裁判具有意义的事实、证据上。”第166条规定：“被法官讯问时,被指控人申请收集对他有利的一定证据,如果证据有丧失之虞,或者收集证据能使被指控人得以释放的,法官应当收集他认为重要的证据。”。如此之规定,与德国的司法公信力紧密相关。在德国刑事诉讼法中有一项重要的制度为参审制,这一司法传统对德国司法公信力的提升具有重要的作用。公众对法院的审判结果并不具很多的质疑,因此赋予职业法官宽泛的调取取证权,助其全面深入地发现案件真实,客观公正地惩罚犯罪,当然也助其保障被告人的合法权益。

(4)在访谈的过程中得知,除了立法上对法官主动行使调查取证权进行了诸多限制外,实务中也有一些原因就是,法官面对案多人少的状况,无暇分身进行庭外调查核实证据,更多的处理方式是延期审理,补充侦查。在实证调研的过程中曾访谈过一名冯姓法官,如冯法官所言“连续两年被评为省级办案能手,除了业务能力外,办案数量的多寡也是‘办案能手’考核的一项重要参考指标,这两年每年的经手数量都不少于200件”。如此看来,案多人少确实是限制了法官调查取证权的行使,尤其是限制法官在庭外开展调查取证。

(5)“三机关”错综复杂的关系也限制法官主动行使依职权调查权。

我国《宪法》和《刑事诉讼法》中明确规定公、检、法三机关在办理刑事案件时应“相互分工、互相配合、互相制约”②该规定参见《宪法》第135条和《刑事诉讼法》第7条。。然而随着国家社会、经济、政治、法治等发展,这一原则及其在具体的执行过程中出现严重的问题,正如有学者所言三者在实践中往往处于是“配合过度、制约失衡”③左卫民：《健全分工负责、互相配合、互相制约原则的思考》,载《法制与社会发展》2016年第2期。的状态。这一现状对法官开展调查取证的限制主要表现在：其一,“三机关”在办理刑事案件中必须是分工负责,各行其职,不能相互替代,更不能越俎代庖,如果法官行使调查取证权则是对侦查权的僭越,同时法官依职权调查权还代替了检察机关的部分公诉职能,有违法官中立地位,反而不利用查明事实真相。④姚宏科：《质疑法官庭外调查权》,载《检察实践》2003年第1期。该种观点已然在司法实践中对“三机关”而言成为一种默认的观点,这在实证调研的过程中一位办案多年的法官也承认该种论调。如此在司法实务中法官依职权调查取证权的行使也受到很大的限制。其二,“三机关”过度配合从某种程度上也制约着法官依职权行使调查取证权。因为过度配合,“三机关”互相趋于失衡；因为过度配合,以致“三机关”在刑事司法活动中成为目标相同,方向一致的伙伴。在实践中表现为“三机关”在办案中会相互关照,甚至忽略和容忍其他机关在办案中的瑕疵和违法行为。例如在刑事案件的办理过程中法院时常主动或被动配合或迎合公安机关和检察院内部的考核,将本应无罪判决的案件勉强定罪,或者建议检察机关撤回起诉,然后由检察机关作出不起诉决定或退回公安机关处理,以致一些案件久拖不决,形成所谓的“疑案从挂”现象。①陈光中：《如何理顺刑事司法中的法检公关系》,载《环球法律评论》2014年第1期。在如此行为的逻辑之下,法院或者法官当然不会主动去调查取证,尤其是可能与侦查机关和审查起诉机关所调取证据相悖的证据。

四、坚持与改造：法官依职权调查取证理性之路

以审判为中心的诉讼制度改革,对我国职权主义诉讼模式下证据制度的影响,直接体现在法官为查明真相和澄清事实而对证据的调查核实和收集负有不可推卸的责任。如此逻辑下要求法官在作出一个具有公信力和说服力的裁判时必须合理权衡程序公正和实体公正。因此对法官依职权调查取证制度的完善也必须从以维护程序公正的实体公正为出发点和落脚点,进行制度设计。

(一)应当坚持法官的调查取证权

在司法实践中鉴于法官很少主动进行调查取证,加之我国现行关于法官的调查取证权制度运行存在诸多问题,也使得不少学者主张废除法官的调查取证权。随着司法改革的不断深化,尤其是以审判为中心的诉讼制度改革对法庭的审判要求、法官的角色定位提出更高的要求。对法官依职权调查取证制度不但不能废除甚至应该得到进一步强化。固然法官主动行使调查取证可能会导致实体公正与程序公正的冲突,或者可能打破我国现行的“三角诉讼结构”,但是无论如何我国法官的调查取证制度存在的逻辑起点一定是实现司法公正,不错放有罪之徒,不处罚无辜之人。何况坚持法官的调查取证权并不必然引起程序不公,也不会导致“三角诉讼结构”的破坏,其理由如下：

第一,坚持法官的调查取证权并不必然导致程序不公。法官主动行使调查取证权有损程序的公正,一直是“废除论”主张者的有利论证,然而如此论证不乏有割裂程序公正与实体公正联系之嫌。程序公正的基本含义主要是指审判程序的公正性和对犯罪嫌疑人进行公正审判,其旨在保护犯罪嫌疑人或者被告人的基本权利,保障审判程序有序进行。在刑事诉讼中实体公正主要是追求案件事实真相,达到审判结果的客观性和公正性,维护法律的权威和社会秩序。实体公正至少应包含两层内容：第一,确保有罪者受到处罚且罪罚相当；第二,保障无辜者不被追诉。这两层内容从原始社会“以牙还牙”的野蛮复仇和等量报复到现代法治社会的国家追诉和法律惩罚,无论社会形态与司法制度发生怎样的变化,人类对正义的追求和对真相的探究始终是亘古不变,这不仅是维护族群或国家秩序的重要手段,也是对社会大众“善恶终有报”这种朴素正义观的回应。时至今日,实体公正与程序公正并重已得到理论界的认同,中共中央政法委员会编写的《社会主义法治理念读本》指出：“司法公正包括实体公正和程序公正两个方面,两者相互依存,不可偏废,努力兼顾两者的价值平衡……强调程序公正,绝不意味着放弃对实体公正的追求,不能脱离实体公正搞所谓的‘程序至上’或者‘程序优先’,避免只求过程不重结果。”①中共中央政法委员会编：《社会主义法治理念读本》,中国长安出版社2009年版,第152页。即使当程序公正与实体公正无法兼顾时也不能断然程序优先或者实体优先,正如陈光中教授所言：“程序公正和实体公正,总体上说是统一的,但有时不可避免地发生矛盾,在一定的情况下,应当采取程序优先的原则……但在某种情况下,又必须采取实体优先的原则……总之,程序公正和实体公正如车之两轮,鸟之两翼,互相依存,互相联系,不能有先后轻重之分。”②陈光中主编：《刑事诉讼法》,北京大学出版社2016年第6版,第12页。诸如前文所言,面对真伪难辨的证人证言、被害人陈述以及鉴定意见法官主动行使调查取证权,有助于其鉴别证据真伪,查明案件真相。

第二,法官主动行使调查取证权并不必然破坏“三角诉讼结构”。“三角诉讼构造”是指在刑事诉讼中控辩平等对抗、法官居中裁判,这也是目前我国司法所追求的一种最佳的庭审状态。这种“三角诉讼结构”在英美法系国家的司法环境中运行的比较顺畅,日本法学家河合弘之对该诉讼构造进行经典的评述为：“控诉方对‘真实’情况,是从右边致以亮光,而辩护方则从左边致以亮光,使审判官看清了‘真实’情况。”③转引自左卫民：《价值与结构——刑事程序的双重分析》,四川大学出版社1994年版,第192页。但在我国这种“三角诉讼结构”由于种种原因并不像英美法系国家那样“稳定”,这种三角结构也并不像英美法系国家呈现“等腰”形。在我国目前的司法制度下,“三角诉讼结构”中辩方事实上处于劣势地位。前文中也提到在我国辩方无论是在调查取证能力上还是在获得案件信息中均处于弱势地位,在这种情况下控辩双方何以平等对抗。尤其是法律援助案件中的辩方,在有效辩护不足、轻罪或者无罪辩护证据不足的情形下更是难以与控方对抗。因此在此情形下法官主动行使调查取证权,一方面,履行查明事实义务的同时弥补了辩方在对抗中的不足,维护被告人的正当权益；另一方面,当案件中遇到某一影响定罪量刑的事实或者关键证据而控方又没有提出或者发现时,法官主动行使调查取证权既可以节约时间又可以实现对被告人的准确量刑,维护被害人的合法权益。

(二)完善法官的调查取证权之改造

在“以审判为中心”的改革中,为了提高庭审的质量,实现控辩双方的平等对抗,应该始终坚持法官的调查取证权,强化其实效性而不是一味的抑制。为了更好地发挥法官主动调查取证权的积极效应,克服其在司法实践中的弊端,兼顾实体公正和程序正义,需要对法官的调查取证权从制度层面、技术层面和实践层面进行规范,给予法官更多的权利和义务去取得相应的证据,发现案件的真相。具体而言：

1.在制度层面

(1)明确法官调查取证权启动的条件

前文中也提到了我国法官主动刑事调查取证权的条件是“对证据有疑问”,同时立法也未对“有疑问”的标准和评价作出具体的规定。目前理论界对“有疑问”的判断主要存在两种考量标准：第一种是参照我国台湾地区的判断标准,即关联性、必要性和可能性标准。①转引自林珏雄：《刑事诉讼法》,中国人民大学出版社2007年版,第312页。这种判断标准主要与证据本身属性有关,依然需要法官根据司法经验或者案件需要进行判断,具有很强的主观性和随意性,在司法实践中缺乏可操作性。第二种是我国大陆学者提出的对“有疑问”考量的三项标准：“①检察院提交的证据存在瑕疵；②辩护人无力取证但提供了证据线索的；③双方均未出示某证据,而法官认为有必要调取的。”②刘大元：《刑事审判中法官庭外调查的现状与反思》,载《江淮论坛》2009年第2期。这三项标准就目前看来可以在司法实践中作为法官主动启动调查取证权的参考标准。首先,对于检察院提交的瑕疵证据而言,这种瑕疵证据一般而言是对被告人不利的证据,鉴于这种瑕疵在实务中较为容易鉴别,比如取证手段不合法、证据本身外观有瑕疵等。在此情况下法官应该主动启动调查取证权,以查明事实和证据的真伪。反之即使这种瑕疵证据对被告人有利,法官也应该主动去调查核实,否则如果让有罪者逃脱法律的惩罚,将严重背离实体真实的法治要求。此时法官启动调查取证权之目标并非是充当“第二公诉人”,而完全是为了查明真相,以便准确地定罪量刑和安抚被害人,维护法律或者司法的权威,因为只有公正的判决才能为社会大众所信服和遵守,法律的权威也才能得以维护。其次,辩护人无力取证但提供线索,毋庸置疑,在此情况下法官必须启动调查取证权。在实践中我国辩护律师取证常常会遭到相关人员的故意阻碍或者不予配合,因此为保护被告人的合法利益,弥补辩护人取证能力的不足,平衡控辩双方力量。不仅如此,即使辩护人未提供线索,只要辩护人或者被告人提出,非因故意拖延庭审时间法官也应该主动。最后,对于双方均未出示某证据,而法官认为有必要调取的,也应该主动去调查取证,同样其目的亦是查明案件真实,实现公正断案。

(2)合理设计法官依职权调查取证的程序

对于作出一个有公信力的判决,需要从制度上进行充分合理的安排。法官依职权调查取证权本就受到诸多质疑,如不在程序上进行合理设计,将很难发挥其积极作用。因此对于法官调查取证权的启动时间、调查范围以及运作程序有必要进行合理设计。对于启动时间和范围在理论界基本已得到一致的认同,即启动的时间限定在检察官起诉至法院后,调查的范围也限于起诉书中所载内容和事项。对于法官的调查取证,到底如何运作也一直是备受关注的问题,因其涉及证据使用的问题,需要进行合理设计。可以借鉴大陆法系其他国家的做法,在进行庭外的调查取证权时可以通知控辩双方参与,防止其封闭运行,提高其调查取证的效率。当然为保障法官调查取证活动不致影响案件审判的进度,在法院履行通知控辩双方参与的义务时,倘若控辩双方或者一方无正当理由拒绝参与,应当记录在案,并不因此影响法官调查取证的进行。

2.在实践层面

在明确法官主动启动调查取证的条件及运行的程序时,还有很现实的问题就是：法官依职权调查收集证据的可用手段及如何适用。

(1)法官依职权调查取证的手段,是否只能限于我国法律规定的七种手段,理论界存在不同的声音。我国著名刑事法学家陈光中教授认为：法官依职权调查手段仅限于法律规定的六种(2012年新修改《刑事诉讼法》对法官依职权调查的手段增加又增加了“查封”),法院不能采取其他庭外调查手段。其认为法律既然未规定除上述以外的其他手段就应视为法律禁止,因为对公权力而言“法无明文规定则禁止”。①陈光中：《刑事诉讼法实施问题研究》,中国法制出版社2000年版,第226～227页。还有学者认为不仅包括法律规定的六种方式,还包括询问证人、鉴定人,讯问被告人等方式。②陈瑞华认为法官进行庭外调查实质仍属于庭审的一部分,既然法庭审理中可以询问犯罪嫌疑人和证人,则在法庭外进行调查取证活动时也应该可以为之。参加《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2002年版,第265页。[德]拉德布鲁赫：《法学导论》,米健译,中国大百科全书出版社2012年版,第125页。以陈教授为代表所主张的观点缺乏对实体公正的考虑,如前文表2中所列赵作海案中,从侦查到审查起诉对其故意杀人的事实凭口供认定,试问：在此情形下法官在进行调查核实证据时,是否应该询问犯罪嫌疑人?在证人不出庭的情况下,法官在庭外调查核实证言时,是否应该询问证人?法官依职权调查取证的手段不应该只限于法律规定的七种,为调查核实证据可以对证人、鉴定人或者被害人进行询问,也可以对犯罪嫌疑人或者被告人进行讯问。因为在司法实践中证人、鉴定人由于种种原因导致出庭率比较低,而这些证人证言、鉴定意见可能对定罪量刑起到关键作用,如果不进行真伪辨别,则可能导致案件的误断。此时赋予法官依职权调查取证以询问证人、鉴定人的方法显得极为必要。

(2)对于法官依职权调取的证据出示理论界主要存在三种观点：第一种观点认为,只要控辩双方参与调查取证的过程就无需质证,可以直接作为定案的依据。①马守锋：《论刑事诉讼中法官的庭外调查权》,载《天中学刊》2003年第18卷。第二种观点认为,法官依职权调取的证据由获利方出示,另一方质证,对于举证不利的后果自然也由出示方承担责任。第三种观点认为,法官依职权调取的证据由取证法官自己或者合议庭出示,并且认为“法官对证据进行出示并不代表法官就需要面对控辩双方的询问,因为法官在出示证据时,仅仅表明他是这个证据的一个呈现者,法官不是证人,且在任何时候都不承担证明责任”。②牛晨曦、柴宝勇、邱国成：《试论法官庭外调查权》,载《浙江工商大学学报》2005年第1期。笔者认为第一种、第二种观点有待商榷：第一种观点显然不符合我国乃至整个国际对证据处理的通行做法。证据未经质证不得作为定案依据这是始终不能违背的证据法基本原则。第二种观点似乎是最稳妥的做法,也很容易让人接受。但是问题是法官依职权调查取证的逻辑起点是查清事实和查明真相,始终是建立在中立基础上的行为,倘若依第二种观点对法官依职权调取的证据进行出示,法官的中立地位将不中立,尤其是当收集的证据不利用被告人时,难免或落下“与公诉机关合力打击罪犯”之口实。笔者更倾向于第三种观点,即由法官出示,但并不因此就接受控辩双方的询问,需要进一步完善。而对第三种观点的完善可以从法官依职权调取证据的具体情况处理,这里笔者把法官依职权调取的证据分为“矛盾证据”和“新证据”。所谓“矛盾证据”是与控、辩一方或者双方所搜集的相矛盾的证据,对于“矛盾证据”的处理方式由矛盾的控方或者辩方进行解释说明,例如对于一起涉嫌强奸罪的案件,检察机关移送的DNA鉴定与法官依职权所做的鉴定相矛盾时,可由控诉机关对该矛盾之处进行解释说明,如无法作出合理的解释,其移送的DNA鉴定意见将不能作为定案依据。再如对于一起集资诈骗案中,检察院指控犯罪嫌疑人集资数额达20万元,而辩护人在辩护时提出实际集资只有10万元,其他属于正常的个人借贷或者说犯罪嫌疑人并非有非法占有的目的或者说犯罪嫌疑人并非非法集资而是非法吸收公众存款等辩护理由,但经过法官依职权调查核实实属非法集资,该矛盾则应由辩护方及犯罪嫌疑人进行合理解释和说明,否则同样应承担于己不利后果。对于“新证据”①“新证据”的认定依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第376条之规定：“(一)原判决、裁定生效后新发现的证据；(二)原判决、裁定生效前已经发现,但未予收集的证据；(三)原判决、裁定生效前已经收集,但未经质证的证据；(四)原判决、裁定所依据的鉴定意见,勘验、检查等笔录或者其他证据被改变或者否定的。”的也应该在庭审中进行出示,并听取控辩双方的意见,如果法官依职权调取的“新证据”最后不作定案依据则不在进行讨论,如果将作为定案依据采纳,则可以有由审判长、庭长等提交审委会进行讨论决定,并在最后的判决书中予以详细说明。

(三)完善相关配套措施

伴随着以审判为中心的诉讼制度改革,带有职权主义色彩的法官依职权调查取证制度逐渐受到限制,加之司法实践中法官依职权调查取证情形较少发生,使得这一制度变得在“夹缝中生存”。然而在我国法官依职权调查取证制度又有其存在的必要性和正当性,为充分调动法官依职权调查取证的积极性,尽可能发现案件真实,在从制度构建和实践操作方面进行完善的同时,还应该采取其他一些配套措施,以便更好地发挥法官依职权调查取证制度的积极效应。

1.改良法官考核体制,为法官依职权调查取证之行使解除考核之忧。众所周知法官的考核制度已成为法官评优评先、晋升晋级以及惩处惩戒的重要参考标准。其中常见的一些考核内容有结案率、上诉率、改判率、申诉率、信访投诉率、重复信访率等,这些非人性化的考核因素,在督促法官认真办案的同时也为法官理性办案带来了一种伤害。笔者在访谈的过程中从法官那里也多次听到“怕上诉、怕抗诉、怕申诉投诉”的声音。确实人有敬畏之心才不敢去为之,也确实法官依职权行使调查取证对于法官而言存在相当大风险,行使不当则可能因此遭到检察官的抗诉、被害人的申诉投诉以及被告人的上诉。面对如此风险也许法官不为之可能避免风险的发生,但也更有可能因此而造成一起冤假错案,给法律和司法造成伤害。因此在对法官进行考核时,对于因法官依职权调查取证而引起的上诉、抗诉、申诉投诉、超期审判以及改判等情形不应在考核中“减分”或者“扣分”。不仅如此,对法官在庭审中发现存疑的证据,后依职权调查取证查明事实和真相的行为,在考核中应予以“加分”表彰。

2.法官因依职权调查取证而导致对案件事实的错误认识应该免责,不属于司法责任。当然前提必须是法官已尽勤勉、忠实、谨慎和合理的义务,如故意扭曲事实,或者故意与控方或者辩方串通伪造、篡改证据则应该依照相关法律追究责任。法官的司法责任制的最直接作用就是规范法官司法行为,提升法官的公信力,维护司法权威。以事实为根据,以法律为准绳是每个司法者应有的基本司法信仰和司法追求,为查明真相,公正断案,法官依职权进行调查取证既是法官应具有的一种责任心,也是司法责任的一种体现,然而法官在依职权调查取证的过程中如由于客观原因或者非因自身原因而导致错误取证或者导致原有证据毁损、灭失,法官应该予以免责。

3.加强法官依职权调查取证的后勤保障和安全保障。法官在依职权调查取证过程中势必会产生一系列费用,如吃、住、行等费用,这些费用难免会给本就办案经费不足的法院增加不少的经济负担。因此在进行司法财务省级统管的改革过程中或者额外增加法官的办案补贴,或者设置专项专款,可报销法官依职权调查取证过程中产生的费用,为法官开展庭外调查活动提供充足的资金保障。