职务犯罪预防立法研究

摘 要 本文以十八大全面推进依法治国，建设社会主义法治国家為指导，以我国当前惩治和预防腐败体系建设的实践为基础，提出惩防并举，以防为主，综合治理的职务犯罪立法模式，以期为我国预防职务犯罪立法工作的进行提供有益的借鉴。

关键词 职务犯罪 立法 腐败

基金项目：1.省情与决策咨询研究课题《“法治湖南”评估指标体系构建研究》（编号：16JCC047）阶段性研究成果；2.湖南省“十二五”教育科学规划课题《法治视域下湖南高校依法治校的策略研究 》（编号：XJK015CJG005）阶段性研究成果。

作者简介：谭雅颖，湖南工业职业技术学院，讲师，研究方向：法律。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.275

十八大以来，党中央重拳反腐，“打老虎”、“拍苍蝇”，惩治了不少违反犯罪的官员干部。预防职务犯罪作为惩治和预防腐败体系重要方面的是完善和构建惩治和预防腐败体系的重要部分，却因为缺乏统一立法，使得打击职务犯罪的专门机关在具体实施工作时没有相应的立法依据，开展工作时缚手缚脚，使得一些犯罪分子得以逃脱。另外，在具体的执法过程中，也存在着大量执法不严，违法不纠的情形，使得大量的犯罪被轻纵。在执法实践中，感情用事、托关系走后门等现象屡见不鲜。对犯罪的打击也呈现出“季节性”特征，严的时候便狠抓猛打，严打一过便松懈，从而造成时强时弱、时软时硬、时重时轻的季节效应，让犯罪分子形成了可趁之机，也助长了犯罪分子实施犯罪的侥幸心理。

可以说，开展职务预防统一立法，不仅能为预防职务犯罪提供法律上的依据和支撑，深入推进检察院职务犯罪预防工作，完善我国反腐败惩治和预防体系，同时也是建设社会主义法治国家的重要战略部署之一。

一、预防职务犯罪的概念界定

预防职务犯罪的概念，可以分为广义和狭义两种。通常我们所说的职务犯罪预防都指的是狭义的概念。即检察机关依据对职务犯罪产生原因、条件和特点的分析，掌握犯罪发生的一般条件和犯罪人进行犯罪的通常手法和轨迹，综合分析特定案件的因素，同时结合同类型案件的相似点和相关背景，针对某个特定案件，在犯罪发生前所采取的预防犯罪发生的综合治理方法，从而达到将犯罪消灭在犯罪预备阶段和着手阶段之前的活动。广义的犯罪预防，则指的是通过让预防与惩治开展结合，一方面涵盖有为预防犯罪引发所推行的所有方式，一方面涵盖有犯罪后，为惩治犯罪所推行的所有方式，诸如经济、政治等一系列方式方法，其主要是为了杜绝未引发的犯罪出现，同样对已经发生的犯罪开展惩处，进一步防止其再次发生，实现标本兼治的目的。本文所指的预防职务犯罪，是包括了犯罪前、犯罪中和犯罪后的预防，即广义的预防职务犯罪。

二、我国当前关于预防职务犯罪相关立法梳理

整理我国当前关于职务犯罪的相关立法，可以发现大多数关于职务犯罪的相关惩罚性规定都被规定在我国刑法的第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪、第八章贪污贿赂罪以及第九章的渎职罪中。其中，光法的第八章规定了12个罪名。分别对公职人员的各种贪污、受贿行为进行了规定。此外，对于侵害国家财产以及企图转移隐匿财产的行为也给予了相应刑法处罚。例如：隐瞒境外存款罪、私分国有资产罪以及私分罚没财产罪等。另外，第九章中就一些渎职行为进行了规定，包括滥用职权罪、玩忽职守罪、枉法裁判罪等34个罪名，并规定了相应的刑罚。在刑法的第四章中，也有少量罪名涉及职务犯罪，例如：侵犯少数民族风俗习惯最、非法剥夺公民宗教信仰自由罪、虐待被监管人罪以及破坏选举罪等。此外，在宪法中也有相应条款涉及，例如《宪法》的第二十四条第一款规定的”国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育，通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明的建设” 是检察机关开展职务犯罪预防工作的宪法依据。还有一些则散见于地方性法规、最高人民检察院、最高人民法院颁布的司法解释以及内部规范性文件中。通过对当前我国的预防职务犯罪相关法律进行梳理之后可以发现以下几个问题：

首先，缺乏统一的全国性职务犯罪预防法。一直以来，我国都没有一部统一的职务犯罪预防立法。作为职务犯罪的唯一侦查机关的检察院所依据的仅仅是我国宪法、人民检察院检查法以及全国人大常委关于职务犯罪的相关法律规定以及工作决定。而这些零散规定在其他法律中的法律条款，不仅缺乏一定的法律逻辑体系，在法律效力上也有一定的局限性。可以说，目前立法上的缺失已经成为检察院开展职务反腐败工作的最大障碍。即便我国部分地区已开始尝试推行职务犯罪预防立法工作，然而在相关背景下，地方推行职务犯罪预防立法工作必然存在一定局限性及法理上的限制。

一是地方性法规成立的预防职务犯罪的工作机构的性质和法律地位难以清晰定位，其依据地方法规所赋予的职权与检察机关依据国家法律授权履行职权之间的关系和分界难以界定。二是党委、纪委、检察机关和检察机关的职能如何避免重叠，以及在立法技术上如何进行有效的衔接的问题；职务犯罪预防对象的范围的界定问题；上位法和下位法之间的只能竞合的效力问题等等。

三是从法律的角度来说，预防权是检察机关诉讼内对于司法审判的监督的诉讼外监督的延伸。但由于我国现行的立法法规定了检察机关的职权只能由全国人大通过法律来授予，这使得检察机关的诉讼外监督虽然有实体法的保障和依据，但是却缺乏程序上的相应规定，必然限制检察机关全面履行法律监督职能。

其次，对于职务犯罪预防的各项操作性规定过于抽象，缺乏具体操作性。收集和整理13个省对于职务犯罪预防的立法规定，目前我国的地方立法对于职务犯罪预防的相关规定主要涉及以下几个方面：第一，对于职务犯罪预防的概念界定、范围界定以及预防的目的的相关理论；第二，规定了职务犯罪预防的机构及其组成、权力分配和运行机制；第三，职务犯罪预防的对象；第四，职务犯罪预防的监督保障以及法律责任；第五，附则。虽然各地法规对于职务犯罪的整体架构和职务犯罪的工作重点和目的做了很好的布局和诠释，但是对于职务犯罪预防法的核心内容，即涉及到职务犯罪预防机构的主体认定、职责划分、具体工作方式、操作程序、法律救济等等都没有相关具体的规定。简单地说，实体上的规定不完善，程序上的规定基本处于空白。基于此，检察机关在开展实务工作的时候，事实上很难依靠地方法规所制定的职务预防法，而只能凭借工作经验和对于法律的抽象理解来指导工作。

最后，由于地方性法规是由地方人大制定的，因此，只能在地方发生法律效力，无法在全国范围内普遍适用。最高人民检察院制定的相关内部规范性文件同样存在约束力不足问题，由此对职务犯罪预防工作有序开展造成不利影响。职务犯罪预防工作即便以检察机关为主要预防机关，然而同样要得到其他机关的有效支持，如此方可切实促进职务犯罪预防体系的有效建立，切实构筑起对职务犯罪的有效预防。

三、我国职务犯罪预防的立法构建

（一）构建标本兼治、重在治本的职务犯罪预防模式

早在建国之初，毛泽东同志就提出要想跳出历代王朝兴亡更替的历史规律就必须加强党风建设，提出“靠民主，让人民监督政府，使政府不敢有丝毫懈怠”的主张。改革开放之初，邓小平同志进一步强调，在改革开放中也不能放松反腐败斗争。世纪更替之初，江泽民同志提出开展反腐败斗争要坚持标本兼治，教育是基础，法制是保证，监督是关键，并且要将打击腐败犯罪和预防腐败犯罪结合起来， 从过去的侧重点打击为主的模式形成了现在的打防并举，标本兼治，重在治本的模式。十八大以来，党中央更加注重对惩治和预防腐败犯罪的查处力度。习近平总书记提出了”预防职务犯罪出生产力的“的著名论断。在此基础上，我党在总结以外经验的基础上加大对职务犯罪发生的原因、特点和规律进行摸索，总结反腐败斗争的经验，通过建立健全监督机制，加强对履职行为的监督，完善法律法规，使职务犯罪消灭在源头和萌芽状态。

（二）遏制和预防职务犯罪要依法治理

邓小平同志曾指出：“反对腐败，加强廉政建设，还是要靠法制，搞法制靠得住些”。江泽民和胡锦涛同志也多次强调廉政建设要依靠法制。 习近平总书记将全面依法治国提上了一个新的高度。从取得反腐败成功的国家和地区来看，其成功的一个重要的经验就是加强反腐败和职务犯罪预防的而立法建设，使得反腐败和职务犯罪预防工作步入一个法制化的轨道，依法治理，依法惩治。一方面，统一立法能够使政府和反腐败的主体机关更加明确自己的职权职责，另一方面，完善的立法也能够对于反腐败机关开展工作起到很好的指引作用。例如：规定具体的职权和工作程序，保证其开展工作的合法性和权威性；规定相应的法律后果，对于主管机关的不作为进行惩处，督促和促使执法机关的积极履职等。目前各地已经开展一些地方立法工作，这也为推动全国预防职务犯罪方面的立法进程积累了宝贵的经验。

（三）创新职务犯罪预防的机制体制

首先，要做到合理配置权力，完善权力约束机制，加强对公权力的分配和管控，防止权力过于集中而滋生腐败。对于一些人、财、物过于集中的部门和单位要创新和改革具体制度，防止“一把手”独断。

其次，要加强公权力的监督，不断完善监督机制，让权力在“阳光下运行”，从而提升权力运行的透明度，防止腐败。可以有针对性的运用市场机制来替代行政审批项目，通过市场竞争行为来监督权力运作，从而达到资源的合理配置，减少公权力对社会化行为的干预。

此外，还应当加快转变政府职能，通过精简机构、削减冗员以及改革某些行政机关的办事方法、创新体制机制来有效提升行政机构的办事效率，减少和预防腐败的滋生。可以说，科学有效的机制和体制，可以从某种程度上减少甚至杜绝权钱交易和腐败的产生。

注释：

谭雅颖.法治视域下惩治和预防腐败体系建设的研究.法制与社会.2015（11）.

徐峰.滁州市司法領域职务犯罪现状分析与对策研究.合肥工业大学硕士论文（2010）.

谭雅颖.法治视域下推进惩治和预防腐败体系建设的研究.法制与社会.2015（11）.

张淋.职务犯罪预防立法体系研究.人民论坛.2012（30）.

赵丽、呼旭光.职务犯罪的危害性与对策研究.中共山西省直机关党校学报.2010（6）.

励慧芳.反腐倡廉：从政治自觉到文化自觉——改革开放30年来中国共产党廉政观念的演进.浙江社会科学.2008（6）.