“厌讼”背后的制度反思

摘 要 诉讼是人们运用法律行使自己权利调处息争的一道有力防线。但据统计所得，当人们身陷囹圄首先想到的并不是用法维权，而是穷尽诉前的救济途径若仍不能保全自身才迫不得已走上“诉途”。为什么会出现如此窘境，我们除了责难传统文化对诉讼的阻碍因素，制度结构的缺陷也是不容忽视的问题。传统风气的改变不是一蹴而就之事，而制度对社会文化的反作用却相比文化转变带来的效用更加积极。于是在“厌讼”这个困境中我们致力于寻找制度的缺陷对阻碍诉讼带来的影响，分别从律师的费用、股东的代表诉讼和行政机构对私人诉讼的救济入手，来探讨“厌讼”背后的制度原因。

关键词 厌讼 制度 反思

作者简介：张楚溪，哈尔滨商业大学研究生院。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.140

一、对“厌讼”观念的再解读

长期以来，法律史学家普遍认为东方人具有“厌讼”的传统心理，并将其视为传统东方法律文化的一个显著特征。有学者指出，传统法律文化所指称的民间“厌讼”仅指百姓不愿意借助“官府”、“衙门”这些公权力量解决纠纷。我们不否认传统文化所描绘地对“无讼”“和为贵”的理想社会的美好愿景是“厌讼”社会心理的逻辑起点。但是，这种仅从文化因素入手考察“厌讼”现状的单一的文化决定论逻辑是有失偏颇的。更何况在明清时期，也曾出现过“好讼”之风盛行之时，尽管给予其依然是否定性评价，但仔细考究出现这种风气的根本原因在于明清时代诉讼制度开放，只要有打官司的资财，任何人都可以提起诉讼。所以，并不能简单的说东方人不喜欢用对簿公堂的方式处理纠纷。现代社会语境下的“厌讼”困境虽不能抹去传统文化对人们看待诉讼的固有影响，但是，在市场经济比较发达的背景之下造成“厌讼”的并非仅是文化因素，更多地或更起到关键作用的则是制度和社会机能对诉讼形成的阻碍，司法效能的不足供给和民众对司法公正的过高期待之间的不平衡。所以，此时“厌讼”并不表达鄙视诉讼之意，代之为“惧讼”和“恐讼”更能揭示其内涵实质。除此之外，还有学者认为，“厌讼”一词有其自身的缺陷，“非必要诉讼”是对“厌讼”一词的矫正。这里“非必要诉讼”是指在案件社会结构的影响下，争端当事人作出非诉讼争端解决机制的一种选择。 这种对“厌讼”较为宽泛的解读是有违大众对该词的普遍理解的，而且此种理解在学术界并没有达成共识。“厌讼”仍然应当限定在因公民提起、公权力参与并作出具有法律约束力的解决结果的范围内，是否展开正当的法律程序是其判定标准，故不能将其扩展至非正式解决机制的范畴。准确把握概念的内涵和其所指称的范围是有效研究的必要前提，下文则重点说明东方社会的民众在维护自己权利和参与社会治理互动关系中的较低积极性。

二、导致“厌讼”的传统思想及制度反思

对一项现状的考察必须从文化和制度结构两方面入手，谈文化旨在揭示问题出现的根源性，谈制度更重的任务在于合理的调试。传统的改变不是一蹴而就的，其明显的被动性于短期内看到问题的好转并无实效性，而制度结构的微调不仅能较文化转变更能收到效果，而且也能影响并带动文化的转向。

（一） 传统文化因素

1.“礼之用，和为贵”的儒学传统

孔子曰：“听讼，吾犹人也。必也，使无讼乎！”在传统国人看来，“讼是不吉祥的，应适可而止，健讼者必有凶象”。 如此可见，“无讼”“息讼”是统治者进行统治的祥和景象。自给自足的自然经济和由义理人情连接的社会结构是给人们造成这种可以无讼便可天下大同幻想的一种臆断。在自给自足的封建经济下，家庭构成了生产和生活的基本单位，极少量的商品交换无法滋生更多主体之间的利益纠葛，这就从封建的经济形式上没有给诉讼提供用武之地。而且，在这种经济形式下，孕育了中国独特的社会结构，司法行政合一、家国一体，没有独立的法院诉讼制度。人们更看重人情关系，如果用诉讼解决争议就要面临撕破固有的社会关系网所带来的负面评价，这种做法对长期限定在一定地域范围内生活的百姓来说不是一项明智之举。而他们更愿意接受的是那种能够以温和的方式，寄希望于居间调解人来调处各方的解决途径。秋菊的无奈正是对这种熟人社会人情关系的写照。

日本在近代和现代虽说继受了很多西方的法律因素，前后分别受德国法和美國法影响居多，但是传统的法律意识仍然在很多方面表现的非常明显。例如，传统的日本强调个人对群体的归属，讲究体系中的秩序和序列，这些都导致日本文化对个人权利的淡漠。“各就其位”的等级秩序观，川岛武宜将其称作“家族观念”。足以推知长期生活在家庭原理下的日本民众，自然养成对权威的服从和苦干精神。而且，在对待契约的问题上，日本明显较欧美人有巨大差异。为了预防纠纷发生，西方人力求契约条款的明确，但日本人则普遍认为过于细致的规定则是不信任对方的体现。所以，他们常在契约末尾赘述如此语句：若发生纠纷，契约当事人要根据信义和诚实的精神真诚对话，以期公平合理地解决。

2.民刑混淆、苛刑酷法的合力阻挠

中国古代，不见专门的司法审判制度，行政司法不分，众多民事案件也以用刑的方式解决。所以，在百姓的眼里，法即刑，二者并无差异。严苛的刑法制裁手段不能激发人们用法维权的热情。墨、劓、剕、宫、大辟五种残忍的刑罚制度，和审判过程中无故用刑的肆意的审判程序让百姓对法和“官府”、“衙门”产生畏惧和疏远。当然，这种情况在拥有现代法治理念的今天并不存在这样的问题。现代社会人们较之过去，采取正当途径捍卫自己权利的情形屡见不鲜。这得益于社会发展进步的同时人们权利意识观念的更新，也同时带来法治观念的人道主义考量。所以，过去的传统在对现今人们“厌讼”问题的影响上更多地还是一种根植于土壤内部的“讲信修睦”的人情文化因素。

（二） 制度反思

1.律师的报酬

诉讼的成本必然是涉诉当事人考虑的首要问题。高额的律师报酬和不合理的负担分配规则都会让很多本可以运用诉讼维权的当事人望而却步。关于律师报酬的败诉者负担方面，日本的范围比美国狭窄很多，既不存在美国那种基于政策理由以特殊法形式所承认的例外，也不存在美国那种基于陪审制的实现渠道。在成功报酬方面，日本的做法仅意味着败诉时支付相当于胜诉时的一半金额而已，这对于诉讼之提起并没有起到促进作用。 我国律师收费问题规定在《律师收费管理办法中》，原则做法是“谁请律师谁花钱”。其中法律、司法解释明确规定由败诉方承担胜诉方合理的律师费的例外做法被限定在有限的范围内。分别有如下几类案件：（1）法律援助案件；（2）著作权侵权案件；（3）商标侵权案件；（3）专利侵权案件；（5）不正当竞争案件；（6）合同纠纷中债权人行使撤销权诉讼案件；（7）担保权诉讼案件：（8）仲裁案件；除这些法律明确规定的之外，还有一类是双方合同中明确约定律师费用由败诉方承担的合同纠纷案件。至于所谓“成功报酬”更是不能在我国法中找到足迹。可见，比起美国，我国对律师报酬负担的规定毫无促动诉讼效用。

2.启动股东代表诉讼的运作动力

股东的代表诉讼是请求董事等履行对公司之责任的诉讼。早在20世纪80年代美国就争论股东能否按自己所持股份在已发行股份中所占的比率请求把该部分赔偿额直接支付给自己；而在日本，这种请求是绝对不被允许的，全部赔偿额都应当作为公司的利益。因此，股东即便胜诉，他所得到的经济利益仅限于因被告向公司支付赔偿而使原告所持有的股份增值而已。由此可见，在日本，原告的起诉不仅要付出自己的时间、精力和费用，有时还要被迫提供担保。胜诉时，可能要负担部分律师报酬；败诉时，不仅要负担诉讼费、律师费，可能还要对被告董事，甚至对公司负损害赔偿责任。这与美国相比，在日本提起股东代表诉讼的原告所受有的经济负担极为沉重。尚且不说启动股东代表诉讼对私人参与法之实现的促动作用，至少制度的设计不应给原告股东增加不应有的经济负担。而在日本，该项制度的设计也没有做到这一点。按照日本《商法》的规定，原告即便胜诉也只能向公司请求律师报酬范围内的相当额，原告调查等诉讼所需的其他费用仍由原告自己负担。在美国，因代表诉讼而有所得时，包括律师报酬在内的合理诉讼费用以及启动诉讼前的调查费用均可由被告支付给原告。在我国的情况和日本是一样的，完全没有在股东代表诉讼制度中激发原告股东积极行使权利的动力。

3.行政机构对私人诉讼的援助

在证据的收集方面，美国为了辅助私人或作为其代理人的律师收集证据，行政机关首先起诉，并将证据提交给法院，私人则利用该证据在其后起诉。行政机关对事实进行调查、通过诉讼等方式公布的证据，从效能上讲，是确保私人之赔偿请求有效性不可缺少的前提。并且美国这一制度的运用已渗透到更多领域。除了在证据收集方面的效力，行政机构还参与到私人诉讼中，也即“法院之友”制度。法院之友是欧美长期以来惯用的手段，其目的是请当事人以外的第三者提供于案件的解决有用的意见和资料，辅助法院对案件的审理。而在日本的司法实务中，看不到行政机构充当私人诉讼的排头兵。在日本的实体法上，也看不到把政府机构的胜诉用于初步证据效力的规定，而且在日本的法律体系下，根本不存在行政机构作为法院之友参与私人诉讼的制度。甚至在日本，行政机构非常介意参与到私人诉讼当中。在中国的做法与日本并无差异。这些都无疑增加了私人在诉讼中取得成功的难度。

“厌讼”并非一个纯主观的概念，它是由制度阻碍使得当事人无法用诉讼救济权益的一种客观无奈。我一直想要构建一个由制度反作用于文化，而进一步激发民众的权利意进而转变对我国民众普遍存在的权利意识淡薄的非议，当然，权利意识的淡薄的確是客观情况。在了解他国法律运作机制之后，我们能否也在本国制度上做以调整，当然这又涉及到法律移植的问题，这虽是一个需反复论证且极为复杂的过程，但是不做尝试和努力又怎么会等到法治春天的到来，我认为学术的意义在于启发思路，进而论证可行性，制度的反思就是法治春天的突破口。

注释：

宋四辈、王锦.中国古代非必要诉讼研究：厌讼观反思.湘潭大学学报（哲学社会科学版）.2010（6）.

张晋藩.中国法律的传统与近代转型.北京：法律出版社.2009.

在美国成功报酬的场合，律师与委托人事先签订合同，在败诉时不收取任何形式报酬，在胜诉时按诉讼所得金额的一定比率收取报酬。

参考文献：

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[4][日]川岛武宜.现代化与法.北京：中国政法大学出版社.2004.

[5]张福刚.“厌讼”文化与中国检察制度改革.湖南师范大学学报（哲学社会科学版）.2014（5）.

[6]余军.东方人“厌讼”吗？——对当代中国、日本低诉讼率现象的分析与思考.社会科学家.2000（83）.

[7]孙宁.从中国传统厌讼观看现代法治建设.安顺学院学报.2016（4）.