子女本位下的父母惩戒制度研究

马菱霞，王丽萍

(山东大学法学院，山东 济南 250100)

子女本位下的父母惩戒制度研究

马菱霞，王丽萍

(山东大学法学院，山东 济南 250100)

我国现行法律中规定了父母对于未成年子女抚养教育的权利与义务。实践中父母过度惩戒子女、伤害未成年人的现象屡见不鲜，这与法律的规定过于原则概括、父母惩戒制度的法律缺失有关。 在我国未来民法典的婚姻家庭编中，应当构建以子女权利救济为重要保障的父母惩戒制度，从权利行使原则、行使主体、行使方式，到权利滥用的救济等方面予以明确和细化，以切实保护未成年子女的健康成长。

子女本位；父母惩戒制度；权利滥用；法律责任

2015年4月，微博上发布的一名男童遭到殴打、背部伤痕累累的照片，曝光了“南京虐童案”*《审判铁锤能否为虐童画上句点》，http://finance.sina.com.cn/sf/zhuanti/2015/njnuetong.html。事件，引发公众的持续讨论。调查发现，受害人的养母殴打孩子是为了教育孩子、纠正其撒谎的不良行为。此案再次将父母惩戒行为引入公众的视线。虽然父母有权教育子女，但不意味着法律允许父母出于教育的目的对子女施加暴力。法律应当明确规范父母惩戒行为吗？父母实施惩戒行为的边界在哪？惩戒权与教育权是什么关系？滥施惩戒的法律责任是什么？未来民法典中应如何规范父母惩戒制度？这些都是编纂民法典婚姻家庭编不能回避的问题。

一、父母惩戒制度的历史发展

(一)源起及流变

父母惩戒制度经历了三个发展阶段，其源起及流变与亲子关系的发展一脉相承。在家族本位阶段，惩戒权可追溯至古罗马法上的家长权。家长是家族里的最高统治者，拥有极为广泛的支配范围，他的子女、孙子女、曾孙子女及其他直系卑亲属都受其支配*王丽萍：《亲子法研究》，北京：法律出版社，2004年版，第3、3～7页。。《十二铜表法》中规定：“家属终身在家长权的支配下，家长得监禁之，殴打之，使作苦役，甚至出卖或杀死之；纵使子孙担任了国家高级公职亦同。”*宇培峰：《“家长权”研究——中西法文化视野中的“家长权”》，中国政法大学博士学位论文，2011年。家长作为家族里最高权威者，有权裁判家族里的一切事务，家子的生杀予夺尽由家长掌握，家子只能绝对服从*王丽萍：《亲子法研究》，北京：法律出版社，2004年版，第3、3～7页。。《礼记·内则》所记载的“父母怒、不说，而挞之流血，不敢疾怨，起敬起孝”，描述的就是子女劝谏父母，让父母不悦而遭受鞭挞的情形，反映了我国古代父母对子女的惩戒行为。总之，家族本位阶段的惩戒权建立在子女对父母强烈的人身依附关系基础上，不存在权利边界，家长可对子女的一切行为予以惩戒，惩戒方式也没有太多限制，无法保障子女利益。

至近代，伴随着家族分产，亲子关系由家族本位向亲本位演变，惩戒权的行使主体也经历了由家长转变为父亲，再转变为父母双亲的变化。1804年《法国民法典》第372条规定了亲权的内容，父母对子女仍然具有支配、控制地位。1900年的《德国民法典》进一步肯定了子女的地位，虽然具有进步意义，但还是保留了家长对子女的特权，强调子女要服从父母*王丽萍：《亲子法研究》，北京：法律出版社，2004年版，第19～23、34页。。在这一阶段里，父母有权惩戒子女，法律也开始规范惩戒权的行使，主张适度行使，但没有明确规定适度的具体含义和标准。总体而言，与家族本位下的惩戒权相比，亲本位下的惩戒权初步形成了一定的权利边界。尽管这一时期父母不再拥有子女的生杀大权，但各国关于惩戒权的规定还比较模糊，不能充分保护子女利益。

自20世纪以来，随着人类向文明社会迈进，亲子关系由亲本位向子女本位发展，强调父母子女之间是平等关系，父母有照顾、抚养、教育子女的义务，在处理子女问题上应当以子女利益为最优。这一阶段的惩戒权逐渐与教育权、管教权紧密联系，在一些国家的法律中表现为父母对子女进行管理和教育的权利。在惩戒权的具体内容上也有了逐渐清晰的界定，主要表现为突出对子女利益的保护，强调父母只能在必要时出于教育的目的而行使惩戒权，不得滥用惩戒权，惩戒手段以合理为限，不得超出子女的承受能力范围。例如《德国民法典》第1631条规定：“父母不得采取侮辱子女人格的教育措施，特别是对于子女身体和精神上的虐待”*王丽萍：《亲子法研究》，北京：法律出版社，2004年版，第19～23、34页。。

(二)父母惩戒权的当代涵义

“惩戒”一词在英文中的常见表述有：disciplinary authority、physical chastisement、right of chastisement或者lawful chastisement，多数指父母对子女施以某种方式的惩罚，经常与corporal punishment(体罚) 联系在一起*Tort and Insurance law,Vol.18, edited by the European Centre of Tort and Insurance Law and Research Unit for European Centre of Tort Law of the Austrian Academy of Sciences.在此书中，上述表述皆出现过，甚至有时直接以corporal punishment予以替代。笔者认为二者还是有所不同的，下文阐述。。在中文里一般表述为 “惩戒”或“管教”。《辞海》中“惩戒”二字的意思是“惩治过错，警戒将来”*《辞海》，上海：上海辞书出版社，1989年版，第4190页。。可见，“惩”是手段，“戒”是目的，通过施以一定的惩处措施，达到纠正不当或过错行为的目的，杜绝再犯。

虽然 “惩戒”经常与“体罚”紧密联系在一起，甚至在个别英文文献中存在混用问题，但二者有所差别，不应混淆。从概念范围上看，惩戒的外延更为广泛。惩戒包括为了教育和纠偏的目的所施加的多种惩罚方式，不限于对身体的惩罚，还包括言辞惩罚、冷处理等手段；体罚仅指对身体上施加的惩罚，虽然事实上可能也造成对方心理上的痛苦，但体罚的对象是对方的身体，是让其身体上感到痛苦的一种惩罚方式。两者的内涵虽然相似，但不能等同。在很多国外立法例中明确禁止父母体罚子女，同时允许父母对子女进行惩戒。由此可见，惩戒与体罚不完全相同，不能混淆。

目前我国学者对于惩戒权的概念界定，主要从权利来源、权利内容、权利行使等方面入手，存在多种表述，称之为惩戒权、管教权或管束权。如余延满教授认为：“惩戒权，又称管束权，是基于保护教育权的权利，是指当未成年子女不服父母管教犯有劣迹时，法律赋予亲权人在必要范围内可对子女进行适当的惩戒，以教育子女改恶迁善。”*余延满：《亲属法原论》，北京：法律出版社，2007年版，第457页。杨立新教授指出：“管教权，是父母对于未成年子女必要时可予以必要管教的权利。它是基于教养、保护的人身照顾权，特别是基于教育权而产生的权利。”*杨立新：《家事法》，北京：法律出版社，2013年版，第252～253页。马忆南教授提出：“在法律允许的范围内，亲权人可采取说服教育、斥责等必要手段惩戒子女，对有严重不良行为的未成年子女，其父母应当采取措施严加管教。”*马忆南：《婚姻家庭继承法学》，北京：北京大学出版社，2007年版，第162页。

虽然惩戒权存在多种表述，但实质内涵是一样的，即父母(或者其他自然人监护人)为了未成年人健康成长的需要，于子女存在不良行为时，在法律规定的合理限度内施加必要惩戒的利他性权利。

(三)父母惩戒权的定位

父母惩戒权的定位涉及两个问题：惩戒权与亲权、教育权的关系问题以及惩戒权是否应当独立成权。关于惩戒权与亲权、教育权的关系问题，我国学者存在不同意见。有的学者认为，惩戒权是亲权的内容之一，如王利明教授*王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由》，北京：法律出版社，2005年版，第72～73页。。有的学者认为，惩戒权是教育权的一项内容。如于静认为，惩戒权是“包含在父母对未成年子女的教育权中的一项内容”*于静：《比较家庭法》，北京：人民出版社，2006年版，第169页。。从权利基础来看，惩戒权是亲权的内容之一。根据传统民法理论，惩戒权源自父母对未成年子女的人身照顾权。因此，在建立亲权制度的国家，惩戒权一般是作为亲权的一项独立内容。从权利内容看，惩戒权与教育权密不可分，二者是表与里、手段与目的的关系。惩戒行为只是手段和工具，行使惩戒权的最终目的是教育未成年子女。因此，在我国未来民法典婚姻家庭编中，父母对于未成年子女的惩戒应作为教育权的内容之一，强调权利行使的利他性，明确合理惩戒的界限以及惩戒过限的法律后果。

对于惩戒权是否单独成权问题，我国学者存在肯定说和否定说。主张单独规定惩戒权的学者认为，父母惩戒行为在我国普遍存在，由于缺乏明确的法律规范，导致滥用惩戒权的现象时有发生。只有明确惩戒权的行使方式、范围及法律责任，才能有效规范父母惩戒行为，切实保护子女利益*汤建华：《我国当前家长惩戒权的立法思考》，《长春工业大学学报(社会科学版)》 2014年第6期；薛润莹：《父母惩戒权若干法律问题研究》，《法制视点》2014年第4期。。反对惩戒权单独成权的学者则认为，单独成权有可能导致父母借权利之名，肆无忌惮实施惩戒，事实上鼓励父母滥施惩戒，不利于未成年子女的利益保护。惩戒权的立法目的在于“限权”而非“赋权”，关键不在于是否单独成权，而在于对具体行为予以规范*李松晓：《子女利益最大化原则视角下的惩戒权重构——对中国亲子法中惩戒权问题的思考》，《黑龙江社会科学》2014年第4期。。笔者赞同惩戒权单独成权的观点，认为单独成权会鼓励父母滥施惩戒的观点说服力不强。因为单独成权的目的在于，明确权利的行使界限和法律责任，是给父母以引导和警示作用，让父母明白惩戒子女时的可为与不可为，以及滥用惩戒权会承担怎样的法律后果。现行法律没有明确规定惩戒权，更不存在单独成权的法律规定，但也无法有效制止父母滥用惩戒的行为，甚至造成严重后果。可见，单独成权造成父母滥施惩戒的观点说服力不强。

在明确承认惩戒权的同时，应当明确惩戒权的义务权属性。明确权利属性是规范权利行使的逻辑基础。学界关于惩戒权的属性存在争议，有的学者认为惩戒权是一种权利*陈群峰：《对亲权制度的否定与解析》，《甘肃理论学刊》2009年第6期。，有的学者认为惩戒权属于义务*姜虹：《试论亲权的义务性》，《中华女子学院学报》2001年第3期。，还有的学者认为惩戒权实为义务权。在笔者看来，父母惩戒权属于义务权的观点更为合理。认为惩戒权仅属于权利或者义务的观点过于片面，没有看到权利属性的双面性。从权利的取得来看，父母惩戒权是基于父母与未成年子女之间的身份关系而获得的，惩戒权属于父母权利是强调权利取得的资格。从权利的内容来看，教育未成年子女本身，既是父母的权利，也是父母的义务。惩戒权行使的目的是教育子女，是把子女的利益放在首位而非推重父母的利益，这也说明惩戒权在内容上更强调父母的责任属性。因此，父母惩戒权具有权利义务相统一的属性，这与监护具有权利义务相统一的属性具有一致性。

二、父母惩戒制度的域外法考察

(一)父母惩戒权的法律定位

一个国家的法律对于父母惩戒权的态度与该国的历史文化传统、法律价值观念等紧密相关，这些观念随着时代的发展而变化。各国就是否允许父母惩戒子女一直存在争议。从法国、德国、意大利、西班牙、荷兰、比利时、捷克、日本、英国、美国和澳大利亚的相关法律看，大多数国家承认父母作为监护人或亲权人具有惩戒其子女的权利，并且对父母行使权利的具体方式和限度作出了必要限制。即使不承认父母惩戒权的国家，也在其法律中予以明示，不存在模糊地带。囿于篇幅，本文选取具有代表性的国家进行说明。

承认父母惩戒权的国家主要有：英国、法国、德国、西班牙、荷兰、日本、美国等。上述国家一般首先规定父母有权惩戒子女，然后明确规定了父母惩戒子女可采取的方式与不得采取的方式，最后针对父母滥施惩戒的行为，从刑法和民法角度进行规制。例如，西班牙民法典第154条规定父母享有“更正权”(right of correction)。更正权被认为与父母责任中的教育目的相关，因此只能在给子女以合理教育时行使才是合法的。惩戒行为要符合比例原则，当父母行为过限时会承担相应的刑事责任，这被写入西班牙1973年刑法典第420条。目前，西班牙法学界的主流观点是：父母对孩子造成伤害或经常性的粗暴的惩戒行为是不合法的，应当废除一切暴力形式的惩戒，仅允许父母为教育子女偶尔实施不会引起任何身体伤害的惩戒*Tort and Insurance law,Vol.18, edited by the European Centre of Tort and Insurance Law and Research Unit for European Centre of Tort Law of the Austrian Academy of Sciences,PP.229～230、122、8、90～91.。又如，德国法律允许父母对子女的严重错误行为进行轻微体罚，要求：一是必须出于教育的目的而不是报复，二是以轻微为限。德国法律在2000年阐明了任何形式的体罚都是不允许的，事实上废除了体罚*Tort and Insurance law,Vol.18, edited by the European Centre of Tort and Insurance Law and Research Unit for European Centre of Tort Law of the Austrian Academy of Sciences,PP.229～230、122、8、90～91.。再如，日本民法典第822条第1款规定，在合理限度内亲权人可以自行惩戒子女或者经过家庭法院的许可将其送至指定惩戒场所*梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由》，北京：法律出版社，2013年版，第263、262页。。还有，2004年《英国儿童保护法(修正案)》第5条第3款规定，任何对儿童造成“身体上实质伤害”的行为都不得使用教育惩戒作为抗辩，并废除了允许父母使用藤条殴打孩子的规定，代之以“温和惩戒”行为*《英新法案规定父母对子女体罚过重将面临监禁》， http://news.sina.com.cn/s/2005-01-17/15075575824.shtml 。。

不承认父母惩戒权的国家以澳大利亚为代表。澳大利亚民法典第146条a款明确规定，父母对孩子没有惩戒权，父母对孩子使用任何暴力或施加身体或精神上的痛苦都是不合法的。但是澳大利亚承认教师拥有惩戒权，允许教师以教育为目的，实施手段合理的惩戒措施*Tort and Insurance law,Vol.18, edited by the European Centre of Tort and Insurance Law and Research Unit for European Centre of Tort Law of the Austrian Academy of Sciences,PP.229～230、122、8、90～91.。

(二)父母惩戒权的行使标准及限度

在承认父母惩戒权的国家，其法律都对惩戒权的行使从必要性与合理性两方面进行限制。必要性方面的限制在域外法中一般表述为“于必要范围内”、“……是必要的”等。例如，法国法律认为，尽管惩戒是一项传统权利，已不符合当今社会的道德标准，但允许父母以及教师在教养子女过程中享有约束权，条件是惩罚必须是“合适且必要的”；我国台湾地区“民法”第1085条规定：“父母得于必要范围内惩戒子女”*梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由》，北京：法律出版社，2013年版，第263、262页。。必要性方面的限制内容可以归纳为三个方面：一是父母行使惩戒权的目的是教育子女，而非满足父母个人之欲。二是惩戒权仅在子女行为严重不当，需要对其严厉管教时行使。三是只有相对温和的教育措施效果甚微时，才能采取更严厉的惩戒措施。合理性方面的限制是通过父母的实际行为予以衡量，指惩戒目的与惩戒措施要符合比例原则，具体包括考量惩戒措施的内容、持续时间、措施本身及其对孩子的影响；惩戒行为的强度是否与孩子的年龄、个性和身体特质相适应。此外，相关法律都强调，惩戒措施在任何时候都不得使孩子遭受暴力伤害或侵犯其作为人的尊严。惩戒权的合理性限制在法律中一般表述为“父母不得采取……的措施”、“父母可以施加的行为是……”、“父母有权采取合理的……”、“父母偶尔可以采取……”等。例如，法国法律允许父母“可以对年幼子女施以轻柔的掌击”*Tort and Insurance law,Vol.18, edited by the European Centre of Tort and Insurance Law and Research Unit for European Centre of Tort Law of the Austrian Academy of Sciences,PP.229～230、122、8、90～91.；德国法律规定父母至多只能轻轻击打孩子的手心，并且不能对孩子造成持续性伤害*Tort and Insurance law,Vol.18, edited by the European Centre of Tort and Insurance Law and Research Unit for European Centre of Tort Law of the Austrian Academy of Sciences，P122、90、144.；英国法律规定允许父母施加“温和惩戒”，即惩戒不得留下疤痕或导致身体红肿*《英新法案规定父母对子女体罚过重将面临监禁》， http://news.sina.com.cn/s/2005-01-17/15075575824.shtml。；荷兰法院则在个案中区分父母偶尔掌掴子女的行为与频繁长期殴打子女的行为，在判断父母行为是否合理时，法官会给亲权留出一定空间。由此可见，合理性方面的限制内容可归纳为：行使惩戒权的手段应当与子女的年龄、身体状况、心理素质相适应，行使惩戒权应当是偶尔为之而非长期、频繁的教育措施，不得采取暴力伤害、侮辱等严重损害子女身心健康的惩戒措施。

(三)父母滥用惩戒权的法律后果

针对父母滥用惩戒权给孩子造成身心伤害的行为，多数国家都从刑法和民法角度规定父母的法律责任。父母应当承担的刑事责任，一般在刑法典中设置单独条款予以明确。关于民事责任，有的国家在民法典中特别规定，有的国家未作特别规定，而是适用侵权法、婚姻家庭法的一般规则。

父母滥用惩戒权可能触犯的刑法罪名包括过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、虐待罪、故意伤害罪、故意杀人罪等。各国刑法的具体规定各有不同，一般是处以年限不等的监禁。例如，英国法律规定如果父母惩戒过重，对子女造成了实质伤害，将面临最多5年的监禁*《英新法案规定父母对子女体罚过重将面临监禁》， http://news.sina.com.cn/s/2005-01-17/15075575824.shtml。。

父母滥用惩戒权要承担的民事责任主要包括：侵权责任、损害赔偿责任以及丧失监护权或亲权。就侵权责任而言，各国的规定有所不同。例如，法国法律没有就父母侵害子女的行为作特别规定，适用侵权法一般规则。父母侵权等同于第三方侵权,子女可就其受到的损害向父母提起侵权之诉，主张损害赔偿，而父母则承担相应责任*Tort and Insurance law,Vol.18, edited by the European Centre of Tort and Insurance Law and Research Unit for European Centre of Tort Law of the Austrian Academy of Sciences，P122、90、144.。在美国，由于各州对侵权豁免原则持不同态度，司法实践中有不同做法。在完全认同侵权豁免原则的州，法院倾向于不对父母管教子女的行为进行干涉；在完全废除侵权豁免原则的州，法院以“理性父母”的判断标准来应对子女对父母的侵权之诉*高婷：《惩戒权问题研究》，烟台大学硕士学位论文，2011年。。就撤销父母监护权而言，各国规定大致相同，列举了父母严重侵害子女的行为，规定民事法院撤销父母监护权或亲权的情形。例如，意大利民法典第330条和刑法典第34条都规定，父母滥用惩戒权而对子女造成严重伤害或虐待的，将被撤销监护权*Tort and Insurance law,Vol.18, edited by the European Centre of Tort and Insurance Law and Research Unit for European Centre of Tort Law of the Austrian Academy of Sciences，P122、90、144.。

三、我国法律的相关规定及面临的挑战

(一)现行法律中的相关规定

惩戒权在我国现行法律中没有明确规定，但在一些法律条文中有迹可循。我国《宪法》第49条规定：“父母有抚养和教育未成年子女的义务。”《未成年人保护法》第7条第3款规定：“父母或者其他监护人应当履行下列义务：教育、引导未成年人养成良好的思想品德、行为习惯，增强其自我保护意识。”第5款规定：“了解未成年人的心理状况和行为习惯，预防和制止其吸烟、饮酒、旷课、沉迷网络等不良行为。”第11条规定：“父母或其他监护人应当以适当的方法教育、影响未成年人”。《教育法》第49条规定：“未成年人的父母或其他监护人应当配合学校及其他教育机构，对未成年子女或其他被监护人进行教育。”《预防未成年人犯罪法》第 35条规定：“对有本法规定严重不良行为的未成年人，其父母或者其他监护人和学校应当相互配合，采取措施严加管教，也可以送工读学校进行矫治和接受教育。”《婚姻法》第23条规定：“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。”

由上可知，涉及父母惩戒行为的规定比较粗疏，主要表现在：语言表述主要采用主观性、宣誓性用语，缺少底线性条款，例如“……严加管教”或者“以适当的方法教育……”这种表述，何为“严”，何为“适当”，都是主观性较强的用语，各人判断会相差很大。因此在保留行为人自由选择空间的同时，应当设置底线性条款，明确父母行使惩戒权所不得实施的行为。对此，域外立法例已经提供了有益的经验。此外，《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》所列举的父母管教子女的情形(子女打架斗殴、聚众赌博等)比较狭隘，实际生活中父母惩戒子女多是因为不完成作业、考试成绩不理想、调皮贪玩儿等，因此父母行使惩戒权的情形不限于子女有不良或严重不良行为，还应当包括子女存在不符合道德规范及不利于其健康成长的行为。

(二)面临的挑战

关于父母惩戒未成年子女的问题，目前面临巨大挑战。由于相关法律制度不健全，父母惩戒子女的行为缺乏指引，实践中存在“过”和“不及”两种极端：一种是滥施惩戒，以教育之名行过度惩戒甚至虐待之实，另一种则是不敢惩戒，难以对未成年子女的严重偏差行为进行教育。

上述两种极端现象，更为普遍和典型的是“过”——滥施惩戒行为。其深层原因在于现行法律关于父母惩戒权的模糊态度，导致父母难以正确认识惩戒行为。法律规定父母对子女享有教育权，是否意味着法律允许父母惩戒子女？法律不明，事实上就默许、纵容了父母过度惩戒、伤害子女的行为。从现有资料来看，我国父母过度惩戒子女，甚至构成家庭暴力的问题突出。在认识层面，父母普遍存在使用打骂方式教育子女的观念；在行为层面，父母对子女的惩戒行为存在过度和滥用的问题。2014年《广州市反家庭暴力情况研究调查报告》显示，认为父母打骂孩子是正常教育手段的受访者超过了60%，仅有37.5%的人认为父母打孩子属于家庭暴力行为*陈香：《家长惩戒权的刑法边界探析》，西南政法大学硕士学位论文，2015年。。早在2003年，凤尔翠等学者就对管教儿童中的责打行为进行过调查。在被调查的安徽某农村地区的1884户家庭共2363名1—14岁儿童中，有930名儿童在近一个月内遭受过责打，比例高达 39.3%；其中一个月内受责打3次以上并且身体出现淤青、红肿、出血或更严重情形的占3.3%。儿童受责打的原因主要是学习问题以及淘气、不听话，父母一般是用手或者棍棒殴打孩子的头部和臀部*凤尔翠等：《农村儿童责打的频度和强度及其影响因素分析》，《中国儿童保健杂志》2003年第6期。。2005年，中国青少年研究中心进行的“中小学生人身伤害基本情况调查”结果表明：从未被家长打过的孩子占39.1%，经常在家里被家长打的占3.5%，偶尔被打的占被调查者的57.3%*陈香：《家长惩戒权的刑法边界探析》，西南政法大学硕士学位论文，2015年。。根据《中国儿童福利政策报告2011》，家长最普遍使用的惩戒方式就是殴打和责骂，多数子女都遭到过父母的打骂，其中构成虐待的打骂行为占5%以上。从2012年温州“狼爸”惩罚6岁的女儿跑步6小时致死事件，到2016年11岁女孩儿因夜不归宿被父亲抽打致死事件，都凸显了父母过度惩戒和滥用惩戒的问题。

事实上，父母子女关系中往往父母是主导，未成年子女处于被动地位，父母的惩戒行为会对子女的身体或精神产生一定的不利影响。因此，民法典编纂中，应当回应现实的呼声，谨慎地对待父母惩戒权，从权利行使前提、行使方式、权利滥用的后果等方面建立完整的父母惩戒制度，规范人们以正确的方式引导未成年子女健康成长。可以说，重构父母惩戒制度，从权利行使到权利救济，构建一个完整的制度运行机制，是目前亟待解决的问题。

四、重构父母惩戒制度的思考

重构父母惩戒制度应当以规范惩戒行为为逻辑起点，以完善权利救济为重要保障。规范惩戒行为，首先应当确定父母惩戒权的行使原则，明确权利行使主体、规范权利行使方式、限定权利行使范围，通过细化惩戒行为来防止权利滥用。完善权利救济，关键是落实权利滥用的法律责任，惩罚滥用权利人，震慑潜在的滥用惩戒权人，以保障受侵害的子女得到及时、有效的救济。

(一)确定权利行使原则

在“子女本位”的当下，子女利益最大化是处理子女事务的基本原则。父母惩戒权的行使必须具有利他性，必须以子女利益最大化作为原则和根本出发点。

(二)明确权利行使主体及相对人

关于父母惩戒权的权利主体范围，学界有不同认识*如张淑兰认为只有具有血缘关系的生父母才能行使惩戒权；高婷认为父母应当包括生父母、养父母以及形成抚养关系的继父母；付海涛认为由于我国不区分监护与亲权制度，监护人也有教育未成年人的职责，因此也可以行使惩戒权；陈香则将“父母惩戒权“解释为”家长惩戒权”，认为未成年人的父母、祖父母、外祖父母及成年同胞兄姐均享有惩戒权。。考虑到我国目前采用统一监护制度，应把父母惩戒权的权利行使主体限定为生父母、养父母、继父母或其他监护权人。《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《教育法》都规定可以实施惩戒行为的主体是“父母或其他监护人”。

关于权利行使相对人，应是未成年子女(或者未成年人)，具体包括亲生子女、养子女以及形成抚养关系、共同生活的继子女。我们不赞成婚生子女与非婚生子女的分法，不应以父母是否存在婚姻关系而将子女区别对待，应当统称为“亲生子女”。

(三)规范权利行使方式

现有资料表明，我国父母多数采用打和骂的方式惩戒子女。其实，惩戒方式是多样的，法律可以采用不完全列举的方法规范惩戒方式，父母可以针对不同情况，以必要性与合理性为前提，对于未成年子女的不良行为进行言辞斥责和行为惩戒。无论采取何种惩戒方式，都应当坚持子女利益最大化，不能超过合理的限度，不得虐待子女，不得损害子女的人格尊严。

(四)建立撤销父母(或监护人)资格制度

未来民法典婚姻家庭编中，应当建立撤销父母(或监护人)资格制度，明确规定在哪些情形下、由哪些主体提起撤销父母(或监护人)资格诉讼，父母(或监护人)资格被撤销后未成年人临时监护问题，父母(或监护人)资格被撤销后在哪些情形下可以恢复以及请求的程序等。应当特别注意的是，被撤销监护人资格的父母，对于未成年子女的抚养义务并不因此而受到影响，他们仍然负有支付未成年子女抚养费的义务。

(五)依法处理监护侵权案件

对于父母(或其他监护人)性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害未成年人，教唆、利用未成年人实施违法犯罪行为，胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨，以及不履行监护职责，严重危害未成年人身心健康等行为，应依法追究行为人的法律责任。父母(或其他监护人)的行为构成违反治安管理行为的，公安机关应当依法给予治安管理处罚，情节特别轻微不予治安管理处罚的，应当给予批评教育并通报当地村(居)民委员会。父母(或其他监护人)的行为构成虐待罪的，公安机关应当告知未成年人及其近亲属有权告诉或者代为告诉，并通报所在地同级人民检察院，依法追究行为人的刑事责任。

[责任编辑:魏 磊]

马菱霞，女，山东大学法学院博士生，研究方向为民商法学；王丽萍，女，山东大学法学院教授、博士生导师，研究方向为民商法学。

D923.9；D921

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1002-3909(2017)02-0143-07