“礼”与“法”之间：试论两宋士大夫的法律观念

白 贤

目前，关于两宋士大夫的法律观念，史学及法史学界存在不同的认识。何忠礼先生指出：由于“重儒轻法的传统思想”“受人情关系和封建伦理道德的束缚”以及“提倡忠恕、以‘弛刑’为贵的陈腐观念”，使得宋代士大夫“法制观念淡薄”。①何忠礼：《略论宋代士大夫的法制观念》，《浙江学刊》1996年第1期。而陈景良先生则认为，两宋士大夫“工吏事、晓法律”，具有“批判实用的精神”和“重视权利诉讼”的观念，“展现了宋代法律文化实用向上、保护社会个体成员合法权益的时代个性”。②陈景良：《试论宋代士大夫的法律观念》，《法学研究》1998年第4期。在陈先生主编的权威法史著作《中国法制通史》（宋代卷）中，他又重点阐述了这一观点，可视为目前法史学界的主流看法。③参见陈景良主编：《中国法制通史》第5卷第1章“士大夫的法律思想”部分，法律出版社，1999年，第52-74页。由于两宋士大夫是一个极为复杂的社会群体，何、陈二先生关于其法制（法律）观念的论断均有历史依据与客观存在。但笔者同时以为，所谓法律观念往往深植于一个国家和民族的文化传统之中，以类似“优劣”“高低”式的判断极有可能将复杂的历史面相简单化。以下不揣浅陋，以“礼”与“法”的关系为视角，从礼法观、立法观以及司法观等几个方面入手，对两宋士大夫的法律观念试作探究，以期丰富对宋代法制史以及中国古代法律文化的认识。

一、礼法观：“礼者，圣人之法制也”

梁治平先生在论及法的内涵时说：民族法与民族语言同是民族历史文化的产物，具有特定历史文化的鲜明性格。因此，中国历史上的“法”至少要作两方面的理解：一是文字学、语言学上的一个字、词，其次是我们称之为“法”的那种社会现象。作为字、词的“法”与作为社会现象的“法”密不可分。历史决定着观念，观念又左右着历史。④梁治平：《“法”辨》，《中国社会科学》1986年第4期。对此笔者深以为然。因此，我们需对“什么是法”加以语言和文化两个层面的考察。

（一）语源意义上的“法”

法的古体写作“灋”，据《说文·灋部》：“灋，刑也，平之如水，从水。”有论者据此认为古代之法在语源上兼有公平、正义之意。蔡枢衡先生则认为“平之如水”乃是“后世浅人所妄增”，因为把罪者置于水上，随流漂去，类同驱逐，是为古时很重的一种刑罚。⑤蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社，1983年，第170页。又《尔雅·释典义》云：“法，逼也。”可见法还有强制服从之意。再如《管子·心术》：“杀戮禁诛之谓法。”《盐铁论·诏圣》：“法者，刑罚也，所以禁强暴也。”说的都是此种含义。至于与此同义或相似的称谓如刑、律、令、格、式、诏、敕、例等，均含有强制、规范之意，可泛称为“法”“法令”“律”“律法”“刑法”“国法”，等等。

宋代此种意义上“法”的称谓以“律”“刑”“刑法”等居多。如《宋大诏令集》中的《令幕职州县官习读法书知通幕职州县官秩满试法书诏》：“夫刑法者，理国之准绳，御世之衔勒。重轻无失，则四时之风雨弗迷。出入有差，则兆人之手足何措。”又如北宋名臣宋祁所云：“臣闻刑法者非由天降，非从地出，直以圣人因世制宜而为之中也。故前王所是著为律，后主所是疏为命，大者甲兵铁质，次乃鞭扑流宥，期在禁乱惩恶，辅德养善，防情之大宝，经国之善物而已。”①宋祁：《议刑篇上》，曾枣庄、刘琳主编：《全宋文》（第23册）卷四八八，上海辞书出版社，2006年，第209页。再如“明法科”“试刑法”“以刑弼教”中的用法，均同此类。

（二）文化意义上的“法”

从历史文化的发展而言，众所周知，中国古代的法经历了一个“法律儒家化”的过程，通常也被称作“以礼入法，礼、法结合”。所谓“礼”，是指儒家的伦理规范和行为方式。所谓“法”，则指国家所订立颁布的律典和条例。礼、法本来分属道德与法律范畴，有其自身之运行逻辑。以礼入法、礼法不分，必然导致内在矛盾的发生，从而使执法者陷入两难之境，如古代司法中屡屡出现的容隐、复仇问题之争论，均是礼、法冲突的结果。但同属维护社会秩序的手段，二者又有根本上的相通之处。即所谓“礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后”，②班固：《汉书》卷四八《贾谊传》，中华书局，1962年，第2252页。“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也”。③范晔：《后汉书》卷四六《陈宠传》，中华书局，1965年，第1554页。但在儒家士大夫看来，在礼、法关系上，礼高于法。因为“礼者，天地之序也”，④郑玄注，孔颖达疏：《礼记注疏》卷三七，中华书局，1980年，第1530页。乃是“法之大分，类之纲纪”。⑤王先谦：《荀子集解》卷一，中华书局，1988年，第12页。随着汉代以来的“以儒治国”及隋唐科举“经义取士”的推行，使法的地位越来越屈从于礼，形成所谓“德主刑辅”的态势。甚至可以说，中国古代的法律从本质而言成为了一种“礼法”。⑥梁治平：《法辨》，广西师范大学出版社，2015年，第31页。

在以儒家“道统”自居、以“天下为己任”的两宋士大夫看来，儒家礼法更是万古不变的至高法则，是国家治乱兴衰的根本所在。如司马光在《资治通鉴》开篇表明自己的政治主张时说：“臣闻天子之职莫大于礼，礼莫大于分，分莫大于名。何谓礼？纪纲是也；何谓分？君臣是也；何谓名？公、侯、卿、大夫是也。”司马光不但认为“国家之治乱，本于礼”，⑦司马光：《谨习疏》，《司马光奏议》卷七，山西人民出版社，1986年，第78页。甚至将礼视为决定人生死的原则，即所谓“人有礼则生，无礼则死”。⑧司马光：《答范景仁养生及乐书》，李之亮笺注：《司马温公集编年笺注》（第5册）卷六二，巴蜀书社，2009年，第59页。按，司马光文中曰：“《记》曰：‘人有礼则生，无礼则死。’”但考之《礼记·曲礼》，原作：“人有礼则安，无礼则危。”作为理学集大成者的朱熹口中所言“天理”，实则也是儒家之“礼法”而已。他说：“礼者，天理之节文，人事之仪则。”⑨朱熹：《论语集注》卷一《学而》，《朱子全书》（第6册），第72页。“盖三纲五常，天理民彝之大节，而治道之本根也”，⑩朱熹：《晦庵集》卷一四《戊申延和奏札》，《朱子全书》（第20册），第656页。“天理只是仁、义、礼、智之总名，仁、义、礼、智便是天理之件数”，⑪朱熹：《晦庵集》卷四〇《答何叔京》，《朱子全书》（第22册），第1838页。“礼字、法字实理字，日月寒暑、往来屈伸之常理，事物当然之理”。⑫朱熹：《晦庵集》卷四八《答吕子约》，《朱子全书》（第22册），第2242页。违背了儒家的三纲五常则是罪大恶极、天理不容，即“废三纲五常，这一事已是极大罪名”。⑬朱熹：《朱子语类》卷一二六《释氏》，《朱子全书》（第18册），第3932页。因此，在司法实践中，朱熹主张：“凡有狱讼，必先论其尊卑上下、长幼亲疏之分，而后听其曲直之辞，凡以下犯上、以卑凌尊者，虽直不右，其不直者罪加凡人之坐。”⑭朱熹：《晦庵集》卷一四《戊申延和奏札》，《朱子全书》（第 20册），第657页。

需要强调的是，将儒家“天理”视为最高法律准则是两宋士大夫的普遍做法。即使被认为“行申、韩之术”的王安石也认为：“刑名法制非治之本，是为吏事，非主道也。……盖精神之运，心术之化，使人自然迁善远罪者，主道也。……而每事专仰法制，固有所不及也。”①李焘：《续资治通鉴长编》卷二三〇，中华书局，1979年，第5590页。南宋陈亮虽倡导“王、霸并行”，但依然认为“仁义孝悌所以率先天下”。②陈亮：《陈亮集》卷一一《廷对》，中华书局，1987年，第116页。

行文至此，我们不难发现：在两宋士大夫眼中，法有“礼法”和“国法”之分。礼法乃是天下之理、根本之法；而所谓国法（或曰刑法、律法）上承法家、依律为断、以刑立威，深为士大夫所不齿。③如司马光认为：“文法俗吏之所事，岂明君贤相所当留意耶？”见司马光：《应诏论体要》，《宋文鉴》卷四九，齐治平点校，中华书局，1992年，第753页。柳开也说：“夫法者，为治之末者，乱世之事也。皇者用道德，帝者用仁义，王者用礼乐，霸者用忠信。亡者不能用道德、仁义、礼乐、忠信，即复取法以制其衰坏焉。将用之峻，则民叛而生逆；将用之缓，则民奸而起贼，俱为败覆之道也，圣帝明王不取也，圣帝明王不用法以为政也。……且执法者，为贱吏之役也。”见柳开：《请家兄明法改科书》，曾枣庄、刘琳主编：《全宋文》（第6册），第315-316页。虽然以礼入法的法律儒家化运动使礼、法关系日益密切且相互为用，但礼绝不等同于法。甚至礼、法的融合还会给一些“唯礼是从”的士大夫带来危机感，这是由两宋士大夫的政治文化属性决定的。因为在他们看来，治国当以儒家礼仪教化为主，“国法”自然要处于“礼法”之下。此种看法在南宋名公真德秀口中可得到印证，他在《谕州县官僚》中说：“是非之不可易者，天理也；轻重之不可逾者，国法也。”④《名公书判清明集》卷一《谕州县官僚》，中华书局，1987年，第6页。可见判断是非的“天理”（礼法）是置于权衡轻重的“国法”之上的。甚至还有人对这种天子所制的“国法”提出了质疑，因为“天子制法者也，故先所私，而后法则无嫌也。诸侯从上者也，故先定法而后行其私”。⑤张耒：《张耒集》卷三六《礼论三》，中华书局，1999年，第600页。窃以为，明确了这一点，即法的“礼法”与“国法”之别，那么两宋士大夫依赖法律又鄙视法律，认为“法制立，然后万事有经”却说“执法者，俗吏者贱役”，明知“律义甚明”偏要“曲法妄断”甚至公然“对抗圣裁”，等等，这些看似矛盾的现象便有了一个较为合理的解释。

二、立法观：“法制立，然后万事有经”

儒家思想是一种有着“秩序情结”的理论，⑥参见张德胜：《儒家伦理与社会秩序——社会学的诠释》，上海人民出版社，2008年。以儒家“礼法”为灵魂的中国古代法律自然也就以维护儒家的伦理秩序为旨归。

（一）儒家礼法主导下的秩序观

儒家之礼的主要作用在于“别贵贱”“序尊卑”，从而确立以“亲亲、尊尊”为基础的宗法等级制度。随着法律儒家化的进程，这种等级被不断制度化、体系化，最终以法律的形式得以确立。在此儒家化的法律体系中，处处体现着“名位不同、礼亦异数”的规定。如在国家层面，居于最高等级的皇帝以“君权神授”“代天行命”的名义凌驾于任何法律之上，可以根据需要制定或更改法律，甚至直接“以制敕断罪”。皇帝之下，庞大的官僚集团在触犯法律时也可因特殊的身份而减免刑罚。在家族层面，子女在遭到父母责罚时，无论对错与否，均需坦然接受。法律甚至规定：如果子女因“违反教令”被父母杀死，也可免罪。⑦如元律规定：“诸父有故殴其子女邂逅致死者免罪。”明清法律也规定：“子女违反教令而依法处决，邂逅致死者无罪。”（《元史》卷一〇五《刑法四·诉讼》；《大明律》卷二五《刑律·诉讼》“干名犯义”条；《大清律例》卷三〇《刑律·诉讼》“干名犯义”条）但如果子孙杀害父母，法律则不分故杀或是误杀，均属罪大恶极，要处以最残酷之刑罚。在所有罪行当中，“谋反”位居“十恶”之首，为“常赦所不原”，也是因为破坏了以“王者”为中心的礼法秩序所致。⑧参见甘怀真：《从唐律反逆罪看君臣关系的法制化》，收氏著：《皇权、礼仪与经典诠释：中国古代政治史研究》，华东师范大学出版社，2008年。又见徐燕斌：《礼治模式下中国传统法律的秩序观——以唐律中侵害皇权罪为中心》，《北方论丛》2009年第4期。

可见，在这种“礼法”秩序中，所谓的公平、正义也许并不重要，重要的是维持由“礼”所构建起的封建等级与伦理纲常。虽然维护社会秩序乃是古今中外所有法律的通例，但如此一以贯之的“以维护不平等的社会关系为特征的”的“法”还是不多见的。⑨张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社，2009年，第51页。

（二）两宋士大夫对法的功用之认识

两宋士大夫普遍认为，唐末五代的战乱是因为君臣失序、礼法败坏所致，故而格外重视儒家礼法在维护社会秩序中的作用。如范祖禹在总结唐代教训时说：“昔三代之君，莫不修身齐家以正天下，而唐之人主起兵而诛其亲者，谓之‘定内难’；逼父而夺其位者，谓之‘受内禅’。此其闺门无法不足以正天下，乱之大者也。”①范祖禹：《唐鉴》卷二四，商务印书馆，1937年，第217页。南宋的真德秀也劝诫理宗说：“唐太宗英主也，然于事亲友兄弟一有惭德，三百年之家法，遂不复正。”②真德秀：《西山先生真文忠公文集》卷一八，商务印书馆，1937年，第301页。在两宋士大夫看来，要维护这种建立在伦理纲常之上的社会秩序，不惟要依靠国家之“国法”，更需仰仗儒家之“礼法”。实际上，两宋士大夫正是从这两个方面来探讨“法”的功用的。

北宋名臣范仲淹说：“先王重其法令，使无敢动摇，将以行天下之政也。”③范仲淹：《答手诏条陈十事》，《宋文鉴》卷四三，中华书局，1992年，第663页。富弼明确指出：“自古帝王理天下，未有不以法制为首务。法制立，然后万事有经，而治道可必。”④李焘：《续资治通鉴长编》卷一四三，第3455页。王安石更是认为：“盖君子之为政，立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治。如其不能立法，而欲人人悦之，则日亦不足矣。”⑤王安石：《王文公文集》卷二六，上海人民出版社，1974年，第302页。即使“唯礼是从”的司马光也承认：“王者所以治天下，惟在法令。”⑥司马光：《司马光奏议》卷三三《乞不贷故斗杀札子》，山西人民出版社，1986年，第363页。并且说：“礼与刑，先王所以治群臣万民，不可斯须偏废也。”⑦司马光：《策问十首》，《司马温公集编年笺注》（第5册）卷七二，第373页。也许是因为律法被两宋士大夫所普遍轻视，一些士大夫还会借助上天，将其纳入“天意”的范畴，以增加其神圣性。如李觏指出：“然而天讨有罪，王者奉之以作五刑。刑者非王之意，天之意也。”⑧李觏：《李觏集》卷一〇《刑禁第三》，中华书局，1981年，第98页。

虽然很多两宋士大夫认识到了法律的重要性，可是一旦在讨论礼与法的关系时，法律往往会屈居于礼之下。因为在大多数两宋士大夫看来，律法只是权宜之计，并非治本之策。如范仲淹即认为：“期于无刑，求之于礼义。礼义既充，熟而成风，然后天下熙熙而遂，乐也无穷。”⑨范仲淹：《范文正公文集》卷八，李勇先、王蓉贵点校：《范仲淹全集》，四川大学出版社，2007年，第171页。苏轼也说：“王者之所宜先者德也，所宜后者刑也。”⑩苏轼：《拟进士对御试策》，孔凡礼点校：《苏轼文集》卷九，中华书局，1986年，第302-303页。作为司法官员的大理卿金安节也认为：“治民之道，先德后刑，今守令虑不及远，簿书期会，赋税输纳，穷日力办之，而无卓然以教化为务者。愿申饬守令，俾无专事法律，苟可以赞教化，必力行之。”⑪脱脱等：《宋史》卷三八六《金安节传》，中华书局，1977年，第11859页。而且，在两宋士大夫眼里，刑法往往是不得已而用之。朱熹对此论述最具代表性。他说：“臣闻昔者帝舜以百姓不亲、五品不逊，而使契为司徒之官，教以人伦，父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信。又虑其教之或不从也，则命皋陶作士。明刑以弼五教，而期于无刑焉……刑一人而天下之人耸然，不敢肆意为恶，则是乃所以正直辅翼至若其有常之性也。”⑫朱熹：《晦庵集》卷一四《戊申延和奏札》，《朱子全书》（第20册），第656页。

三、司法观：“有司议罪，惟当守法”与“分争辨讼，非礼不决”

就司法主张而言，两宋士大夫大致可分为两派。一派以王安石为代表，认为“有司议罪，惟当守法”，即严格依据法律条文断狱定罪，我们暂称之为“国法派”。另一派以司马光为代表，主张“分争辨讼，非礼不决”，即将礼作为最高的决狱标准，我们暂称之为“礼法派”。从两宋的文献记载来看，以后一派的支持者为多。

（一）国法派：“有司议罪，惟当守法”

王安石作为熙宁变法的领导和中坚力量，坚持“有司议罪，惟当守法，情理轻重，则敕许裁奏”。他对此解释说：“若有司辄得舍法以论罪，则法乱于下，人无所措手足矣。”⑬马端临：《文献通考》卷一七〇《刑考九》，中华书局，1986年，第1475页。李觏的论述更为全面，他说：“先王之制，虽同族，虽有爵，其犯法当刑，与庶民无以异也。法者，天子所与天下共也，如使同族犯之而不刑杀，是为君者私其亲也。有爵者犯之而不刑杀，是为臣者私其身也。君私其亲，臣私其身，君臣皆私，则五刑之属三千，止谓民也。赏庆则贵者先得，刑罚则贱者独当，上不愧于下，下不平于上，岂适治之道邪？故王者不辨亲疏，不异贵贱，一致于法。”⑭李觏：《李觏集》卷一〇《刑禁第四》，第99页。

难能可贵的是，许多两宋士大夫依据“法与天下共”的思想，将帝王与有司也置于法制的框架之内。据《宋史》卷三五三《张近传》所载，权臣吕惠卿之弟温卿以不法闻，大理正张近受诏鞫治，哲宗谕之曰：“此出朕命，卿毋畏惠卿。”张近对曰：“法之所在，虽陛下不能使臣轻重，何惠卿也？”

（二）礼法派：“分争辨讼，非礼不决”

根据《礼记·曲礼上》：“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辨讼，非礼不决；君臣上下、父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军、莅官行法，非礼威严不行；祷祠祭祀、供给鬼神，非礼不诚不庄。”《论语·为政》亦云：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”因此，“分争辨讼，非礼不决”自然被“礼法派”视为决狱的金科玉律和根本原则。在对于司法者自身的专业素养方面，司马光甚至认为：“为士者果能知道义，自与法律冥合；若其不知，但日诵徒流绞斩之书，习锻炼文致之事，为士已成刻薄，从政岂有循良？”①司马光：《司马光奏议》卷三七《起请科场札子》，第403页。朱熹提出：“凡听五狱之讼，必原父子之亲，立君臣之义以权之。盖必如此，然后轻重之序可得而论，深浅之量可得而测。”②朱熹：《晦庵集》卷一四《戊申延和奏札》，《朱子全书》（第20册），第656页。

令人诧异的是，“礼法派”虽以儒家道统自居，但在量刑上却多坚持重刑主义。如以“忠恕”“爱民”著称的司马光、朱熹均倡导重刑主义，甚至后者主张恢复肉刑。这似乎与儒家力主的“仁爱”背道而驰，但仔细想来，儒家的所谓“仁爱”并非是施于所有人，对于违反“三纲五常”的礼教罪人向来严惩不贷。而且，唯有惩治之严厉，才能维护儒家礼法与宗法秩序的神圣不可侵犯。因此，从捍卫礼法的角度而言，“以礼决狱”与“重典治民”非但没有矛盾，反而是相得益彰。

综上所述，在大部分两宋士大夫眼中，治国之法有“礼法”与“国法”之分，而礼法是解决一切纠纷、维护伦理秩序的根本途径。在司法实践中，则坚持先德后刑、明刑弼教。如南宋名公蔡杭所云“本职以明刑弼教为先”，③《名公书判清明集》卷一〇《恃富凌族长》，第392页。胡颖所谓“当职务以教化为先，刑罚为后”，④《名公书判清明集》卷一〇《因争财而悖其母与兄姑从恕如不悛即追断》，第362页。即是明证。在许多两宋士大夫看来，只要“以礼观之”，就无“难决之狱”。究其根源，乃是古代士大夫阶层“得君行道”“以礼治国”的政治理想与文化属性使然。由于时代环境的激励，此种观念在士风高扬、充满社会责任感与历史使命感的两宋士大夫身上表现得尤为突出。