论我国行政自由裁量基准制度实践中的不足与完善

王 一 卒

(河南大学 法学院，河南 开封 475001)

【法律与社会问题研究】

论我国行政自由裁量基准制度实践中的不足与完善

王 一 卒

(河南大学 法学院，河南 开封 475001)

行政机关为了实现其行政职能必须享有一定的行政自由裁量权，但是裁量权的滥用会给社会和公民带来巨大的危害。对行政自由裁量权进行规制是法学界和法律实务部门关注、研究和解决的一个重要问题。行政自由裁量基准制度通过对行政机关工作人员的裁量行为和裁量标准进行确认与规范，进一步规制了行政机关的自由裁量权，是依法行政的重要保障。我国行政自由裁量基准制度起步较晚，发展至今仍然存在很多问题，必须结合行政法学相关理论和我国行政领域实践经验对相关问题具体分析、研究和解决，使自由裁量基准制度在我国行政领域内发挥更大的作用以推动我国行政体制改革，维护社会的稳定与发展。

行政机关；自由裁量权；行政自由裁量基准

一、行政自由裁量的基本问题

(一)行政自由裁量权的定义

行政自由裁量权的存在是行政裁量基准出现的根本原因，论证行政裁量基准的相关问题，必须先明确行政自由裁量权的概念。我国行政法学者对于行政自由裁量权的研究经历了由粗犷到细致的发展过程。受到外国行政自由裁量学说、国内行政法学者论述等多方面影响，时至今日也未能对其下一个统一的定义，其争议主要集中在自由裁量的范围大小上。蒋明安教授认为：“行政自由裁量是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由做出行政决定的权力。”[1]杨建顺教授认为:“裁量行为，是指其要件及内容并不受法律规范的严格拘束、承认行政机关一定裁量余地的行为。”[2]为了对相关问题进行论述和研究，综合各方意见把行政自由裁量权笼统的定义为：行政自由裁量权是依法享有行政权力的行政机关在行政管理过程中严格依照法律的相关规定，在一定限度内享有对作为或不作为以及怎样作为进行自主决定的权力。这一定义对行政自由裁量权的主体、内容、行使方式及条件都给出了较为明确的解释，有助于理解我国的行政自由裁量基准制度。

(二)行政裁量权基准制度的定义

允许行政机关享有自由裁量权，既赋予了行政机关能动地使用法律规定以维护社会稳定和发展的能力，也有可能促使行政机关产生一系列滥用裁量权、损害公民正当权益的行为，因此必须对行政自由裁量权加以控制。在行政系统外部，通过立法机关为相关行政机关设立规范的执行程序、完善的监督机制和适当的处罚措施，能在一定程度上防范自由裁量权的失控。此类外部控制注重事后的处罚与补偿，具有滞后性。因此用何种方法提前从行政系统内部对自由裁量加以控制，将自由裁量权失控的可能性从权力行使的源头降到最低，成了学者长时间思索的一个难题。行政自由裁量基准正是国家权力机关在推进行政机关不断完善的探索过程中形成的对行政机关的行政权力进行管控的一个有效方式，旨在通过建立一个严格的标准来规制行政机关的自由裁量行为和目的，将其限制在合理范围内。通过建立行政自由裁量基准制度，实现了行政系统对于行政自由裁量权的内部监控，完善了对政府自由裁量权的管控体系，

国务院法制办颁布的《关于规范行政裁量权的指导意见》中对行政裁量基准做出了如下定义：裁量基准是指行政执法部门根据使用规则确定并实施的行政执法的具体标准。这一定义由于对裁量基准的主体、内容及适用范围都作了较为科学明确的规定，得到了学界内大部分学者的支持与认可，虽然在细节上学界内仍有所分歧，但是结合《指导意见》中的定义和我国行政裁量基准实践情况可以给行政裁量基准制度下一个较为准确的定义：行政裁量基准制度是由行政机关依照法律规定、遵循法律精神制定的，将行政自由裁量权具体化规则化以防止权力被滥用的实施具体行政行为的制度标准。这一定义涵盖了行政裁量基准制度的主体、方式、内容、目的，可以使人们对于我国行政裁量基准制度形成较为清楚的认识。

二、行政自由裁量基准的作用

在我国，行政裁量基准的实践首创于金华公安机关[3]163，在规制当地行政人员运用自由裁量进行处罚裁量的过程中行政裁量基准显示出了很强的优越性，被各级人民政府广泛借鉴和推广，逐渐形成了我国现有的行政自由裁量基准制度。随着行政裁量基准理论研究的不断深入和行政裁量基准制度在实践中的不断完善，行政裁量基准在国家行政领域发挥的作用也越来越显著，一方面体现为对处于强势地位的行政主体的限制作用，另一方面表现为对处于弱势地位的行政相对人的保护作用。

(一)防范行政主体对行政自由裁量权的滥用

一方面，行政自由裁量权属于行政机关，给予了行政机关工作人员在进行行政决定的过程中很大的自主权，这样的自主权将直接影响行政相对人的合法权益，一旦权力失控将会产生极为严重的后果。失去管控的行政自由裁量权会给行政机关扩大其职权范围的机会，当行政机关的权力逐步扩大，挣脱了制度的“笼子”，必然会影响它本应服务的对象——社会的稳定与发展；另一方面，由于自由裁量的行使始终是由相关的政府机关工作人员来完成，当个人借由政府掌控权力而无外力加以节制时，以权谋私、权钱交易的情况就有可能会发生，由此产生的贪污腐败不但会给国家和集体带来严重经济损失，更会给社会公众造成严重影响，产生极为严重的社会后果。因此，通过运用行政自由裁量基准对政府机关的行政自由裁量权加以规制就显得十分重要。

首先，各个政府部门制定各自的行政裁量基准可以将笼统的行政裁量权细化为各个行政部门的裁量权，把行政自由裁量权具象化至各个行政部门具体的行政领域和行政行为中，这样可以有效防止因权责划分不明确而导致某一行政机关滥用自由裁量权的情况，也有利于行政人员在实际履行职责过程中依照基准细则做出公平公正且合情合理的行政决定。其次，由于行政机关的行政权是权力机关通过宪法和法律进行授权而取得，而法律本身又具有很强的概括性，根据立法原意或者说授权原意来设定自由裁量基准，可以在行政机关进行自由裁量时对裁量的结果进行规制。从微观来看，每一个具体的行政决定行为都要受到行政自由裁量基准约束；从宏观来看，整个行政机关的行政行为都要受到宪法及相关行政法律的约束，这样可以保证国家行政机关始终向着符合立法原意和授权原意的方向不断发展完善。最后，相应的自由裁量基准只对相应的行政机构内部产生约束，其本质上是行政机关的一种自我约束机制，通过行政内部的个案监督、执法考评等制度对行政执法人员形成约束效果，有利于将权力滥用行为扼杀在萌芽状态，这一内部约束机制与法律、舆论等外部约束机制共同作用，形成完整的约束机制对行政机关进行约束及监督，可以有效保证行政机关的行政权的正确、正当行使。

(二)维护行政相对人在行政裁量中的合法权益

行政相对人作为行政行为的承受者，与拥有行政权的行政主体相比始终处于弱势，当行政主体的权力不受控制时，行政相对人的合法权益就有可能受到侵害。行政机关工作人员在作出行政决定的过程中往往需要运用自由裁量权，当行政机关的自由裁量没有自由裁量基准的限制而被无度滥用时，行政相对人的合法权益将直接受到威胁得不到应有的保障。因此运用自由裁量基准对行政相对人合法权益进行保护，也是行政自由裁量基准的重要作用。

在行政主体作出行政决定的过程中，行政机关在符合法律规定的情况下有权依法对违反行政法规定的行政相对人进行行政处罚，其中财产处罚和人身处罚等处罚手段都根据法律规定有相关的裁量幅度，通过建立自由裁量基准可以对行政机关的自由裁量加以限制，保证其在裁量过程及结果符合法律的规定，减少因行政机关自由裁量不当而产生的侵犯行政相对人的人身权益与财产权益等情况的发生。从行政相对人的角度来考虑，自由裁量基准的建立可以使得行政机关行政行为的可预测性大大增强，做出的行政处理结果也更加有据可循，行政相对人可以通过自由裁量基准对自由裁量的结果做出自己的预测，不但可以以此约束自己的行为，保证自己的行为不触犯行政法的相关规定，而且可以据此自由裁量基准对行政机关的自由裁量结果进行评估，保证自己的合法权益受到行政机关侵犯时可以第一时间通过救济手段进行救济。此外，建立严格的自由裁量基准有利于规避行政机关工作人员在进行行政裁量时可能出现的滥用裁量权导致的“同案不同判”“人情判案”等严重损害政府形象与法律权威性的情况的出现，是确保公民在法律面前一律平等的重要手段。

三、我国行政裁量基准制度的问题与不足

在现阶段，我国行政裁量基准制度取得了长足的进步，但是不能否认的是我国行政裁量基准制度还存在一些亟待解决的问题和不足，这些问题和不足在一定程度上制约了行政裁量基准制度发挥其应有的效用，给一些法律意识淡薄的行政机关工作人员在工作过程中利用漏洞实施不法行为留下了空间，因此，需要国家权力机关以及各级政府共同努力对我国行政裁量基准制度在运行过程中出现的问题进行解决，以此推动我国行政裁量基准制度的不断完善。

(一)立法上基准制定主体不够明确

基准制定主体不够明确是我国现行行政裁量基准制度的首要不足。我国地方行政层级以四级制为主导，二级制、三级制等多级制并存，加上中央政府即国务院，我国实际上形成了国务院、省(自治区、直辖市)、设区的市、县、乡构成的五级行政层级。这样的层级划分是从我国的根本国情出发，有利于我国生产力发展和政治体制的完善。但是这样多阶层的行政层级结构会给自由裁量基准的制定带来很大的难题。其中具有代表性的问题就是自由裁量基准制定主体的问题。

根据我国现行的法律规定，我国裁量基准的设定通常是在行政系统内部完成的，一般是由行政机关内部对于法律法规作出的解释性规则，这一系列解释性规则实际上是行政机关对立法意图、目标的进一步解释和阐明，将直接指导行政机关的行政裁量行为，因此裁量基准的制定主体对于法律及行政行为的理解将直接影响到这一系列解释性规则的优劣，进而影响到行政机关裁决行为和结果的得当与否。我国现行的自由裁量制度将裁量标准的制定权赋予了各级政府部门，其本意是为了各级地方政府部门都能制定符合本地经济、政治、文化情况的自由裁量基准以保证自由裁量的公平公正，但是在实际运行中，这种基准制定主体过于宽松的情况会导致各级政府机关尤其是基层政府处于地方利益保护的目的纷纷制定符合本行政区划经济利益和其他利益的行政自由裁量基准。以职业中介机构从事禁止性行为处罚为例：假设一中介机构从事禁止性行为，违法所得2000元，在北京市，根据《北京市人力资源和社会保障行政处罚自由裁量标准》第八条第一款“违法所得数额在5000元以下的，责令改正，没收违法所得，并处10000元罚款；逾期拒不改正的，吊销职业中介许可证”的规定，该中介除被没收违法所得2000元外还应缴纳10000元罚款。若是在河南省，根据《河南省人力资源和社会保障部门实施行政裁量标准》关于《就业服务与就业管理规定》的行政裁量标准第十条第二款“职业中介机构介绍劳动者从事法律、法规禁止从事的职业，违法所得2000元以下的，责令改正，没收违法所得，并可处违法所得1倍以上2倍以下的罚款”的规定，该中介除被没收违法所得2000元外仅需缴纳4000元以上6000元以下的罚款。由于两地自由裁量标准的不同导致同案异地异罚的情况并不鲜见。这类行政自由裁量基准通常会选择性地无视上级政府裁量基准对于下级政府裁量基准的约束作用和同级别政府间行政自由裁量基准的协调，使得全国各地出现了不少针对相同自由裁量基准制定出考量标准不一、各自为政的裁量标准的状况。

除此之外，我国现行的裁量基准的制定主体是由上级进行主导，下级政府部门需要在上级裁量标准的规定下制定自己的裁量标准。但是由于上级制定标准时往往缺少地方实践经验并且需要兼顾整个行政区划，其裁量标准在地方上可能会出现不相适用的状况，反而会不利于行政机关依法作出合情合理的裁量结果。

(二)适用上基准适用范围太过狭窄

我国行政自由裁量基准制度另一个重要问题是基准的适用范围太过狭窄的问题。与国外行政法较为发达的国家相比，我国在行政自由裁量基准的运用上太过保守，基本上集中于行政处罚范围内，而忽视了其他行政领域中的大量自由裁量行为，这样就给执法人员在相关领域利用手中自由裁量权谋取私利或作出某种具有偏私倾向的决定留下了可乘之机。据统计，在我国现行的法律、行政法规和现行的有效的地方性法规、地方规章及部门规章中涉及行政处罚条款的占 85%以上，授予行政机关处罚自由裁量权的条款有 90%以上。[4]这是裁量基准制度在行政处罚领域中广泛进行适用的主要原因。但实际上自裁量基准制度的作用并不仅仅局限于行政处罚领域，在其他行政执法领域也对自由裁量权产生很强的内部规制作用。2015年，由中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》将我国各级政府的行政职权划分为行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政检查、行政确认、行政奖励、行政裁决和其他几类[5]，在这些领域实际上也存在不少需要执法人员运用自由裁量进行的具体行政行为。然而由于行政自由裁量基准制度在我国行政法学界的研究和在政府行政过程中的实践都起步比较晚，我国各级政府在行政许可、行政裁决、行政补偿和行政奖励等行政执法领域制定的自由裁量标准都十分有限。这也是我国在接下来的实践中进一步推进行政管理体制改革、建立完善行政自由裁量基准制度的重要原因。

(三)执行中机械适用基准导致执法僵化

由前文论述可知，自由裁量的作用在于能动地适用法律进行行政执法行为以维护社会秩序的稳定和国家的发展，其存在有着必然性和必要性，而行政自由裁量基准作为对行政机关的自由裁量权进行内部规制的一种重要手段在防范自由裁量权被滥用上发挥着重要作用，保证政府在行使权力的过程中始终是“戴着镣铐跳舞”，但是，一旦“镣铐”过重，受影响的就不只是“舞蹈”本身，而是“舞者本身正常活动”。

我国现行的自由裁量基准制度对裁量基准制定的主体和质量要求并不高，也缺乏足够严格的基准制定标准来规范行政裁量基准制定主体的制定行为。因此不同级别的行政主体以及同级别不同地方的行政主体制定的行政自由裁量基准也参差不齐。不够科学、不合理的自由裁量基准会在很大程度上限制政府机关工作人员在行政执法过程中发挥其主观能动性对执法对象作出合情、合理、合法的决定，甚至大大压缩其执法权限，导致其在执法过程中无视个案的特殊性而机械适用裁量基准进行执法行为，做出可能合法但并不符合情理的决定，这对于自由裁量标准制度创立的起因而言无异于是舍本逐末。裁量基准的存在的意义是规范裁量权而非僵化裁量权。[6]自由裁量基准始终是对自由裁量权进行限制的一种手段，其本身并非是代替执法人员进行思考和决定的“圣经”，如若放任不科学、不合理的自由裁量基准对行政执法人员的执法行为进行干预，势必会使行政机关工作人员在行政执法过程中的合法裁量趋于教条主义而导致需要适用自由裁量标准的行执法行为的逐渐僵化。这对于行政机关本身及受到政府管理的社会而言都会产生消极影响，不利于服务型政府的建设和和谐社会的构建。

四、我国行政自由裁量基准制度的完善

(一)明确基准制定主体和标准

针对我国自由裁量基准制定主体混乱的问题，最根本的是要明确自由裁量基准的制定主体。通过法律规定为不同层级的行政机关规定不同的权限和制定标准，是解决现阶段各层级政府制定管辖效力不一、质量参差不齐的裁量基准现象的最有效的办法。具体到实践中，可以通过原有的四阶层行政级别进行划分，赋予不同级别的行政机关以不同级别的裁量基准指导制定权限。位阶较高的国务院各部委和省级行政机关所做出的裁量基准，应在统筹分管领域内的经济、政治、文化等因素的前提下，着重于裁量目的、精神、要求等原则性的内容进行宏观指导，对于具体的标准内容不应规定过细，给下级行政机关的自由裁量标准制定指明方向的同时留下制定具体裁量标准的余地。位阶较低的市、县等行政机关由于在日常工作中有大量直接行使自由裁量权的行政案例，对与行政裁量相关的裁量范围、种类、幅度等的把控能力更强，应允许其在自身权限所属范围内根据法律法规和上级裁量基准的要求制定符合本行政区划具体情况的基层行政自由裁量基准，将自己权属范围内的行政裁量权进行量化和细化，避免执法人员执法的随意性。在裁量标准的制定过程中，不但要对裁量标准的实际起草者的相关知识及专业经验有硬性要求，也应广泛接受和理性吸收公众及相关领域专家的意见。这样划分自由裁量基准的制定主体制定各级政府自由裁量基准，既有助于对各行政机关的相关行为进行内部的权力规制，又可以保证各级政府尤其是基层政府自由裁量基准的质量与效力，提高了基层政府的办事效率。

(二)逐步拓宽基准的适用范围

随着行政裁量基准制度的不断完善，行政裁量基准制度逐渐在行政机关进行自我规制中展现出了日益显著的作用。在全世界范围内尤其是美、日、法等行政法律法规较为健全的国家，行政自由裁量基准制度已经成为各行政部门在运行过程中必须要遵守和通过相应程序予以保障的一项必要制度。由各国行政体制发展的经验和自由裁量基准制度在我国行政处罚领域所起的试验作用作为范本不难看出，自由裁量基准制度可以在规制政府权力、保障执法公正等方面发挥极佳的作用。因此在行政体制改革的大趋势下，我国政府也应逐步拓宽行政自由裁量基准的适用范围，将其逐渐推广应用至其他行政领域。

在具体的推广过程中，首先应根据我国现行的宪法及行政法规全面梳理和调整现有的行政职权，顺应我国行政管理体制改革的大趋势，裁汰烦冗不必要的行政机构，将政府的行政职权由上至下进行明确的权责划分。这是行政自由裁量基准制度推广向其他行政领域的先决条件。其次，应以行政自由裁量基准制度在行政处罚领域的实践成果为基础，结合不同行政行为具体类型在决策程序、依据法律规等方面的差异，在行政确认、行政给付、行政征收等领域建立基层政府试点，在总结试点成功经验与不足的基础上自下而上逐步进行推广，敦促各地方政府针对各行政领域的自由裁量制定自由裁量基准说明或指导规范。最后，在具体标准的制定中，应在遵循法律规定的前提下，结合各地不同的经济、政治、文化、科技水平等针对具体裁量行为进行具体分析，制定符合客观实际的阶次裁量标准，充分发挥自由裁量基准制度的优越性，使得行政机关工作人员在进行具体裁量时能够依照科学的裁量标准做出合情合理合法的裁量。

(三)提高公务人员业务素质与法律意识

当行政主体所做出的行政行为尤其是具体行政行为涉及行政自由裁量时，裁量结果始终需要由拥有相应职权的政府机关工作人员来依据法律法规进行裁量，这就对相关办案人员的业务素质与法律意识提出了很高的要求，一方面，业务素质不高的办案人员有可能因个人业务能力不足对案件考量不周而作出错误或有瑕疵的裁量，这样的裁量结果虽非该办案人员本意，但客观上会使行政相对人承受不公平的不利后果；另一方面，法律意识缺失的办案人员有可能会受私人情感或其他因素的影响而作出不符合裁量基准规定的裁量，这样的裁量结果不仅会给行政相对人带来不利后果，长此以往更会影响社会整体的稳定发展。为了完善自由裁量基准制度、防范有可能出现的对行政机关自由裁量权进行滥用的情况必须加强执法队伍建设，提高公务人员的业务素质与法律意识。

第一，应定期组织涉及行政自由裁量的基层政府工作人员定期进行各自相关自由裁量基准的学习与培训，尤其是在规范各地区及部门自由裁量基准的指导或说明制定之初和产生变更时，通过系统地学习和培训，能有效提升基层政府工作人员的业务能力及其对自由裁量基准的准确理解，有助于其作出合情合理合法的裁量结果。第二，加强对行政机关工作人员的法制教育以增强其法律意识，尤其是要警惕贪污贿赂犯罪对公务人员的腐蚀，通过提高自身法律意识洁身自好、自觉远离违法犯罪行为，依法进行行政工作。这既是行政机关工作人员按照法定程序、依照法律规定及基准要求进行有效裁量的重要保证，也是我国全面推进依法治国，建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府的必然要求。第三，建立严格的上级监督机制和责任倒追机制，通过将裁量结果记录在案、负责到人等方式方法对进行行政裁量的行政机关工作人员进行监督和制约，当出现自由裁量权滥用或裁量失当等情况出现时，能及时进行更正、消除影响并进行追查与问责，通过完善的制度对公务人员进行监督制约以保证自由裁量权的正当、正确行使，这一制度本身也会对相关的行政机关工作人员产生威慑，要求其在行政裁量过程中自觉遵守法律及相关规范实行裁量行为。

[1] 姜明安.论行政自由裁量权及其法律控制[J].法学研究,1993,(1):44-50.

[2] 杨建顺.论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论根据[J].法商研究,2003,(1):63-72.

[3] 余凌云.行政法讲义[M].北京：清华大学出版社,2010.

[4] 国务院法制办行政执法调研组.行政处罚自由裁量权有了“基准”[N].西部时报,2008-05-23(15).

[5] 赵兵.中办国办印发《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》[N].人民日报,2015-03-25(1).

[6] 李寒冰.论行政裁量权基准制度的完善[D].沈阳：辽宁大学硕士学位论文,2016.

【责任编辑贺晴】

TheoryontheProblemsandDevelopmentofAdministrativeDiscretionBenchmarkSystem

WANG Yi-zu

(School of Law, Henan University, Kaifeng 475001, China)

In order to realize administrative function, administrative organ must have its own administrative discretion, but abuse of administrative discretion will bring huge damage to society and citizens. How to control administrative discretion becomes an important problem in the field of administration law. Through controlling civil servants’ administrative discretionary action and administrative discretion standard, administrative discretion benchmark system governs much more administrative organ’s discretion in administration. It is also an important protection of administration according to law. However, Chinese administrative discretion benchmark system starts late, it still has some problems. Legislator must combine administrative law knowledge and practical experience to analyze, research and solve these problems. It can make administrative discretion benchmark system play a more important role in administrative field to promote the reform of administrative system and protect social stability and development.

administrative organ; discretion; administrative discretion benchmark

D912.1

A

1009-5128(2017)19-0044-06

2017-05-24

王一卒(1993—)，男，河南新乡人，河南大学法学院硕士研究生，主要从事民商法研究。