偷换支付二维码行为的法学分析

李 肖 风

(武汉大学法学院，湖北武汉430072)

偷换支付二维码行为的法学分析

李 肖 风

(武汉大学法学院，湖北武汉430072)

偷换支付二维码行为属于侵犯财产案件，其行为定性应当按照被害人确定、损失的性质、行为方式等三个步骤来具体分析。根据合同法原理，被害人应当是商家而非顾客。根据社会发展以及刑法的体系解释，此损失属于财产性利益，且财产性利益属于刑法上的“财物”。案件中偷换支付二维码的行为符合秘密窃取行为方式，且数额特别巨大，应当构成盗窃罪。

被害人；财产性利益；财物；秘密窃取

一、问题的提出

2016年9月19日，南京律师张某在微博发布一则消息：“楼下小区超市今天抓了一个小偷，但是没有偷任何东西，他只是把店里支付的二维码偷偷换成自己的，店主一个月后结款时才发现。据说这个月他通过几家店已经默默在家收了70万圆”。针对偷换支付二维码者构成何种犯罪，网友们众说纷纭[1]，不少专家学者也纷纷发表了自己的观点，中国政法大学阮齐林认为其构成诈骗罪[2]，网名为机器猫大王的全国十佳公诉人认为其构成盗窃罪[3]。笔者认为，要确定偷换支付二维码者构成何种财产犯罪，必须搞清以下三个问题：谁的损失，损失能否认定为财物，该行为符合何种犯罪的构成要件。笔者针对这三个问题进行分析，表明自己的观点，以求教于方家。

二、谁的损失

案例中70万圆的损失，到底是顾客的，还是商家的？阮齐林认为：“行为人把店家收款的微信账号二维码暗中‘调包’成自己的微信账号二维码，导致店家误认为是自己的账号而让顾客在自己监督、认可下付款(交付财物)，顾客误以为是店家账号而付款(交付财物)。被偷换的二维码迷惑了店家和顾客双方。这种情形的作案成功需要具备一定的前提条件：第一，嫌疑人账号使用了与店家收款账号相同的昵称和头像，以至于顾客购物付款时店家收银员监看顾客微信付款手机界面，看不出破绽；第二，店家收银时没有仔细查看自己微信账号的收款信息，否则会立即发现问题[2]。机器猫大王认为：“二维码支付的本质属性是资金在支付机构账户内的流转。商户和客户对支付机构享有债权，而支付机构则实际占有并管理着账户内资金。从现行规范来看，客户扫码的交易信息不仅包括账户名称，还包括交易商户名称、交易时间和地点等内容，支付机构有义务核实交易，防范交易风险。客户向支付机构发出的债权转让通知尽管存在瑕疵(账户错误)，但综合交易地点和交易内容等要素进行判断，仍然应当被视为是向商户转让债权。如前所述，本案的被害人是商户，被侵害的是商户对支付机构享有的债权。”[3]

笔者认为，确定案件中的被害人，必须要了解当前扫码支付的实际情况。

目前，顾客到商店购物时，通过扫描二维码付款的现象已经相当普遍，二维码代表了商家的个人账户。有的商家可能是交易平台上的入驻商家，顾客与其进行扫描交易就是通过此交易平台，交易模式为B2C模式①。我们通常购物使用的淘宝、京东、美团外卖、大众点评、支付宝入驻商户等都是以此种模式运营的，即商家通过在平台上展示自己，使潜在消费者了解其商品或服务，并通过平台进行电子支付结算。有的商家并不是上述平台的入驻商家，其支付二维码仅是其商家个人支付宝账户或者微信账户的二维码，顾客支付时扫描二维码后，金钱直接转入商家个人支付宝账户或者微信账户，这种交易模式为C2C模式②。一般来说，顾客通过B2C模式支付时，支付平台(支付宝或者微信)都会跳出与商家相关的介绍，提醒顾客不要支付错误；而通过C2C模式支付时，由于客流量大等原因，顾客可能无法根据扫码出现的账户头像确定不是商家本人的个人账户，商家也可能无法向顾客一一确认其支付账户是其个人账户。案件中，商家是超市，经过一个月时间才发现损失，说明这种偷换行为换掉的正是商家个人支付宝账户或者微信账户二维码。

那么，如何判断损失是顾客还是商家的呢？

笔者认为，案件中造成了70万圆的损失，需要阮齐林所说的两个条件，即相同的头像、昵称及商家长时间不查看收款信息，符合以上两个条件时，恰恰说明此种偷换二维码的行为给商家造成了损失，而非顾客。理由有以下几点：① 二维码是张贴在商家店中显眼位置的，顾客默认这个二维码就是商家确认好的、正确的支付二维码，且支付时，相同的头像、昵称使得商家和顾客都认为这是正确的二维码。在此种情况下，无论二维码是否正确，只要商家不行使及时查看交易款是否到账的权利，就默认商家认可了顾客的支付行为，买卖合同履行完毕。② 即使商家及时发现自己没有收到交易款，顾客也可以根据交易时，二维码是商家提供的，且商家确认了该账户头像、昵称均正确，即以为正确账户为理由，行使抗辩权，不再向真正正确的二维码账户进行再次支付。③ 即使顾客和商家依据《中华人民共和国合同法》第54条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第71条认为合同订立时，因付款方式有误这一重大误解撤销了合同，此时顾客返还了商品，商家依然要将顾客支付的金钱返回给顾客，顾客并没有什么损失，损失的还是商家，商家依然只能向偷换二维码者求偿。

三、损失能否认定为财物

根据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第264条和第266条的规定，盗窃罪的类型包括盗窃公私财物数额较大的、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等，诈骗罪的基本类型为诈骗公私财物数额较大的。盗窃罪与诈骗罪的侵害对象在法条中均表述为“公私财物”。那么本案中，商家的损失是否是“财物”，或者说偷换支付二维码者获得了“财物”？

(一) 明确商家损失的民法上的性质

案件中，商家损失的是顾客支付的金钱，这是顾客根据合同应当履行的债务，即顾客履行了交付行为，但商家并未收到交易款，而偷换支付二维码者代替商家收到了交易款，金钱转入到偷换支付二维码者的支付宝或者微信账户中。

那么，支付宝或者微信账户中的财产到底是一种物权还是一种债权？如果认为偷换支付二维码者获得的金钱是一种物权，即货币这种一般等价物的增加当然可以理解为财物的增加。如果认为偷换支付二维码者支付宝或者微信账户中的金额增加了，并且支付宝或者微信账户和银行账户作用相同，那么，偷换支付二维码者获得的金钱就属于债权。

笔者认为，在该案件中，商家的损失应当属于债权。根据前文的分析，商家无法要求顾客进行再次支付，即偷换支付二维码者替代商家获得了交易款，实现了对这一支付的债权，致使商家支付宝或者微信账户的债权没有增加，而偷换支付二维码者自己支付宝或者微信账户中的债权增加了。因此，商家损失的是自己支付宝或者微信账户中的债权。

(二) 明确商家损失的刑法上的性质

张明楷教授认为，财物包括狭义财物(有体物与无体物)和财产性利益，财产性利益是指狭义财物以外的财产上的利益，包括积极财产的增加与消极财产的减少[4]932。财产性利益包括在财物当中，其与狭义财物对人的需要的满足没有实质的差异，且司法实践中一般也将其作为财产罪的侵害对象。以此案件为例，偷换支付二维码者支付宝或者微信账户中债权增加了，即积极财产的增加，而商家支付宝或者微信账户中的债权没有增加，也就是受到了损害。而债权，就是典型的财产性利益。

(三)财产性利益是否是财物

财产性利益是否可以被解释为财物，成为盗窃罪的对象，有否定说和肯定说两种观点。持否定说的学者认为，近代资本主义社会债权与物权的进一步分离及债权的财产化与独立化使得将抽象的债权确定为财产犯罪对象的呼声日渐增高。但是，若将财产性利益解释为财物，对于相应违法行为全部作为财产犯罪处理，又会涉及犯罪数额如何计算的难题[5]。持肯定说的张明楷认为：主张财产性利益属于财物时，当然会对其有限定；部分财产性利益不可能成为盗窃罪的对象，不是否认另一部分财产性利益可以成为盗窃罪对象的理由；既然是财产性利益，在通常情况下，当然是可以计算其财产价值的，否则就不是财产性利益；盗窃等侵犯财产罪也并非单纯以数额作为定罪量刑的标准，《刑法》也明文规定了“情节严重”与“情节特别严重”的情形[6]。

笔者认为，根据我国《刑法》的规定，财产性利益可以被解释为财物，主要理由有如下几个方面。

1.德日法律的反证

德日刑法中将财物与财产性利益分别规定，主要原因在于德国刑法与日本刑法在立法时，财产性利益还没有被认为属于公民的财产，彼时，财产的主要表现形式就是财物。但随着时间发展，德日刑法通过加入财产性利益，使之成为与财物并列的对象来加以保护，此时，财物当然不包括财产性利益。但我国《刑法》侵犯财产罪一章中并没有使用过“财产性利益”这一词语，仅使用了公私财物，引用德日刑法理论反对财产性利益在我国不能被解释为公私财物，这显然是忽视了我国《刑法》的规定，此种否定不甚妥当。

2.《中华人民共和国刑法修正案(九)》的旁证

《中华人民共和国刑法修正案(九)》新增的虚假诉讼罪肯定了财产性利益属于财物。例如，《刑法》第307条第1款规定了虚假诉讼罪，第3款规定有第1款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。“逃避合法债务”显然包括逃避履行财产性利益这一债务的责任，此规定就证明了财产性利益可以成为财产犯罪的对象。

3.实务判例的佐证

以“借条”为例，这种债权凭证不具有流通性与交换价值，不同于普通财物，但是对于行为人来说，偷回“借条”予以销毁的行为意味着财产的消极增加，对于债权人来说，由于“借条”失去索债无据，意味着财权丧失，财产减少，这就使“借条”具有了财产性利益的特点。另外，窃回“借条”销毁赖账的案件，有的已作为盗窃罪处理[7]744。“借条”是债权，支付宝和微信账户中的钱也是债权，其性质相同，对其保护也应相同。

4.社会发展的需要

刑法的谦抑性并不代表刑罚越少越好，而应当是越合理越好。刑法谦抑性主要包括以下三层思想内涵：刑法调整范围的不完整性，刑法统制手段的最后性和刑罚制裁方式发动的最后性[6]。21世纪以来，社会呈现出爆炸式的发展，人类已经从工业社会迈入了网络社会。以我国为例，中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的第38次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2016年6月，我国网民规模达7.10亿[8]，远超于1997年的62万网民数量[9]。互联网的高速发展使我国民众在支付领域跳过了欧美发达国家常用的信用卡和支票阶段，直接进入到电子支付时代。考虑到我国的国情，对于电子账户中的债权一样需要保护，不能因为1997年《刑法》中侵犯财产罪一章使用的是“公私财物”一词而忽视了社会的发展，不对财产性利益进行保护。

四、行为符合何种犯罪的构成要件

所谓盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为[10]719。所谓诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，使他人陷入错误，从而骗取财产，造成他人损失，数额较大的行为[10]771。

盗窃罪与诈骗罪行为方式的主要区别在于盗窃罪中行为人秘密窃取了被害人的财物，被害人对财物的转移并不知情，而诈骗罪中被害人对财物的转移是知情的，且是自愿的。因此，案件中，商家对自己支付宝或者微信账户中的钱款数额没有变化是不知情的，且商家也并没有与偷换支付二维码者有任何交流，账户中钱款数额不变也并非是自愿的，因此，偷换支付二维码者的行为方式符合盗窃罪的行为方式，而不符合诈骗罪的行为方式。

偷换支付二维码者到底是多次盗窃还是秘密窃取数额较大的公私财物呢？《中华人民共和国刑法修正案(八)》中加入“多次盗窃”内容后，加之2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第3条第1款规定“多次盗窃”为二年内盗窃三次以上的，且“多次盗窃”中的每次盗窃行为既包括未经处理或处罚的盗窃行为，也包含已经受过行政处罚或刑事处罚的盗窃行为[11]。

那么，偷换支付二维码者的行为是应该分开来看还是应将其看成一个整体？分开来看，即买家每支付一次算一次盗窃，这样，其行为属于多次盗窃③；将其行为看成一个整体，则属于秘密窃取数额较大公私财物的行为。

笔者认为，偷换支付二维码的行为是实行行为，案例中偷换了多个商家的支付二维码，行为方式相同，多个偷换行为可以被一个概括的故意评价。在一个概括的故意下，偷换二维码者希望在一定时期内被害人(商家)这种连续的损失一直发生，主观上并没有多次盗窃的故意，而是一种持续盗窃的心态，不符合多次盗窃的规定。顾客付钱之后达到数额较大的标准，才是秘密窃取公私财物数额较大类型盗窃罪的既遂。案件中，行为人共获得了70万圆赃款，根据《解释》第1条第1款的规定④，其行为应属于盗窃数额特别巨大。

五、结 语

网络化使我国享受到了巨大的红利，移动支付便捷了社会中每一个成员，但偷换支付二维码行为也是在这一背景下产生的。案件中的偷换行为使商家造成了巨额损失，符合盗窃罪的构成要件，应当按照盗窃罪进行处罚。

注 释：

① Business-to-Customer的简称,该模式下有三个基本组成部分:为顾客提供在线购物场所的商场网站、负责为客户所购商品进行配送的配送系统和负责顾客身份的确认及货款结算的银行及认证系统.

② Customer-to-Customer的简称.

③ 有观点认为顾客完成支付时,构成盗窃罪既遂.参见蒲恩灿所著《偷换移动支付二维码侵犯财产行为研究》,载《北京政法职业学院学报》,2016年第4期.

④ 盗窃公私财物价值1 000圆至3 000圆以上、30 000圆至100 000圆以上、300 000圆至500 000圆以上的,应当分别认定为我国《刑法》第264条所规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”.

[1] 林孔亮.以盗窃与诈骗交织手段非法占有他人财物的行为定性[EB/OL]. (2014-05-22) [2016-12-01] .http://mhfy.fzcaw.cn/html/7/2014-05-22/12052724.shtml.

[2] 阮齐林.“误认”是构成诈骗罪的要点[J].方圆,2016(19):8.

[3] 机器猫大王.从二维码支付的本质谈本案的定性[J].方圆,2016(19):8.

[4] 张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2016.

[5] 陈烨.财产性利益与罪刑法定问题[J].上海交通大学学报(哲学社会科学版),2013(5):44-53.

[6] 张明楷.论盗窃财产性利益[J].中外法学,2016(6):1405-1442.

[7] 莫洪宪,王树茂.刑法谦抑主义论纲[J].中国刑事法杂志,2004(1):13-24.

[8] 黄颖.我国网民总数达7.1亿 日均上网3.8小时[DB/OL].(2016-08-04)[2017-01-20]. http://news.qq.com/a/20160804/001465.htm.

[9] 思想大于行动的时代.历年中国网民数量统计(1997年-2010年)[DB/OL].(2010-07-13)[2017-01-20]. http://blog.sina.com.cn/s/blog_466b03000100k2w3.html.

[10] 马克昌.百罪通论[M].北京:法律出版社,2014.

[11] 刘宪权.盗窃罪新司法解释若干疑难问题解析[J].华东政法大学学报,2013(6):90-101.

(责任编辑 陈素玲)

Analysis by Criminal Jurisprudence of Behavior of Stealthily Substituting Two-dimensional Code

LI Xiaofeng

(School of law, Wuhan University, Wuhan 430072, China)

The behavior of stealthily substituting for dimensional code payment is a violation of property case, and to determine the nature of the behavior should be based on the victims, the nature of losses and ways of behavior such three steps to make concrete analysis. According to the principle of contract law, the victim should be merchants rather than the customers. According to the development of society and the interpretation of the criminal law system, the losses belong to the interests of property which belong to the "property" of criminal law". In the case of stealthily substituting for dimensional code payment equals to the secret acts of theft, and the quantity is in a huge amount, which shall be deemed to constitute the crime of theft.

victims; property interests; property; secret theft

2017-02-16

李肖风(1980-),男,湖北襄阳人,在读硕士,主要从事中国刑法学研究.

10.3969/j.issn.1674-5035.2017.02.014

DF625

A

1674-5035(2017)02-0066-04