论农村土地承包经营权抵押纠纷的事前预防机制

陈梦丹 徐浩钧 李晟伊 陈媛

浙江理工大学

论农村土地承包经营权抵押纠纷的事前预防机制

陈梦丹 徐浩钧 李晟伊 陈媛

浙江理工大学

中共中央、国务院办公厅于2017年2月印发了《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，对土地确权工作以及土地的抵押流转进行了宏观的指导。由于农村土地承包经营权流转方式存在多样性，而土地承包经营权的抵押为较有代表性的流转方式之一。本文基于近年来中央、地方文件对于土地抵押工作的指导，从农户、村集体、金融机构、政府四个抵押主体的角度出发，对从土地承包经营权抵押之初到转让给第三方受让人之后，以及重新回到原农户手中这整个抵押过程中的法律问题提出前预防机制，以期完善现行土地承包经营权的抵押制度，促进农村经济的发展。

土地承包经营权 抵押 法律纠纷 事前预防机制

一、农村土地承包经营权抵押法律纠纷概述

为解决我国目前农业的资金短缺的局面，加快农业的现代化发展，2017年2月，中共中央办公厅、国务院办公厅发表了《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，该意见强调，“土地流转和适度规模经营是发展现代农业的必由之路，有利于优化土地资源配置和提高劳动生产率”。而农民将其土地承包经营权进行抵押来获得资金，，不仅有利于缓解当下紧张的人地关系矛盾，而且有利于提高生产效率。为了对农村土地承包经营权抵押法律纠纷的事前预防机制进行研究，应明晰土地承包经营权抵押的基本概念，对土地承包经营权法抵押中的律纠纷的产生有准确的把握。

（一）土地承包经营权抵押中法律纠纷产生的原因

由于农村抵押关系之中，多为农户作为抵押人向抵押权人以其土地承包经营权作为标的物进行抵押，因而笔者将以农户作为抵押人主体的典型代表进行纠纷的分析和归纳。在土地承包经营权抵押过程中，农户将土地承包经营权抵押给金融机构进行贷款，如果还贷失败，金融机构可依据合同获得土地承包经营权，并重新进行处置。金融机构对土地承包经营权的处理方式多为流转交易、协商收购等，因此企业或其他农业经营者可获得该承包经营权，金融机构与村集体亦可合作开发土地，追求土地价值最大化。在此种情况下，由于权利的复杂以及抵押主体的多样，在此基础上产生的法律纠纷也尤为复杂多样。在整个土地承包经营权抵押过程中，各个抵押主体在土地承包经营权抵押之初、土地承包经营权抵押存续期间、抵押人到期未能还款、金融机构转让第三方后这四个阶段都存在着不同的法律纠纷。原先的"农户-农户"之间的土地承包经营权的流转方式被打破，变成了"农户-金融机构-农户"、"农户-金融机构-企业"、"农户-金融机构-村集体"间的流转，为对新型流转方式中可能产生的法律纠纷进行预防，促进土地承包经营权抵押的有序发展，笔者将试提出相应的事前预防机制，以期解决在抵押过程中产生的法律纠纷。

（二）土地承包经营权抵押中法律纠纷的类型

在土地确权已经明确的前提下，土地承包经营权的抵押流转大致可以分为土地承包经营权抵押之初、土地承包经营权存续期间，抵押到期等阶段，因此在抵押的各个阶段，各个抵押主体的权利义务不同，所护权益不同，其从土地承包经营权的抵押之初便易发生摩擦和碰撞，从而产生诸多的纠纷和利益牵扯。从家庭成员、村集体、第三人这三个主体出发，分析其在抵押流转时可能会产生的法律纠纷。

1.土地承包经营权抵押之初的法律纠纷

在土地承包经营权抵押之初，其纠纷主要涉及农户与其家庭成员，农户与村集体的纠纷。在农户与家庭成员的纠纷中，其问题在于抵押人身份资格认定问题，抵押人基于家庭代表人身份作出的抵押决定是否具有法律效力;在农户与村集体的纠纷中，其问题在于是村集体作为土地监管者是否有权对土地承包经营权抵押进行干预。

2.土地承包经营权抵押存续期间的法律纠纷

在土地承包经营权抵押存续期间，可能会发生诸多情况，例如抵押人死亡、国家征收、征用土地、休耕、标的物损毁等，使得合同难以履行。又如，抵押存续期间抵押人发生“绝户”或是抵押人死亡但仍有家庭成员却不能经营该土地的情况、国家发布政策休耕或者是征收征用土地的情况、农户弃耕土地多年使村集体收回土地的情况、标的物因人为或不可抗力的原因损毁使得金融机构的利益难以保障的纠纷的出现。

3.抵押人到期未能还款的法律纠纷

农户以土地承包经营权向金融机构抵押，若到期未能还款，依照双方抵押合同，金融机构将取得合同规定的该土地一定时期的承包经营权。但在双方就土地实际交付时，因实际情况的复杂性，也易产生法律纠纷。

二、对土地承包经营权抵押纠纷的事前预防机制

在土地承包经营权抵押流转的过程之中，由于权利、主体的多样，在抵押的各个环节之中，各抵押主体之间容易产生法律纠纷。为推动土地承包经营权抵押在农村中的发展，针对可能出现的相应法律纠纷，笔者提出了事前预防的机制来应对可能产生的纠纷。

（一）从农户出发

农户作为抵押人，是抵押过程中一个至关重要的主体。。因而针对上章提到的各个阶段产生的法律纠纷，可以在农户方面开展事前预防工作，通过成立农民互助小组，发挥民间组织的作用；拟定书面告知合同，避免土地重新流转后出现纠纷等措施来预防法律纠纷的产生。

1.成立互助小组

在抵押前的预防措施上，作为重要主体的农户可以组织以村集体（本村）为单位，成立农村土地承包经营权抵押互助小组。互助小组建立在“熟人社会”基础上，成员为拥有土地承包经营权且有一定经济基础的本村村民，并优先考虑通过土地承包经营权抵押成功融资并且在规定时间内还贷的农户。农民互助小组应与当地金融机构达成协议，将想要申请土地承包经营权抵押的农户加入农民互助小组，以保证金融机构的资金安全。在互助小组的基础上成立一个土地承包经营权抵押公积金，以半年为一个期限，组内成员依个人抵押金额按比例投入适量初始资金组成公积金，公积金需有人专门管理资金出入明细，小组成员亦需保存资金投入凭证。

2.拟定书面告知合同

土地上所种植农作物的改变可能会导致土地使用用途的改变。原来种植粮食的耕地在流转后变成了种植蔬菜，原来生长苹果树的林地流转后用于种植鲜花，因各植物对生长土地的要求不同，在改变土地用途的同时，相应也改变了土地的原本属性。此种会情况出现在永久性流转中，笔者认为应给予农户一定的自由处置权。而针对暂时性流转，笔者认为流转后农户对于土地的处置需详细告知原承包经营权人，必要时送达书面告知书，避免土地重新流转后出现纠纷。

（二）从村集体出发

村集体在农村土地承包经营权流转中扮演着土地所有权人、土地流转监管人和土地流转服务人的角色，其应在整个抵押过程中尽到应尽的义务，起到规范土地抵押流转过程的作用。

1.成立抵押前法律咨询小组

我国农村土地承包经营权抵押作为土地流转新形式，许多农户对于抵押的程序、抵押合同的书面形式等方面还没有全面地了解。法律知识与意识的缺失导致农户在与金融机构关于土地承包经营权抵押贷款的办理过程中及相关合同的签订时，无法很好地理清合同条款上的权利义务，以至于在合同履行之后与金融机构发生法律纠纷。

在金融机构与农户两主体之中，在法律问题、合同订立上，无论是接受教育程度还是法律合同知识储量，农户显然处于较弱势一方。因此，由村集体出面以聘请的方式成立法律咨询小组，组织相关的法律专业人士为需要抵押承包经营权的农户就抵押的法律责任和权利义务进行详细的说明讲解，提供必要的法律指导将会大大减少未来的法律风险，保证抵押的顺利进行。

2.规范合同流转模式

我国农户普遍文化程度较低的现状，土地流转常常采取口头方式，而采取书面方式中的流转中亦有极大以部分由于缺乏合同构成要件或其他描述性错误导致书面流转文书欠缺法律效力。针对此类现象，村集体可为需要流转的农户提供统一的合同样本，指导流转双方签订土地流转合同，对于希望进行土地承包经营权抵押的农户，村集体可指派专门人员代理农户办理各类相关手续并组织农户与抵押权人对合同内容进行磋商。土地承包经营权成功抵押后，若出现农户无力还贷导致金融机构回收土地承包经营权的情况，村集体亦应积极介入，对于抵押土地的二次流转及流转后的土地用途进行跟踪、记录和指导。

（三）从金融机构出发

金融机构作为抵押的贷款方，应通过确立金融机构转让前公示原则，通知本村村民，遵循本村村民优先原则，将土地承包经营权优先转让给本村村民；完善金融机构监督机制，在贷款发放后，需要适当确认款项的用途和流向以及农户的耕种情况；征求村民大会同意，合法改变土地使用用途等措施来预防法律纠纷的产生。

1.确立金融机构转让前公示原则

抵押农户在抵押合同到期后无法偿还贷款，金融机构即可获取抵押土地的承包经营权。当金融机构将承包经营权进行转让时，对于具有同等资格、在同一时间内要求获得土地承包经营权的农户来说，应当优先考虑本村农户。外来人员较本村村民来说身份更为陌生，其信用程度也相对较低。因此，金融机构在将土地承包经营权转让给外来人员时应更为谨慎。而本村农户基于人情基础，更便于在村集体中开展土地经营活动。为了减少不必要的纠纷，政府可确立本村农户优先的规则。因此在金融机构决定转让人选之前，应当和抵押土地所在村集体协商，就转让事项在全村公示一个月，在同等条件下，本村村民优先。在转让前就可以通过公示的方式来避免之后本村村民以自己不知情为由要求金融机构撤销已经与其他农户签订的转让合同，以期避免或减少此类纠纷。

2.征求村民大会同意

农户抵押承包经营权还贷失败后，金融机构有权对抵押土地进行处置。为实现利益最大化，较于将抵押土地重新流转，金融机构更倾向于自主处置抵押土地，将土地用于工业生产如建厂造房等，这就导致了土地使用用途的改变。在流转或使用土地时，应积极同村集体磋商，寻找实现双赢的方法。如果对土地使用用途进行改变，应当向村民大会提出申请并获得许可。

（四）从政府出发

政府作为职能部门，在整个抵押融资的系统中担任着重要的监督、管理和协调的功能。因而其通过设立政府专项基金，由政府承担部分金额并通过再抵押的方式获取资金，让农户能够继续生产经营；设立抵押登记部门，规范抵押登记，使得农村土地承包经营权在抵押时具有法律效力；发挥商业保险的救助作用，为失地农户提供保险等措施来预防后续法律纠纷的产生。

1.设立政府专项救助基金

农业生产极易受到自然气候变化、市场价格浮动的影响，而对于许多农户来说土地又是其赖以生存的物质基础。一旦农户生产经营失败，将面临的直接后果是失去其土地的承包经营权，很可能就是失去了生活的最后保障。因此，为了维护农村的生产、经济秩序稳定，可通过设立政府专项救助基金，由地方政府根据实际情况，设立专项基金来扶持土地承包经营权抵押，当农户无法还贷时，可由政府利用专项基金资助农户使其能够继续生产经营，不用担心失去土地承包经营权而丧失基本的生活保障。此项举措既可保障农户的基本生活水平，增强农户抵押贷款的信心，同时也可提高金融机构推广土地承包经营权抵押业务的积极性。

2.设立抵押登记部门

设立专门的土地抵押登记部门必然是推动土地承包经营权抵押发展的一项重要举措。根据《担保法》的第四十二条，办理抵押物登记的部门各不相同，此外在土地承包经营权流转方面也没有一个明确的抵押登记部门，因而实践中在抵押登记方面存在许多问题笔者认为，设立专门的土地抵押登记部门能够使得农村土地在流转抵押时能够办理有法律效力的登记，应用“登记主义”。此一来可有效避免之后可能会存在的已设置了抵押权的土地被用来做他用所产生的纠纷。法院在审理此类案件时也有理可依。

陈梦丹，浙江理工大学法学本科生；徐浩钧，浙江理工大学法学本科生；李晟伊，浙江理工大学法学本科生；陈媛，浙江理工大学法学本科生。