外国法和判例在我国司法中运用之刍议

徐巧巧

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

外国法和判例在我国司法中运用之刍议

徐巧巧

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

外国法和判例在我国司法中的运用问题是比较法关注的热点，包含能否运用以及如何运用两大问题。事实上，在我国司法中运用外国法和判例并不意味着有损国家主权。首先，明确运用前提为法律空白或法律模糊情形；其次，还须国内法设置严格的运用条件予以限制；最后，外国法和判例作为材料性质存在，仅仅赋予其一种补强、补白的效力。具体路径是于指导性案例裁判理由的说理中予以借鉴，待到时机成熟，再行法律移植。

外国法；判例；比较法；运用；法律移植

一、问题的提出与概念界定

外国法和判例在我国司法中的运用是比较法里关注的热点，并在理论上产生了争议。关于该问题，其实包含两种情形，一种情形为学界老生常谈的外国法适用问题，即主要是指具有涉外因素的国际私法领域案件，包括准据法选择、管辖法院的选择以及外国法的查明等问题；而另一种情形，主要是指完全没有涉外因素的案件可否适用外国法和判例的问题。本文探讨的即为后一问题。从世界范围来看,已有不少实例印证外国法和判例在他国的运用。例如,1984年加拿大新不伦瑞克法院凭借美国缅因州法院在Bmdley v.Rice案中确立的判例，解决了土地所有权的归属问题。①2003年美国最高法院在Lawrence v.Texas案引用欧洲法院在Dudgeon v. United Kingdom案中的判决证明了用刑法惩罚同性性行为的违宪性。②而就我国现状来看，对于该问题研究较少。我国《涉外民事关系法律适用法》(以意思自治为原则，但受到一定限制)对具有涉外因素案件的法律适用问题提供了较为明确的依据，却并未对完全没有涉外因素的国内案件之外国法运用给出明确指引。[1]一般认为，各国都有自己的国内法，完全没有必要在司法实践中运用外国法律，但如果法官在审理国内案件时遇到法律空白的情况，国内也没有类似的案例加以援用,法律纠纷又不得回避，这时候就需要有外国法和判例的运用空间。事实上，近年我国也出现了在司法中运用外国法的实例。例如“杨丽娟诉南方周末报社、南方日报社侵犯名誉权”一案,广州市中院引用了美国法“自愿型公众人物”的概念。③再如“排除合理怀疑”之证明标准是在2012年《刑事诉讼法》修改后才进入我国证明标准体系的，但在此之前的2005年“宋德鸿诉东营市劳动和社会保障局工伤认定”一案中，法官已经引用了该标准对《工伤保险条例》第十九条进行解释、说明。④虽然这些案例在数量上微乎其微，但已经出现了这些运用情况，不能选择无视，外国法和判例能否在我国司法运用是目前需要正视的问题。

比较法意义上的外国法和判例的运用要和一些概念区分开来。首先，它是关于完全没有涉外因素的案件能否适用外国法和判例的问题，不同于外法国的适用问题；它也并不等同于法律移植，法律移植是立法时对国外法律概念、制度等的吸收与借鉴，转化成国内法的一种路径和方法，[2]而外国法和判例在我国司法中的运用问题是指司法层面如何应对的问题，不具有直接对等性，但二者联系紧密。综上，外国法和判例在我国司法运用问题是指，在未有涉外因素的国内案件中，外国法与判例可否于我国司法中运用以及以何种地位出现的问题。

二、我国司法是否可以运用外国法和判例分析

关于该问题，已经旗帜鲜明地分为两种观点：肯定与否定。双方各执一词，介绍如下：

(一)外国法和判例可在我国适用的原因

首先，全球化对法律的影响。伴随各国经济交往的频繁趋势，出现“法律全球化”的提法。[3](P119)此提法准确与否，都不能否认全球化对法律产生了深刻影响。主要表现在以下几个方面：第一，国际间合作增多，条约或公约数量也逐渐增加，不管是政府间还是非政府间的国际组织，都需要一套规则来保证组织活动的有序进行。规则的制定难免牵涉到法律的运用，而条约或公约对参与国有法律约束力，各国必须按照条约约定或者公约的规则来进行活动，否则要承担相应的责任。第二，国内法的制定越来越具开放性。一国制定或修改国内法，不仅立足本国的现实需要，而且会参考他国的成功经验。例如我国新出台的《反家暴法》，其中的保护令制度就是借鉴西方国家的成功经验。第三，各国间司法合作加强，共同打击国际恐怖主义、跨国犯罪等，已是通行之道。[3](P123)第四，现今很多制定法国家也有判例法的适用，判例法国家也制定了许多制定法。全球化促使法律更具包容性，推动了不同法系间的融合，为外国法和判例能够在我国司法运用奠定了环境基础。

其次，比较法自身的优点。一切认识、知识均可溯源于比较。支持者认为，运用比较法参考外国法和判例有利于指导司法实践。因为在司法实践中，难免遇到疑难之处，面对抽象、概括性法律语言时，就需要进行法律解释，而比较法为法官解释法律提供了新的思路。另外，比较法是一种十分有效的学习方法，对各国法官来说也同样如此。不仅可以提高法官自身的职业素养，还促进了各国法官之间的相互交流与学习。

最后，法律移植是法律发展的重要路径。而在法律移植过程中，不单单是移植字面意义上的概念、规则以及制度，更要移植其中的精神与价值。无论是外国法还是国内法，都存在法律体系的内在一致性，要真正领会这样的精神与价值，不是单凭“部分移植”可以完成的，往往需要在法律解释中实现。支持者认为，如果本国若要移植外国法,那么被移植国的法律解释对于移植国就具有重要作用。如果移植国法官在运用中不去探寻移植过来的法律背后的真实意义，效果往往会适得其反。

(二)外国法和判例不可在我国适用的原因

首先，主权学说的影响。主权学说是在16世纪后半叶由博丹初次提出主权概念后获得广泛传播的，其中，代表性学说为英国法学家奥斯丁的“法律是主权者的命令说”。他认为，一个国家的人民没有服从其他独立政治社会的主权者发布的命令之义务，外国的法律在本国也就不能加以运用。我国作为独立的主权国家，我国的公民只需遵从我国的国内法，外国法在我国领域内概不生效。

其次，外国法与判例运用的操作难度。就目前的涉外案件审理来说，已经存在很大困难。特别是在外国法的查明方面，法官必须对相关外国法进行字面上的理解，以及熟悉相关立法背景、表达的精神等。而这些问题都将是在国内司法中运用外国法同样必须面对的难题。相比较涉外案件运用外国法的“身不由己”，法官们更不会积极主动在国内案件中运用外国法。

最后，违背我国立法的民主原则。立法应该体现广大人民的意志和要求，保障人民享有立法参与权和表达意见的权利。在我国的法律体系中，立法机关代表人民的意志进行立法，司法机关仅仅负责法律适用，法官只能依据法律裁判，不能“造法”。这和英美法系国家的法官所承担的职责存在很大的区别。反对者认为，将外国法和判例在我国司法运用，意味着超越了人民的意志，属于“法官造法”行为，违背民主原则，也与“依法治国”方略相背离。

(三)观点分析

上述观点都有各自的合理成分以及不足之处。支持者看到了全球化给法律变革带来的客观影响以及对法律发展的积极意义，然而却有一种“理想化”的“空想色彩”。也就是说，全球化对各国法律的影响再深刻，也难以形成普适性的“全球性法律或规则”。此外，全球化对法律也不是完全没有消极作用，在一定程度上，可能会逐渐忽略法律的本土特色，这是其一。其二在于比较法虽存在诸多优势，但却需要较高的法律技术与素质，当下我国是否具备这种条件还存在疑问，而且我国存在着传统的“司法保守”意识，在观念上就难以改变。反对者过于关注运用“外国法”这一做法而忽视了运用“外国法”实际上是对我国国内法的不足进行补强和补白。而且在具体运用中，必须满足一定的限制条件，这些限制条件自然是由我国国内法来确定的，这就是行使主权的表现，实质上并没有突破国内法的限制。另外，操作难度是可以依靠法律素养的提升与比较方法的掌握来降低甚至是解决的。随着涉外案件越来越多，法官自身的法律素养以及比较法方法都已经有了一定进步，再加之培训与激励，技术层面的问题还是可以解决的。

三、我国司法运用外国法和判例的路径

外国法和判例可以在我国司法中运用，但“运用”并不等于“裁判依据”，我国可以运用比较法方法运用外国法和判例，但可用空间仅限于对国内法的解释、补强以及补白。纵然近年来对于法律渊源的理解趋于开放，为外国法和判例以法理形式应用于我国司法提供了较为宽松的言论环境，但鉴于我国国家主权、司法主权意识强大，那种将外国法和判例或者说所有国家的法律看作普适性的存在加以直接援引和接受的观念，暂时还不能被接受，毕竟实际存在着环境、观念、技术等方面的差异。因此，笔者建议，目前外国法和判例在我国司法实践中还应以一种说理性的解释方法加以运用，以指导性案例裁判理由的说理形式存在较为合适。待到时机成熟，再借助于立法手段，对适合我国国情、适应我国司法需要的外国法和判例(原则、规则、概念)进行法律移植。

(一)在指导性案例的裁判理由中借鉴外国法和判例

中国案例指导制度指的是最高人民法院指导全国各级人民法院办案的一项具体措施，意在统一判案标准，维护司法公正。案例指导制度与判例制不同在于：第一，判例在英美法系国家有明确的法律效力，可以直接作为判案依据；而案例指导制度只有明确的指导作用。第二，中国的案例指导是“法官释法”，判例是一种“法官造法”。案例指导是挑选出审判实践中具有标志性、代表性的案例推广开来，是对代表性案例适用法律过程的一种细化、解释；而判例法国家则是根据先例的基本精神断案，其最大特点即“遵循先例”，也就是说法官断案要遵循前人的判决为依据，但又不仅仅是机械地找寻前人对于类似案件的判决，而是对先前的多数判决进行对比分析得出的判决，实际上也是对前人判案的基本精神的把握。如果说最早出现的案例是“法官造法”的话，那么之后的判例也可以称为“法官释法”，当然这并不意味着法官不能根据新情况作出不同于先前的判决。

案例指导制度的推行为外国法与判例在我国司法中运用搭建了良好的实践平台。借用案例指导制度，赋予外国法和判例在我国司法实践中以参照性质，先行传播一些外国法和判例中的典型的判案原则和精神，为外国法和判例正式进入我国司法运用发挥“先行作用”。具体来说，就是在指导性案例裁判理由的说理中借鉴外国法与判例。裁判理由是案例结构中的重点，即对事实和法律的说理。可以在裁判理由中加以引用的原因在于：第一，这与案例指导制的价值追求相一致：确保司法统一，维护法律权威。[4]裁判理由的说理中引入外国法和判例的规制，一方面是为了强化论据，另一方面是补充我国的法律漏洞，这都是为了使裁判结果更加公平、公正，有内在一致性；第二，裁判理由是对事实和法律的梳理，并不具有直接法律依据的强制性，提及外国法和判例的有关规则自然也并非作为裁判依据，不违背我国的司法主权。当我国司法判案过程中遇到“疑难杂症”或者是法律空白时，可以借鉴外国法和判例，发挥其参照作用。

(二)进行法律移植和本土化工作

当在裁判理由的说理中引用外国法和判例进行补强、补白这一司法实践成熟之后，还须在立法上进行法律移植，正式将有利于我国法律发展的外国法成分予以吸收、借鉴。从各国实践来看，法律移植并非不假思索地“照搬照抄”，而应该是一种有选择地借鉴与吸收。第一，移植要建立在比较、研究的前提下进行，既要对输出国的法律制度进行研究，也要对输入国的“土壤”进行考察；不但要看外国法律制度和规则的理论效用，更要看此项法律制度和规则在国外的实效。第二，在法律移植的类型上，也要有所选择，是选择水平相当的国家还是发达国家的法律制度，主要还是看我国现实需要，而不问与我国立法水平是否相当。最后，也是最重要的，要做好“本土化”的工作。“本土化”的问题其实就是一个“扎根深浅”的问题，根扎得深，就容易存活；根扎得浅，就可能死亡。总而言之，移植一项法律制度或规则必须要考虑到本国的政治、经济、文化等“土壤因素”，否则该项制度或规则“难以成活”。例如，英国的法律移植工作很注重以本国模式改造殖民地的法院组织，为当地培养、训练法官。这是为了将英国本身的“法官法”特色更好移植到殖民地所做的“本土化”工作，否则英国法难以在殖民地发挥实效。[3](P300)

(三)运用中应当注意的问题

首先,在我国司法中运用外国法和判例的前提为国内法存在空白或法律用语模糊，须进行法律解释，这也是当前对该问题所应采取的谨慎态度。其次，必须在运用过程中设置必要的限制，以防司法者恣意滥用，对国家主权产生冲击。具体而言,须遵循以下界限:其一,外国法和判例的运用不可突破法律保留原则，有利于行使国家主权。其二，国内法虽有空白，但若有相似法律规定可以参照，应当优先选择国内法的规定。其三，目前运用外国法和判例，应限于私法领域。公法涉及国家权力，具有许多强行性规范，这是不容许变更或排除适用的；而私法涉及个人权利，以意思自治为原则，存在大量任意性规范，可以变更适用。将适用范围控制在私法领域，易于公民接受，且不会轻易牵扯到国家利益。

四、结语

外国法和判例在我国司法中运用的问题主要在于可否运用以及如何运用。综合考虑利用比较法运用外国法和判例所带来的积极意义，以及对运用外国法和判例设置一系列的限制条件防止危害国家主权的因素，外国法和判例在我国司法中还是存在一定运用空间的。应当将这种运用空间合理地限制在私法领域，运用于法律空白与法律解释之情形，通过指导性案例裁判理由的说理予以借鉴，待时机成熟，再行法律移植。

注释：

①Gerard V.La Fores,The Use of American Precedents in Canadian Courts，46 Maine Law Review,211(1993).

②Lawrence et al.v.Texas,539 U.S.558 (2003).

③(2008)穗中法民一终字第3872号判决书。

④(2005)东行终字第60号判决书。

[1]戴正清.国际私法中意思自治原则限制论探析——兼评(法律适用法)及其司法解释中的意思自治原则[J].哈尔滨学院学报，2016，(4).

[2]常安.法律移植与法律文化的关系论析[J].西部法学评论，2012，(3).

[3]刘兆兴.比较法学[M].北京：社会科学文献出版社，2004.

[4]杨婧.建立案例指导体系的思考和探索——以最高人民法院《关于案例指导工作的规定》为视角[J].上海政法学院学报，2012，(4).

责任编辑：孙 畅

Reflections on the Application of Foreign Laws and Judicial Precedent in China’s Judicature

XU Qiao-qiao

(Anhui University，Hefei 230601，China)

It has been a hot topic to research about the application of foreign laws and judicial precedent in China，including whether it is applicable and how to practice. In fact，this practice does not mean damage to national sovereignty. Firstly，the blankness and vagueness of law should be clarified；secondly，the national laws should develop strict constraints and limitations for this practice；at last，foreign laws and judicial precedent should only be taken as an addition for the inadequacies in the form of materials and records. The suggested practice is to use it as a reference. When it is more applicable and suits China’s situation，legal transplant may be considered.

foreign law；case；judicial precedent；the approach of comparison；application；legal transplant

2016-06-17

徐巧巧(1992-)，女，安徽六安人，硕士研究生，主要从事犯罪学研究。

1004—5856(2017)04—0056—04

D90

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2017.04.013