罪刑法定原则的正本清源

郝 冠 揆

(中国政法大学 刑事司法学院，北京100088)

罪刑法定原则的正本清源

郝 冠 揆

(中国政法大学 刑事司法学院，北京100088)

当今的罪刑法定原则越来越偏离了其本来面目和原有之意，被赋予了过多的内容与功能。罪刑法定的出现原本就是为了限制司法领域的罪刑擅断而不是立法权。“有罪必罚”应当是罪刑法定原则的原有之意。“三权分立”理论与“心里强制”学说作为罪刑法定原则的思想基础依然具有现实意义，同时“社会契约论”也应当视为其思想基础之一。当下更应当强调罪刑法定原则的司法限制、形式主义和入罪的功能。立法限制、实质主义和出罪的功能应当由“刑法谦抑”原则和“刑罚人道主义”原则来实现。

罪刑法定原则；司法限制；形式理性

罪刑法定原则是刑法中所特有的也是最重要的原则，它决定了刑法与其他部门法思维的不同。历史上对罪刑法定原则的经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。今天的罪刑法定原则与其诞生之日相比具有了更多的内容与功能，正是这些新的发展才使得罪刑法定原则具有历久弥新的生命力，但也正是这些新增加的内容与功能使得罪刑法定原则变得模棱两可、面目全非，以至于我们今天已经忘记了其本来的面目并对其产生了不少误解。我们有必要考察罪刑法定原则的本来面目，厘清罪刑法定原则的真正功能与内容，了解罪刑法定原则的内在逻辑，只有这样才有利于罪刑法定原则更好地实现其惩罚犯罪、保障人权的目标。

一、罪刑法定原则的源起

学界普遍认为罪刑法定的思想最早可以追溯至英国1215年的《大宪章》。在1066年诺曼征服之后，英国建立起了强大的王权统治，王室的权力向社会每一个可能的缝隙中渗透，以国王为代表的王室权力与以贵族为代表的地方政权之间的冲突在所难免，而王室的横征暴敛和专横跋扈更加速了这一冲突的到来，及至约翰王统治时期，这种矛盾发展到了极致，加之国外战争的失利，终于导致约翰王被迫与反叛贵族签订了《大宪章》。我们可想而知，作为贵族胜利果实的《大宪章》的内容必定是限制王权的，但究竟该如何进行限制，大多数的贵族自己也并不清楚，因此从《大宪章》本身来看，条文之间的逻辑关系混乱、内容繁杂，但这都无法掩饰其中第39章的光辉：“任何自由人，如未经其同等地位之人并(或)依据这块土地上的法律作出合法裁判，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他形式的损害。”从条文内容来看，这一规定确实具备了现代罪刑法定的雏形。其中所说的“依据这块土地上的法律”，应当理解为只能依据在行为时已经颁行生效的法律方可处罚，国王的命令等不得成为处罚的依据，现代罪刑法定中的法律主义强调的也是这一意思；另外，“这块土地上的法律”还强调了管辖的问题，必须是行为人行为时所处的那块土地上的法律才能成为处罚的依据，而不能对这块土地上的人适用那块土地上的法律。

很明显，这样的规定限制了王权，使得国王不能对自由人滥施刑罚。如果国王想要处罚他人或征收他人财产则必须事先颁行法律，而颁行法律的过程就很可能遭遇阻力和麻烦，这样就可以极大地遏制国王罪刑擅断的冲动。但这种限制并非对国王立法权的限制，因为当时的人们依然普遍认为国王的立法权至高无上，贵族们还不可能对其进行全面的制约，因此限制国王的司法权就成为更为现实可行的选择。所以说，孕育于《大宪章》中的罪刑法定思想，目的就是为了保证法的稳定性，限制国王过于随意的司法权以避免罪刑擅断，从这个意义上来说，罪刑法定原则就是为了限制司法权而产生的。

二、罪刑法定原则的原意

冯·费尔巴哈被称为“近代刑法学之父”，历史上也是他首次明确地提出了罪刑法定原则的具体概念，并概括为三条附属原则：“1.无法无刑(法无明文规定不处罚，nulla poena sine lege)。法律只处罚行为前法律规定加以处罚的行为。因为只有规定了刑罚的概念和法定的可能性，才可能有作为恶的刑罚的适用可能性。2.无法无罪(法无明文规定不为罪, nulla poena sine crimine)。因为法律规定对特定的行为给予刑罚威慑，是法律上的必要的前提条件。3.有罪必罚(nullum crimen sine poena)。因为法律规定对特定的违法给予刑罚之恶，是必要的法定后果。”[1]31基本上，后世比较重视对前两条原则的研究，并以此作为现行罪刑法定原则的主要内容，而第3条原则却被有意无意地忽略掉了。但是从费尔巴哈那里，我们分明看到了“有罪必罚”的规定，人为地将其从罪刑法定原则中剔除出去是不正确的，因为结合费尔巴哈所提出的心理强制学说，“有罪必罚”是必须的。

也许有人认为罪刑法定原则只要有否定性的或消极的规定就够了，没有必要再进行肯定性的或积极的规定，但如果这样的话至少从逻辑上来说是不周延的，因为依照形式逻辑，从前提“法无明文规定不为罪”出发，我们只能推导出“为罪的皆为法有明文规定”，而推导不出“法有明文规定的皆为罪”这一结论。因此，对于法有明文规定的情况如何处理至少从形式逻辑上我们不得而知。而费尔巴哈概括出的第3条原则使得罪刑法定原则变得更为周延，不存在逻辑上的空白地带，即法无规定者不为罪，法有规定者定罪处罚。费尔巴哈本人是这样说的，“为了建立这种恶与侮辱之间的必然联系的一般信念，必须Ⅰ.在法律上将这种恶作为行为的必然后果加以规定(法定的威慑)。……Ⅱ.法律规定的原因上的联系一定会出现在现实生活中，因此，一旦发生违法行为，就应当立即给予法律规定的恶(执行判决)。威慑目的的执行权和立法权的协调有效，构成了心理强制。”[2]28可以看出，第3条“有罪必罚”原则的存在绝不是多余的，它完全符合费尔巴哈的心理强制学说，既是心理强制的前提条件，又是其必然结果。

那么既然费尔巴哈明确提出了“有罪必罚”的原则，为什么后来这一条原则消失不见了呢？笔者认为，从罪刑法定原则发展的历史来看，其出现主要是为了防止封建时代的罪刑擅断，限制随意入罪的司法权，而费尔巴哈的第3条原则从字面上来看是赋予司法机关惩罚权的规定，与罪刑法定的目的不相协调，因此，一般在正式的刑法条文中需要对罪刑法定原则进行某种宣誓性规定时往往都不采用费尔巴哈第3条原则的表述方式，而只是进行了否定性的规定，即使在费尔巴哈本人起草的法国刑法典中我们也没有看到这一内容。及至后来，罪刑法定原则又被赋予了出罪的功能，亦即对于某些被刑法明确规定为犯罪的行为，由于社会危害性或可罚性低而使其无罪化，从而罪刑法定原则的内容变成了“无规定绝对不罚，有规定可以不罚”，这样的设定就必然不可能允许“有罪必罚”的内容出现，因此，费尔巴哈所最初设定的关于罪刑法定原则的三条基本内容就这样变成了两条。

然而消失已久的“有罪必罚”的原则却被我国刑法所采纳。我国刑法第3条关于罪刑法定原则是这样表述的：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”据此，我国有的学者将第3条前半段概括为积极的罪刑法定，将后半段概括为消极的罪刑法定，并认为“依据积极的罪刑法定惩罚犯罪和依据消极的罪刑法定保障人权都是非常重要的，是一枚银币的两面”[2]63-67。对此，持反对观点的学者认为，“当我国刑事立法者选择将积极罪刑法定规定在前段时，罪刑法定原则就已经被异化和扭曲了；此时有无第3条后段实际已不重要，即使有消极罪刑法定原则，也更像是为了掩盖其‘中国化’，明显带有‘此地无银三百两’的欲盖弥彰之意味”[3]。当然也有的学者基于现实的考虑认为,“罪刑法定的历史以及蕴含于历史之中的防止刑罚权滥用以保障人权的意义告诉我们，罪刑法定显然不包括所谓积极的罪刑法定原则。……我们可以说立法者误读历史，错误地表述了罪刑法定原则，可以批评、嘲讽这一规定，可以建议修改这一违反逻辑的规定。但是，无论是作为立法者的原意解释还是作为法律的文本解释，既不可以混淆应然与实然，是什么就是什么，也不可以闭起眼睛假装没有看到第3条前半部分的规定”[4]。

关于我国的罪刑法定原则究竟应该如何理解，立法者予以了说明：“本条规定的罪刑法定的内容有两个方面：一方面，只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪判刑，而且必须依照法律的规定定罪判刑；另一方面，凡是法律对某一行为没有规定为犯罪的，对这种行为就不能定罪判刑”[5]。从这一说明我们可以看出，所谓积极的罪刑法定，其实立法者想强调的是对法有规定之行为必须依照法律的规定定罪判刑，重点是依法而不是处刑。但即使立法者作出了这样的说明，其中也包含了必须对规定为犯罪的行为定罪处刑的意思，只不过强调了要依法定罪处刑，这同样可以理解为“有罪必罚”的意思。另外，成文法一旦生效，其真实含义就脱离了立法原意而独立存在，也许立法者确实是想强调“依法”，但我们却分明从其表述中读出了“有罪必罚”的味道，或许这二者本来就没有什么实质的区别。其实这样的规定与限制司法权并不矛盾，因为所应受限制的司法权是罪刑擅断的司法权，而不是司法机关正常的打击犯罪所必需的司法权，“有罪必罚”与“无罪不罚”之间并不矛盾。从这一点来说，我们长期以来对罪刑法定原则的理解或许过于小心了。

从以上的介绍我们可以看到，我国的罪刑法定与费尔巴哈的罪刑法定颇为契合，均包含了赋予司法机关权力惩罚犯罪的“有罪必罚”的内容。至少以费尔巴哈的标准我们不能说所谓积极的罪刑法定是毫无依据的对历史的误读，对这一点我们也不能闭起眼睛假装没有看到。

三、罪刑法定原则的思想基础

(一)“三权分立”理论与“心里强制”学说

一般来说，我们认为罪刑法定原则的思想基础是“三权分立”理论和“心理强制”学说。但也有的学者认为，三权分立思想与心理强制学说作为罪刑法定原则产生的思想渊源，只具有沿革的意义，而不具有现实的意义。因为这些理论要么存在缺陷，要么不能为罪刑法定原则的基本内容提供完整的理论依据，理由是三权分立思想没有为罪刑法定原则中的明确性、禁止事后法、禁止处罚不当罚的行为等内容提供依据，还会导致否认法院通过解释法律条文具有的“制法”功能，立法至上的逻辑内涵未能阻止司法审查与判例法的重要性。而心理强制学说，不仅理论上受到了批判，事实上也难以成立。古典学派认为，人们在作出是否实施犯罪行为的选择时，并非都是基于快乐与痛苦的比较。黑格尔认为依据费尔巴哈的理论，只是把狗当做人一样看待。心理强制学说本身不能说明罪刑法定原则的禁止处罚不当罚的行为等内容的根据，并提出了罪刑法定原则其思想基础是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由[6]17-18。

从前文有关罪刑法定起源的分析我们可知，罪刑法定思想正是为了限制国王的权力而产生的，而这种对权力进行限制的思想萌芽经过洛克、孟德斯鸠的发展，成为成熟与完善的三权分立理论。这一理论对后世的影响是十分巨大的，以致后来的许多国家都是以此为蓝图来建立的。依据三权分立理论的基本要求，应当对国家的权力进行划分并互为制约，对国家权力中最重要、最严厉的部分刑罚权尤其应当如此。人们为了保护自己的人身和财产安全，将刑罚的制定(制刑权)与执行(求刑权)分别交由不同的部门行使，而这种划分正是通过罪刑法定原则来实现的。制刑权归属于立法者，而求刑权则归属于司法者，为了避免司法者擅自造法而损害法的安定性，立法者通过罪刑法定原则将何为犯罪牢牢地确定了下来，这种确定是绝对的、不容违反的。绝大部分的国家目前都依然遵循这一规则，从这个角度来说，三权分立思想确实具有沿革的意义，但是这并不否认其还具有很强的现实意义，三权分立的思想依旧并且仍将继续通过罪刑法定原则发挥作用，成为保护我们自由的重要思想。作为罪刑法定原则的思想基础，三权分立更多强调的是立法权对于司法权的限制，这种限制是强制的、形式的和具体的，而司法权对立法权的限制更多的时候是通过对立法观念的影响来达到实现实质正义的目的，这种限制较为松散和抽象，因此不应成为罪刑法定原则的主要功能。

费尔巴哈的心理强制学说是罪刑法定原则的另一个思想来源，也是费尔巴哈刑罚思想的基础。费尔巴哈认为每一个犯罪行为都有心理学上的原因，人的贪欲会从犯罪产生的乐趣中得到强化，因此必须在这种满足后有一个恶，也就是刑罚，且这种恶要大于犯罪的恶。费尔巴哈认为，刑罚威慑是一个标志，它告诉每一个公民，任何一种对社会的侵害(符合构成要件的行为)一定会受到刑罚处罚。这样，个人的自由空间才能得到切实的保护。因此，刑罚威慑应当对可能的犯罪人的意识产生影响，使得其对自己的行为进行必要的思考：将受到刑罚处罚的可能性与因犯罪行为获得的快乐进行权衡。除了国家一定会处罚犯罪行为人外，犯罪人还应当考虑到，自己因犯罪行为还会受到熟人以及陌生人的各种指责。因此，犯罪人还应当将社会反应纳入对自己行为的目的与收益的思考中[7]93。为了使人们知道刑罚之恶与犯罪行为之间的关系，就必须在法律上明文规定，而且一旦有犯罪行为就必须有对应的刑罚之恶。威慑目的的执行权和立法权的协调有效，构成了心理强制。费尔巴哈认为被充分理解的威慑理论与边沁的提出的利益原则是完全相符的[2]28-30。

对于认为心理强制学说在事实上难以成立的观点，笔者认为，社会科学的理论假设不会如自然科学那般精确，前者的理论一般都不是来自客观的实验数据，更多的是来自经验的总结和自我的假想，但重要的是这种总结和假想是否可以合理地——至少以学者自我的逻辑——解释某种社会现象或社会问题，至于现实生活中是否真的有某种对应的客观存在其实并不重要。费尔巴哈的“心理强制”学说虽然不能解释所有的犯罪行为和现象，但不可否认绝大多数人是存在着趋利避害的心理的，它基本可以解释刑罚对个人心理所产生的影响，这对于一种社会科学理论来说已经足够了。心理强制学说作为罪刑法定原则的思想基础，更多强调的是刑罚作为犯罪的必然后果，强调“有罪必罚”以实现惩罚犯罪和保护社会的目的，这与费尔巴哈的罪刑法定原则的内容是完全一致的。

(二)社会契约论

将三权分立与心理强制学说作为罪刑法定原则的思想基础是正确的，但并不完整。笔者同意有学者所提出的，社会契约论也应当是罪刑法定原则的思想基础之一[8]。社会契约论主要是关于国家及其权力来源的理论，用来解释国家权力中最重要的权力——刑罚权是比较合适的。卢梭认为在社会契约中，每个人都要放弃一部分天然的自由和权利而获取契约自由，人们放弃的权利中最重要的一项便是刑罚权，这一权利的让渡使得自己再也无权惩罚他人而国家则可以剥夺自己的人身自由与财产，因而这种让渡不是无条件的，而是有一定的形式上的限制，那就是必须事先明确地告诉人民哪些行为构成犯罪并将受到什么样的处罚，而不能由国家任意地处罚自己，只有这样人民才有义务去遵守这份契约。人民为什么要赋予国家处罚自己的权利呢？这就涉及“刑权力”的风险转移。通俗地说，人民如果不让渡这种权利，就可能会陷入“刑罚的汪洋大海”，可能会动辄得咎，而让渡之后，随着刑罚被明确，国家就面临着一种风险，即一定会有一些具有社会危害性的行为没有被明确下来，因此就不能追究行为人的刑事责任，而这种行为的存在本身对社会来说就是一种风险。这样，风险就从弱小的个体头上转移到了强大的国家的头上[9]。罪刑法定原则就是通过明小恶来避大恶，通过对部分行为的犯罪化换取了绝大部分行为的无罪化，从此罪刑法定之外再无犯罪。正是从这个角度才能更好地理解为什么罪刑法定原则是人权保障的有力武器。

事实上，费尔巴哈也是一个社会契约论的坚定支持者。在费尔巴哈看来，三项式的契约方案——民事契约、服从契约和宪法契约是法秩序得以产生和维持的根据。费尔巴哈不赞同社会的契约设计使得原始权利变形，并将这些原始权利委托给摄政者，或者市民自愿放弃这些原始权利的行使。在费尔巴哈看来，服从契约并不是对统治者意志的承认以便确保和平，而是首先创设法律框架条件，然后在这些框架条件范围内确定新的权利和义务[7]92。

从罪刑法定原则的字面来看，“罪刑”是要由“法”来定的，而“法”是由立法者来制定的，所以“罪刑”也是由立法者来确定的。立法者又是为谁来确定“罪刑”呢？一般认为，刑法规范既是行为规范又是裁判规范，通过对犯罪行为的禁止来规范人们的行为，同时这种禁止性的规定又为法官的裁判提供依据从而成为裁判规范，所以立法者既是在为人民立法也是在为裁判者立法。从现在世界各国的情况来看，很少有国家是将立法权与司法权合二为一的，立法者不司法、司法者不立法是一个现代国家的标志和象征，“假如司法权与立法权合并，人民的生命和自由就会任人宰割，因为那时法官就有压制别人的权力了”[10]。因此，从这个意义上来说，立法者所制定的“罪刑”更是为司法者所制定的，是司法机关进行裁判所必须遵守的规则，司法机关只能依照立法机关制定出来的法律进行活动，不得制定新法或进行创造性的法律解释。只有立法机关将某一行为认定为犯罪的，司法机关才能将其按照犯罪对待，否则便不能认为该行为是犯罪。这样，立法机关就通过罪刑法定原则严格地限制住了司法权，将关于犯罪与刑罚的制定权排他性地保留在了自己的手中，这也是立法权对司法权限制与制约的具体体现。人民则只需要了解立法机关所制定的刑法就能够知道哪些行为被认为是犯罪，只要不实施这样的行为就是安全的，不用担心会动辄得咎，整个社会也会在明确的刑法规范的引导下步入正轨。统治者通过这种形式与人民签订了一种契约：只要人民不实施统治者已经规定为犯罪的行为，统治者不会将其他行为随意认定为犯罪并以此剥夺人民的自由或财产。

社会契约论作为罪刑法定原则的思想基础更强调其形式方面的功能，因为既然是一种契约，自然会要求契约的内容必须明确、规范，否则便无法被人们所知晓。为了对其中所规定的行为产生效力，契约还必须在行为发生之前颁布，新的契约对旧的行为是无效的。笔者赞同有的学者所认为的“三权分立思想没有为罪刑法定原则中的明确性、禁止事后法、禁止处罚不当罚的行为等内容提供依据”，因为罪刑法定原则中的明确性、禁止事后法等内容的主要依据来源于社会契约理论，至于禁止处罚不当罚的行为的依据主要来源于别的刑法原则，后文详述。

四、罪刑法定原则的应有之意

通过对罪刑法定原则的源起、原意和思想基础的考察，我们对罪刑法定原则本来的功能和内容有了更为清晰的认识。当然，罪刑法定原则是在不断发展的，不可能永远停留在古典时期，在其后来的发展中经历了从绝对到相对、从形式到实质的变化过程，在这个过程中，罪刑法定原则增加了许多原本并没有的功能和内容，这些无疑丰富了罪刑法定原则及其理论，增强了罪刑法定原则的生命力与活力，但我们必须警惕在罪刑法定的旗帜下随意为其添加内容，从而造成罪刑法定原则不堪重负，动摇罪刑法定原则的基础，使得罪刑法定原则名存实亡。因此，我们应当坚持以下三点原则。

(一)司法限制优于立法限制

受邀起草《法国刑法典》的费尔巴哈并未在《法国刑法典》中照搬他的著述，而是将罪刑法定原则表述为：“没有在犯罪行为时已明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”“这种直接规定司法权的禁区的表述方式说明了作为立法者的费尔巴哈的倾向：罪刑法定、近代刑法的本意就是限制司法权，除此之外，别无其他”[9]52。

今天，权力必须得到制约的理念已经深入人心，任何一种权力，无论是立法权、司法权还是行政权，只要不被制约都会有自我扩张的冲动，刑罚权也是这样。如果说人类社会的发展历史是一个逐步将权力关进笼子里的过程，那么刑法的发展史就是一个逐步将刑罚权关进笼子里的过程。在封建社会的罪刑擅断时期，人们面临的最大的威胁其实并不是来自所谓的“恶法”，因为“恶法”毕竟已经公布出来了，人们还有可能规避刑罚风险，真正威胁人们生活的是那些没有被写出来的“法律”，比如君主的喜怒好恶、法官的肆意裁量等等，人们的正常生活时刻都可能被这些并不存在的“法律”所摧毁，真正威胁人们的其实是刑事司法而非立法。尤其是当代社会，恐怕没有哪个国家或统治者敢于制定一部明显违背一般社会价值和挑战人类道德底线的刑法了，我们必须加以提防的是司法中的风险，最明显的例子就是类推制度。也许有人认为类推制度早已被扫进垃圾堆了，但其实从理论上我们至今依然无法提出一种区别类推解释与扩大解释的具体标准，类推的风险是始终存在的。因此在刑事领域，立法权对司法权的限制是绝对必要的。

有的学者认为罪刑法定的形式侧面是限制司法权的，实质侧面主要在于限制立法权，反对恶法亦法，是实质法治的表现[11]58。那么，罪刑法定原则真的可以担负起限制立法权乃至反对恶法的重担么？应当说，罪刑法定原则对立法权的限制是十分有限的。前文我们已经分析过，罪刑法定原则的诞生主要是为了限制司法权，防止司法过程中的罪刑擅断。我国有的学者曾经说过：“罪刑法定原则是一项进步的原则。它既不妨碍统治阶级根据自己的利益制定法律，规定‘罪’和‘刑’，同时对于公民的权利来说是一种切实的保障。”[12]这段话也许说得比较直白，但却道破了立法者对罪刑法定原则的态度。立法者完全可以通过罪刑法定原则合法地确定自己的意志，至于其将什么样的行为规定为犯罪，其制定出的法律是恶法还是良法并非不重要，而是这已经不是罪刑法定原则所能解决的问题了。罪刑法定原则既可能是良法之治的保障，也可能是恶法之治的帮凶。例如，纳粹在其统治期间制定了大量包含残酷野蛮刑罚的法律，每一种犯罪与刑罚都是“法定”的，至少从表面上看似乎罪刑法定原则依然被遵守，但其并没有能够起到任何限制立法的作用。到最后，纳粹认为依照罪刑法定原则随心所欲地制定法律依旧太麻烦，干脆连罪刑法定原则也不要了，“在第三帝国，这一基本的法律原则(罪刑法定原则——笔者注)的所有因素都被践踏，随着《判处和执行死刑法》的颁布，所谓的《范·德·虏伯法》和纳粹时代的其他20多部法令使警察有权自行决定采取的‘保护性拘留’在刑法体系外建立了新的处罚体系。禁止溯及既往成为一纸空文”[13]。

即使认为不会再出现纳粹统治的黑暗时代，罪刑法定原则在逻辑上也不能禁止处罚不当罚的行为或残酷的刑罚。从逻辑上来讲，立法者可以制定任何残酷的或者不合理的刑罚，这本身并没有违背罪刑法定原则的要求，因为如果立法者事先公布了哪些行为会被处罚以及会被如何处罚(哪怕这种处罚是残酷或不合理的)，行为人依旧选择了实施犯罪行为，那么依据罪刑法定原则对其进行处罚至少在形式上是完全合理的。所以我们说，罪刑法定原则根本无法也不应该承担刑罚合理化或轻缓化的责任。以死刑为例，法官依据现行刑法对杀人者判处死刑，只要是以事实为依据、以法律为准绳，那么就没有违反罪刑法定原则，但从人道主义的角度来看，死刑是十分野蛮的，若干年后死刑也许会被废除，那时的人们或许还会像我们今天指责封建时期的君主那样指责我们野蛮和残酷，但我们毕竟没有违反今日之罪刑法定原则，因为成文法将死刑作为一种刑罚规定在了刑法典中，我们依据法律适用了死刑，完全符合罪刑法定原则。

罪刑法定原则对立法的限制更多地体现在形式上而非实质上，它要求立法者如欲将某一行为犯罪化，则必须事先进行规定，这种规定必须通过成文法的方式进行，而基于成文法本身的特点，这种规定必须清晰明确，否则便无法被人民知晓，而一个无法被人民知晓的法律是无效的。因此，立法者规定犯罪必须首先要满足法律形式的要求，至于内容是否合理、是否处罚了不当罚的行为、是否规定了野蛮和残忍的刑罚等是无法通过罪刑法定原则来进行限制的。如果过分强调罪刑法定原则对立法权的限制，不仅会难以实现，还会使罪刑法定原则附加过多的诸如反对酷刑等实质内容，而这些内容原本应当是属于刑罚人道主义原则的。因此，罪刑法定原则应当更倾向于限制司法权而非立法权，不宜将这两种功能相提并论。

(二)形式优于实质

黑格尔认为自在的法本身就等于理性，就是合理的，只有通过成文法的表述才能将这种理性表述出来，因此他认为法的形式理性是第一位的，在这一点上与罪刑法定原则的内在逻辑颇为相似。马克斯·韦伯也认为，只有具备形式合理性的法律才是治理人类的合法形式。法律的形式合理性是法律区别于其他行为规范(习惯、道德等)并能从中脱颖而出的首要特征，正是形式才决定了法律成为法律，因此我们必须首先强调法律的形式理性，尤其是对于刑法及罪刑法定原则来说更是这样，没有了形式合理性也就没有了刑法，更没有罪刑法定原则。

罪刑法定原则所包含的内容基本上是随着历史的发展而不断增加的，目前而言一般认为罪刑法定的派生内容(原则)包含法律主义(成文法主义)、禁止事后法、禁止类推、禁止绝对不定期刑、明确性原则、禁止处罚不当罚行为、禁止酷刑等。有的学者将法律主义(成文法主义)、禁止事后法、禁止类推、禁止绝对不定期刑称为罪刑法定的形式侧面，将明确性原则、禁止处罚不当罚行为、禁止酷刑称为罪刑法定的实质侧面[6]。还有的学者认为，“归纳各家学说，推知罪刑法定原则的派生原则不外乎体现在司法与立法两个方面，而且就该原则自身演变来说，大致是先有司法上的派生原则，后有立法上的派生原则”[14]。按照上述学者们的划分标准，罪刑法定司法上的派生原则相当于其形式侧面，立法上的派生原则相当于其实质侧面。

笔者认为，明确性原则不应当属于罪刑法定原则实质侧面的内容，而应属于形式侧面的内容。所谓明确性“表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”[15]。从明确性原则的相关表述来看，主要是从形式上要求刑法的表述清晰明确，只有这样才能使人们准确的知道刑法所禁止的内容是什么，至于刑法规范所禁止的行为应当是什么、规定是否合理等实质内容其实并不是明确性原则所关心的。因此，明确性原则应当属于罪刑法定原则形式方面的内容。而禁止处罚不当罚的行为和禁止酷刑则应属于刑法谦抑和刑罚人道主义的内容，不应将这些内容通通划归罪刑法定原则，这会导致罪刑法定原则的内容和功能过多而挤占了别的刑法原则的生存空间。罪刑法定原则越来越有彻底实质化的风险，而一个实质化的罪刑法定原则不仅在实质的方面不如别的概念彻底，而且又使其丧失了赖以存在的形式合理性，从而变成了一个半吊子的原则。可以毫不夸张地说，罪刑法定原则彻底实质化的时候，也就是其彻底消亡的时候。其实我们今天更应当强调的并非罪刑法定原则的实质内容而是其理念。罪刑法定原则的理念关注其形式背后的人权保障目的，认为对人权的保障才是其终极目标，一切有助于实现这一目标的做法和制度都不违反罪刑法定原则，在这一目标的指引下可以对罪刑法定原则的形式进行一定的修正和突破。例如，“从旧兼从轻原则”和“允许对被告人有利的类推原则”，这二者其实都是对罪刑法定原则形式上的突破，因为禁止溯及既往与禁止类推都是罪刑法定原则形式上的要求，违反了形式也就违反了规定本身，任何溯及既往与类推的行为本质上都是违反罪刑法定原则的内在逻辑的，但由于这二者符合理念上的罪刑法定原则保障人权的终极目标，因此也是被允许的，并不认为其违反了罪刑法定原则。

即便是认为罪刑法定原则有所谓的实质侧面，也应当在处理形式与实质的关系时遵循如下的原则：“罪刑法定原则要以实质的罪刑法定原则即实质的人权保障原理为前提，按照原则上形式合理性是优于实质合理性的要求，在一般情况下，形式的罪刑法定原则优于实质的罪刑法定原则，但是当形式的罪刑法定原则明显违背了实质的罪刑法定原则的理念时，就有必要以实质的罪刑法定原则来进行矫正。”[8]这一点对于我国来说尤其重要，因为我国从来不缺少实质性的定罪思维，长期以来出于诸如社会危害性、处罚必要性等实质原因的考虑而突破犯罪构成的规定都是我们所面临的最大风险，过于强调罪刑法定原则的实质功能很有可能导致类推解释，“如果在没有很好地培育公民乃至全社会对于形式罪刑法定的坚定信仰之前，就极力倡导实质的刑法解释论，这不仅脱离了我国刑事法治发展的实际，而且削弱了刑法保障机能的发挥，我国刑法司法解释中为数不少的类推解释就鲜明地体现了这一点”[16]。

(三)入罪与出罪的分离

罪刑法定原则有无出罪的功能？如果严格恪守罪刑法定原则的形式要求，那么可以说它是没有出罪功能的。如上文所述，罪刑法定原则的基本要求是“无法无罪”和“有罪必罚”，我们看不到“有罪不罚”的内容，而且“在法有明文规定情况下的出罪是否会导致司法擅断？这是在论及这个问题的时候首先提出的一种担忧。我们认为，在目前情况下，提出这种担忧是有一定道理的。……如果允许司法机关在法有明文规定的情况下，对某一行为不作为犯罪处理，就有可能造成对刑事法治的破坏”[17]。但“西哲早已提醒人们，‘并不是所有以法律为依据的处罚都符合合法性原则的要求’。形式上的法律依据是否具备内在的处罚必要性和合理性，是否处罚了实质上不该处罚的行为，是检验其实质上是否合法的关键。因此，为了避免出现‘使人民看到惩罚 ,但是却看不到罪行’的非法治结果，建立‘有罪不一定罚’的出罪机制，在行为成立犯罪与否的判断过程中，‘司法能动主义’的价值衡量应该是允许的”[3]。

笔者赞同这种观点，因为成文法本身具有不可克服的局限性，通过文字表达出来的犯罪行为必然含有一定不值得处罚的行为，这种局限性是无法通过立法克服的，只能通过司法进行解决，也就是所谓的“司法能动主义”。但这种司法能动主义的依据是罪刑法定原则吗？换句话说，对于刑法有明确规定的行为出罪的依据是罪刑法定原则吗？答案是否定的。如果认为罪刑法定原则可以为出罪提供依据，那么就会使得入罪、出罪的依据都是罪刑法定原则，从而使罪刑法定原则内部的逻辑发生混乱，丧失了存在的形式合理性。因此，想从罪刑法定原则中找到出罪的依据是不可能的。尤其是在我国的语境下，罪刑法定原则的规定不同于经典的表述，增加了依法定罪处刑的内容，所以如果要将某一符合犯罪构成的行为出罪就不可能从规定入罪的罪刑法定原则中去寻找依据，而只能求助于其他的刑法原则。笔者认为，能够承担这一使命的应当是“刑法谦抑”原则和“刑罚人道主义”原则。

“刑法谦抑”原则是刑法当中一个重要的原则，“所谓‘谦抑’，系谦让抑制之意”。谦抑主义“可以说是必罚主义的否定，是干涉主义的排斥。它自然而然是恣意与苛酷的共同否定。所谓谦抑，的确不外乎过大的干涉与必罚进而恣意与苛酷的反题”[18]。关于刑法谦抑原则的内容究竟是什么在此不做过多展开，简单来说它应当包含这样的价值取向，即可入罪可出罪时倾向于出罪，可罪重可罪轻时倾向于罪轻。这一原则比之罪刑法定原则具有更强的实质性，某一行为是否当罚、重罚还是轻罚都应当由刑法谦抑原则来进行判断，对立法的限制功能也应当由其来承担。

“刑罚人道主义”原则主要是指禁止酷刑。可以说，酷刑是一个相对的、历史的概念，不同的历史时期酷刑有着不同的内涵，就目前来说一切形式的肉刑都无疑属于酷刑，但并非只有肉刑才可以算作酷刑，过重的刑罚也可以被视为酷刑的一种。因此，刑罚人道主义原则就要求立法者不得制定残忍的或过重的刑罚。

罪刑法定原则与刑法谦抑和刑罚人道主义原则分工不同，互相配合同时又互相制约，共同完成打击犯罪、保障人权的功能。前者是形式的关于入罪的规定，目的是限制司法权，后两者是实质的关于出罪的规定，目的是限制立法权。罪刑法定原则规定了当罚的行为与应受之刑罚，除此之外再无犯罪存在的余地，这样就在形式上完成了对犯罪圈的明确，最大程度上减少了罪刑擅断的可能。另一方面，一定存在一些形式上符合犯罪构成但实质上并没有处罚必要的行为，这时要对这些行为出罪就不能再通过使其入罪的罪刑法定原则来完成，而应通过刑法谦抑和刑罚人道主义原则对其可罚性进行实质判断进而出罪。至于限制立法权也不应该由罪刑法定原则来承担，它也无力承担起这样的重任，而是应当由刑法谦抑和刑罚人道主义原则这样理念性和指导性的原则来承担，通过对立法理念的改变影响立法者，使得其主动地按照刑法谦抑和刑罚人道主义原则的要求进行立法。应当说，在类似我国这种没有建立起司法审查制度的立法至上的国家来说，对立法权的限制也只能存在于价值与理念的层次了。

通过刑法谦抑和刑罚人道主义原则对罪刑法定原则一定程度上的补充，入罪与出罪有了各自不同的依据，也使得罪刑法定原则可以更加专注地发挥其形式方面的优势，三者的结合既保证了整个刑法的形式理性与原则性，又可以发挥实质理性与灵活性，使得整个刑法体系更加完满和富有弹性。

五、结语

罪刑法定原则经过了数百年的发展，与其最初的面貌相比已经发生了巨大的变化，但其本源和本意却是我们应当始终坚持的，舍弃了这些而一味地“与时俱进”将会使得罪刑法定原则变得虚无缥缈：既可以限制司法又可以限制立法，既是形式的又是实质的，既可以入罪又可以出罪。一个“万能”的罪刑法定原则最终将沦为一个“无能”的罪刑法定原则。坚持罪刑法定原则最本质、最基本的部分，剔除其他原本不属于罪刑法定原则的功能与内容，让“凯撒的归凯撒，上帝的归上帝”，只有这样，罪刑法定原则的功能与目标才可能真正实现。

[1]费尔巴哈.德国刑法教科书[M].徐久生,译.北京：中国方正出版社，2010.

[2]何秉松.刑法教科书[M].北京：中国法制出版社，2000.

[3]刘艳红.刑法的目的与犯罪论的实质化——“中国特色”罪刑法定原则的出罪机制[J].环球法律评论，2008(1).

[4]曲新久.刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，2012:37.

[5]全国人大常委会法制工作委员会刑法室.《中华人民共和国刑法》释义及实用指南[M].北京：中国民主法治出版社，2011:81.

[6]张明楷.罪刑法定与刑法解释[M].北京：北京大学出版社，2009.

[7]徐久生.费尔巴哈的刑法思想——费氏眼中的刑法与社会[J].北方法学,2013(5).

[8]王充.罪刑法定原则论纲[J].法制与社会发展，2005(3).

[9]王太宁.历史的误读与当下的转型——费尔巴哈罪刑法定的还原与当代罪刑法定的重新定位[J].刑事法评论，2011(2).

[10]孟德斯鸠.论法的精神[M].袁岳,译.北京：中国长安出版社，2010:37.

[11]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社,2011:58.

[12]高铭暄.略论我国刑法对罪刑法定原则的确定[J].中国法学,1995(5).

[13]英戈.穆勒.恐怖的法官——纳粹时期的司法[M].王勇，译.北京：中国政法大学出版社，2009:67-73.

[14]彭凤莲.罪刑法定派生原则与罪刑法定原则变迁研究[J].刑法论丛，第13卷.北京：法律出版社，2008.

[15]杜里奥﹒帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].陈忠林,译.北京：法律出版社,1998：24.

[16]王晓辉.从形式到实质：罪刑法定原则的现代性嬗递[J].哈尔滨师范大学社会科学学报，2014(2).

[17]陈兴良.入罪与出罪：罪刑法定司法化的双重考察[J].法学，2002(12).

[18]马克昌.我国刑法也应以谦抑为原则[J]云南大学学报(法学版)，2008(5).

[责任编辑 张家鹿]

10.16366/j.cnki.1000-2359.2017.02.008

郝冠揆(1983-)，男，河南新乡人，中国政法大学刑事司法学院博士生，主要从事刑法学研究。

D914.1

A

1000-2359(2017)02-0046-08

2016-07-20