以“双层社会”为视角的自媒体谣言刑法规制研究

黄本超

(华东政法大学，上海 200042)

以“双层社会”为视角的自媒体谣言刑法规制研究

黄本超

(华东政法大学，上海 200042)

自媒体谣言凭借网络空间的低成本、隐匿性、信息不对称等特性而肆意蔓延。自媒体时代的到来使得“双层社会”进入刑法规范评价的视野，“双层空间”下的刑事规范路径仍要结合传统规范进行综合考量。就解决策略而言，将“制造、传播虚假恐怖信息罪”扩容为具有广义类型性特征的“制造、传播虚假信息罪”不失为解决之道。规制自媒体谣言对公民言论自由也带来一定的限制，平衡方法在于甄别行为人主观恶意以及量化谣言的危险程度。

自媒体；双层空间；刑法规制；言论自由

科技的发展使得网络信息迅猛发展，当下我们已经进入自媒体时代。网络的公共性和无限延展性使得个体成为独立的媒介，信息传播的传统方式也逐渐被交互性传播方式所取代。加之社会不当利益的驱使，自媒体谣言在网络空间蔓延施虐，对社会秩序造成了严重的破坏。在对自媒体谣言等网络虚假信息的规制上，我国现有的法律制度存在着体系上的冲突与不足。网络技术发展也引发了“双层社会”理论对传统刑法的冲击。

一、网络自媒体谣言评述

(一)自媒体谣言的界定

网络自媒体简称“个人媒体”，它是在传统Web2.0平台上开发的多种个人新闻应用的统称，简称Web3.0。自媒体平台的典型代表是微博、微信等具有交互式网络传播性质的媒介，它能够为网民个体提供信息生产、积累、共享、传播的独立空间。通过自媒体平台，公众可以从事面向多数人的、内容兼具私密性和公开性的信息传播活动[1]。

自媒体谣言是指将自媒体作为媒介工具，通过借助自媒体层递式传播信息的特征进一步散布一些缺乏事实依据的虚假、夸张等不实信息。自媒体谣言的本质是谣言，但是又区别于传统谣言的“面到面”或者“面到点”式的传播，它突破了传播范围和传播速度的限制，借助于网络媒介，实现了“点到点”式的快速传播。

(二)自媒体谣言泛滥的成因分析

首先，网络技术的发展为自媒体谣言提供了生存土壤。网路技术使得人们散布谣言的成本低、影响大、传播时间短、被发现的几率也小[2]。在网络环境下，自媒体终端的个体只需注册账号，借助电子设备即可完成谣言的散布。自媒体凭借互联网造势而起，借助互联网具有无限延展性虚拟空间的特点，迅速成为谣言滋生的温床。

其次，网络的隐匿性特点滋生了散布谣言者被纵容的心理。互联网隐匿性特征使得造谣者极少考虑其造谣所应承担的责任，因此虚假性信息散布更加泛滥，加之自媒体本身具有强大的记忆存储功能，自媒体谣言一旦传播就很难控制。

最后，社会公众认知水平欠缺在一定程度上也加剧了网络谣言的传播。由于面临社会转型、知识普及水平等客观条件的制约，加之民众仍在很大程度上存在盲目从众心理，在谣言面前持一种“宁可信其有，不可信其无”的盲目心态，这导致民众在信息封闭或者新闻管制的条件下缺少理性的批判和怀疑精神，使得谣言并未止于智者，反而更加肆虐。

(三)自媒体谣言涉及罪名梳理

经梳理，关于规制以自媒体谣言为代表的网络虚假信息的刑法罪名有15个，分别见于刑法6个章节。具体规定网路空间犯罪的第一个系统性司法解释是2011年8月1日颁布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》，这个解释实际解决的是关于利用计算机系统进行犯罪定罪量刑标准等问题，与以网络为媒介的编造、传播谣言并没有直接关系。2013年9月10日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下称为《解释》)，对利用信息网络编造、散布虚假信息的行为，以寻衅滋事罪处罚。2015年8月29日通过的《刑法修正案(九)》第32条增设“编造、故意传播虚假信息罪”，此规定是我国刑法首次单独对在信息网络上编造、故意传播网络谣言的行为所增设的新罪名，是网络谣言在犯罪上的立法化。

二、“双层社会”理论下自媒体谣言规制研究

“双层社会”概念是于志刚教授于2013年在《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以两高〈网络诽谤解释〉的发布为背景》一文中提出来的。空间分为物理空间和网络空间，他认为网络空间的存在使得法律人对犯罪空间的审视从“现实空间”向“网络空间”转移[3]。换言之，在现代社会中犯罪行为可以在现实与网络两个空间中自由穿梭，即刑法规范适用“双层社会”的时期已经到来，继而引发“双层空间”的刑法适用问题探析。犯罪构成的基点在于行为，传统传播谣言与虚假信息的行为通常发生在在现实的物理空间，自媒体谣言产生与传播的空间为网络虚拟空间。因此，“双层空间”理论带来的问题是我们是否应该在规范层面给予网络空间与现实物理空间同等评价。

(一)规范视野下“双层空间”的审视

左达拿过徐艺面前的两万放在自己面前，盯着徐艺说：“你看，我的赌注变四万了，刺激吧？这么赌下去，你的机会可越来越少了。”

根据中国互联网络信息中心(CNNIC)发布第39次《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2016年12月，中国网民规模达7.31亿，互联网普及率达到53.2%。①来源：CNNIC：《2016年第39次中国互联网络发展状况统计报告——网络安全(二)》。网络空间已经形成了人们社会生活的“第二空间”，换言之，网络正逐步成为人们社会性活动的空间，实现着从“虚拟媒介”向“社会平台”的转换，网络空间与现实空间正在走向融合，“双层空间”正在形成。

信息时代的网络更加具有交互性和开放性，两个空间的交融已成为发展的趋势。因此，在未来的社会中，人的行为可以在现实空间与网络空间中自由跨越和穿梭，当人的行为超过法律的限度，产生的影响也同时能在现实空间和网络空间中体现。

另外，从网络对犯罪产生作用的历史演进角度分析，我国网络相关的犯罪历经了将网络作为犯罪对象、犯罪工具、犯罪空间这三个阶段。纵观网络技术发展的脉络，从最初“面到点”的web1. 0到低程度“点到点”的web2.0，最终发展到现在高程度“点到点”的web3.0。在自媒体web3.0时代，人人都可以自由使用网络终端带来的各种便捷服务，网络已经成为普通大众的基本生活平台。

(二)“双层空间”视野下刑事规范路径

以刑法规范审视，对“双层空间”下自媒体谣言规制路径仍未达成共识。

一些学者认为物理空间与网络空间对规范的适用可以无差别的适用，以当前立法现状分析，我国现有的规制网络造谣相关的15个罪名，都是采用“旧瓶装新酒的模式”[4]。他们认为自媒体谣言只是在传播方式上借助于网络空间，其在犯罪构成上仍然符合传统犯罪的规定，本质上是传统犯罪的一种网络化形式，因此，直接引用传统刑法规范对其规制即可。

另外一些学者持截然相反的观点，他们认为对网络空间下的自媒体谣言规制有别于现实物理空间中的传播谣言行为，应当采取新的专门立法方式解决自媒体谣言的问题。他们举出《刑法修正案(九)》第32条增设的“编造、故意传播虚假信息罪”就是网络谣言在立法上的犯罪化的典型例子。

笔者在认同“双层空间”理论的基础上，既不赞成无区别地将现实空间完全等同于网络空间的做法，直接将传统刑法规范对新生现象进行机械嵌套适用，也不赞成以贸然立法方式解决具有社会危害性的新生现象的做法。前者以惰性思维懒于对事物进行区分，后者盲目立法，未能通过解释路径对规范进行有效应对。笔者认为，网络空间正逐步演变成人类涉猎和活动的场所，在刑法规则引导之下，应当首先以解释的方法穷尽规则。张明凯教授主张在刑事领域要多以解释的方法解决问题，他曾说过：我们心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间[5]。面对新生事物，刑事立法永远都具有滞后性，但我们不能以固有法律的规范而对新生事物以及其关涉的法律问题视而不见，故步自封。应当以开放的眼光去审视，但是在刑事法领域，不能一味去批判立法，以解释刑法方法，将新生事物关涉的法律关系和内容包容到刑法规范之中，不能盲目地对规范进行贸然突破。所以笔者的态度首先是以解释的方法应对“网络空间”带来的问题，当然如果立法和司法解释本身存在体系上的矛盾，在解释之外再反溯立法以寻求新的突破。

社会信息化虽然正飞速改变着信息传播的方式，但经过对谣言性质做以深入分析，我们发现一部分自媒体谣言本质上仍是传统犯罪在网络空间的重现。因此，对于此类性质的自媒体谣言可以以现有的刑法进行规制，但是也存在着具有严重社会危害性但是却无法纳入刑法评价之内的情况。鉴于此，《刑法修正案(九)》增设的“编造、故意传播虚假信息罪”，将网络空间中“险情、疫情、警情、灾情”虚假信息纳入了犯罪的范畴。但是笔者通过梳理现行关于自媒体谣言的刑事立法，认为其仍有完善的空间。

通过对刑法进行纵向的体系分析，《刑法修正案(九)》规定的“编造、故意传播虚假信息罪”与《刑法》291条规定的“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”犯罪构成具有相似性，同时这两罪分别与2013年《解释》规定的“寻衅滋事罪”形成专有罪名与兜底罪名的关系①2013《解释》规定的在网络上散布或者指示他人在网络上散布谣言，起哄闹事的，以寻衅滋事罪定罪处罚。。申言之，如果在网络空间中传播的是特殊的“恐怖信息”，对社会秩序造成严重扰乱的行为，以“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”论处；如果传播的是关于“险情、疫情、警情、灾情”的信息，以“编造、传播虚假信息罪论处；如果传播的是不同于上述两种情形的其他具有严重社会危害性的虚假信息行为，又造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪论处。

在罪名设置上，笔者赞同张明楷教授将罪名按照类型特征进行分类的做法[6]。因此，对网络空间谣言的规制，设置的罪名也应当具有类型性。以当前已有的立法和司法解释而言，笔者认为从类型化思维的角度，不论是编造、故意传播虚假恐怖信息罪中的“虚假恐怖信息”以及《刑法修正案(九)》规定的虚假险情、疫情、警情、灾情信息，还是寻衅滋事罪中的“虚假信息”，共同的类型化对象都是“虚假信息”，因此，解决之道在于对“虚假信息”罪名体系进行增容性完善。考虑到“寻衅滋事罪”本身就具有将诸多违法性行为同时入刑的口袋罪特点，其在司法适用上饱受诟病，并且存在着诸多争议，因此，建议将此解释条款废除。另外，基于罪名类型性特征与法益周延保护的考量，建议将《刑法》291条的“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”与《刑法修正案(九)》规定仅限于“险情、疫情、灾情、警情”的“编造、传播虚假信息罪”整合成“编造、故意传播虚假信息罪”，即在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的行为。这样既满足了类型性罪名的刑法构成，又利于解决“双层空间”下自媒体时代谣言罪名适用体系上的冲突与矛盾，还有利于法益的周延保护。当然“编造、故意传播虚假信息罪”确定后，具体要如何准确去界定“虚假信息”的范围，可以以刑法解释的理论与方法进一步解决。

三、自媒体谣言规制与公民言论自由冲突

(一)保护言论自由与刑法规制界限

信息网络爆发式的发展使得传统意义上的言论在形态和传播路径上都发生了极大的改变，“双层社会下”对自媒体谣言的规制不可回避的另外一个问题是如何平衡公民的言论自由与刑法规制的界限。

我国《宪法》第35条对我国公民的言论自由进行了保障性的规定，这种保障不仅应当体现在现实的言论自由，也应体现在网络中的言论自由。虽然《宪法》规定了公民具有言论自由的权利，但无论是现实中的言论自由还是网络空间中的言论自由都应当遵守相应的规则，以合法合理的形式表达出来，并体现言论自由方面权利与义务的统一。因此，在将自媒体谣言纳入刑法的评价视野时，应当首要考虑谣言的性质，防止一切形式的暴力干涉。

(二)探寻规制网络言论自由的量化路径

将自媒体谣言入罪化的目的是为了加强人们的规范意识，不是为了单纯的处罚，不能过度关注刑罚的威慑功能。否则，当人们再度面对这些信息时便会噤若寒蝉，遇到真正的险情、灾情、警情时没有人再出声，这不仅是是对公民言论自由的伤害，也将会社会造成更为巨大的潜在危害[7]。笔者认为解决之道在于对公民言论自由的界限予以相应的量化标准。

1.区分主观恶意

言论自由关乎人们思想的自由表达，在自媒体谣言传播问题上，要有意甄别传播者是否有主观上的恶意，自媒体的信息传播分为两种情形，一种是行为人明知是具有社会危害性的谣言而有意传播，另外一种就是行为人因为不知情因为好奇或者轻信而曲意进行了传播，两种情况不能一概而论，具体要结合行为人的言论、行为以及所知道的事实中推断出来。

2.区分谣言的危险限度

网络空间秩序具有独特性，它是独立于物理空间的社会秩序。因此，不可直接嵌套传统规范对扰乱社会秩序的定量标准。笔者认为将编造、传播的数量与谣言产生的社会反映结合认定，综合进行考量，从而确认一种综合量化模式。美国联邦最高法院将“明显而即刻的危险”定为言论自由的司法标准。这个标准分别从数量和时间两个维度进行了界定，那么我国在借鉴“明显而即可的标准”时也应当从数量和时间两个维度进行考量。在数量上即对网络空间的信息进行评估，以网站的数量、点击量以及下载量和转载量作为一个标准①譬如2013年《解释》第二条第一项规定：同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的，应当认定为刑法第246条第1款规定的“情节严重”。；在时间上，以是否在短时间内引起了群体关注从而造成社会动乱或恐慌为标准[8]。

将入罪标准量化的方式是刑法精细化的发展趋势，当然就规制自媒体谣言而言，规范评判的因素不能仅考虑线上的点击、转载或者线下的下载数量，因为规范评价的另一个重要因素是客观结果。就自媒体谣言而言，无论是线上的点击、转载还是线下的下载行为，如果没有对他人或者社会秩序造成了现实危险，就不能将自媒体谣言纳入刑法规范的评价视野。当下对“双层社会”的探析还在探索阶段，对网络空间犯罪的定量体系化标准的构建也有利于延伸刑法规范的活力。

谣言自古有之，“防人之口，甚于防川”，古人以此以彰显谣言的巨大危害性。当今时代，自媒体谣言借助网络固有的特点迅速传播，其流毒危害更甚。因此，对其治理可谓是一项长期而艰巨的任务。我们需要多管齐下、综合整理，在法律规制之外，更需要社会去对公民在网络空间的行为进行规范和引导，唯有此才能构建一个健康、安全、和谐的网络环境。

[1]张美玲，罗忆.以微博为代表的自媒体传播特点和优势分析[J].湖北职业技术学院学报，2011(01).

[2]于志刚.全媒体时代与编造、传播虚假信息的制裁思路[J].法学论坛，2014(02).

[3]于志刚.双层社会中传统刑法的适用空间——以两高《网络诽谤解释》的发布为背景[J].法学，2013(10).

[4]刘宪权.网络造谣、传谣行为刑法规制体系的构建与完善[J].法学家，2016(06).

[5]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2102：1-2.

[6]张明楷.刑事立法的发展方向[J].中国法学，2006 (04).

[7]冯军.犯罪化的思考[J].法学研究，2008(03).

[8]殷勤.网络谣言的犯罪化及其限度——以刑法修正案(九)编造、故意传播虚假信息罪为依据[J].人民司法，2016(01).

【责任编辑：李英霞】

Study on the criminal law regulation of We Media rumors from the perspective of“double-layer society”

Huang Benchao

(East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China)

With the low cost of cyberspace，hidden，information asymmetry and other characteristics，We Media rumors spread recklessly.Since the arrival of the We Media era，the“double-layer society”has entered the field of normative evaluation by criminal law.The criminal normative path under“double-layer space”still needs to take the traditional norms into account.In terms of the solving strategy，it is a solution to turn“the crime of making and disseminating false terrorist information”into“the crime of making and disseminating false information”with generalized typological characteristics.Regulation of We Media rumors also impose certain restrictions on the freedom of speech of citizens，so we still need to discriminate the subjective malicious and quantify the risk of rumors.

We Media；double-layer space；criminal law regulation；freedom of speech

黄本超(1991—)，男(汉族)，河南沁阳人，华东政法大学法律学院2015级刑法学硕士研究生，主要从事刑法学研究。

2017-2-20

D914

A

1009-1416(2017)03-058-04