危险驾驶行为一体化入罪的路径研究

陈发明

(浙江工商大学，浙江 杭州 310018)

【法学理论研究】

危险驾驶行为一体化入罪的路径研究

陈发明

(浙江工商大学，浙江 杭州 310018)

我国危险驾驶罪入刑已逾6年，虽然实践效果显著，但仍存在立法与司法冲突、例举型立法的局限、认定标准宽泛等缺陷。域外各国以及我国港台地区的立法与司法经验为我们提供了可供借鉴的参考。对于显著但还未入罪的药驾、毒驾行为，可以应急性添加与适用，但在明确这类应急性条款后，我们要再回到法条的抽象概括性的建设上来，对危险驾驶行为进行一体化、精细化的入罪路径探究，以期完善危险驾驶罪的应有之义。

危险驾驶；比较立法；药驾；毒驾；立法一体化

危险驾驶罪入刑已逾6年。据公安部统计数据显示，至2016年4月，五年间，全国公安机关共查处饮酒后驾驶机动车违法行为247.4万件，与法律实施前五年环比下降34%；其中查处醉酒驾驶的案件42万起，环比下降38%。[1]最高法于2017年5月1日发布《关于常见犯罪的量刑指导意见(二)试行》(以下简称《指导意见》)，将危险驾驶罪的司法和立法上的问题重新展开。但是，我国对于此类危险行为的规制却仍存在不少问题，亟需改进和完善。

一、我国危险驾驶行为的法律规制现状

(一)立法现状及司法趋向

我国的危险驾驶罪于刑法修正案(八)中创设之时，最初规制的危险行为仅有两类：飚车竞速和醉驾。飚车竞速够罪须达到情节恶劣的程度，醉驾够罪须达到血液中酒精含量80mg/100ml的标准。而在刑法修正案(九)中，条文增加了校车及旅客运输业务中超速超载，以及危险化学品违规运输的情形。

最高法2017年5月1日公布了《指导意见》，明确规定：对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。[2]由此看来，对于醉驾的司法处置层面，有了更具体明确的出罪路径。

(二)存在的问题与不足

1.立法与司法矛盾冲突

危险驾驶罪第2款规定，“醉酒驾驶机动车的”构成本罪。而醉酒的标准是确定清楚的，即80mg/100ml，那么对于道路上行驶的司机而言，只需要测试达到此标准，便可依法入罪。而刚刚试点的《指导意见》却将诸多没有参照意义的标准(车辆类型、行车速度等)全都考虑在内，无疑是用量刑情节代替了入罪的构成要件，是司法权对立法权的僭越。

2.例举型立法的局限

我国刑法对于危险驾驶罪采取例举型的立法方式，虽然有助于司法层面操作的明确性，但对于相应问题的总体把握不足，实践中很容易出现先行行为更严重，危险状态程度不比条文所列行为更低，却无法被规制的情形。这些情况若是较为普遍，则会以修正案的形式进入本罪以期达到规制目的，刑法修正案(九)新增的两类情形就是如此。最直观的弊端可以在药驾、毒驾的“漏网”中体现。药驾是生活常见行为，其普遍程度比时空条件相对固定的醉驾(节假日、晚饭点、闹区饭店附近等)更甚；毒驾虽说基数不可能有药驾、醉驾那么大，但由于其先行行为是违法的吸毒行为，其应受规制性也反而更突出。所以，单单靠罗列的方法来规制危险驾驶的行为，只是治标不治本的应急之举，我们更应该总结经验、归纳方法，将纷繁复杂的危险驾驶行为之共性抽象出来，相对做到兼收并蓄。

3.认定标准过于宽泛且不集中

对于现行危险驾驶罪所规制的四类行为，认定的程序和标准还不够精细。对于“追逐竞驶”行为中的“情节恶劣”的认定，向来都是难以明确的。虽然最高法发布的第八批审批指导案例中第32号案例写明：追逐竞驶虽未造成人员伤亡或财产损失，但综合考虑超过限速、闯红灯、强行超车、抗拒交通执法的功能严重违反道路交通安全法的行为，足以威胁他人生命、财产安全的，属于危险驾驶罪的“情节恶劣”。[3]然而在具体认定时，上述哪几项为重点，同时具备上述哪几项时可以认定为情节恶劣，或者是需要同时具备时才可构成，并没有交待清楚。同样，在2013年“两高一部”对醉驾刑事案件的法律适用意见中，列举了诸多加重情节，亦没有表明哪些情节为主、哪些为辅。没有主次的安排，即使有情形的罗列，依旧难以在司法实务中提供明确的方向。而在出罪方面，最新的《指导意见》也存在此种弊端。

二、国外危险驾驶行为的立法现状概览及评析

(一)大陆法系相关立法概况及评析——以德国、日本为例

1.立法概况

德国刑法典于第315条A 、C分别设置了危害铁路、水路和航空交通安全罪和危害公路交通安全罪，二者构成要件中均包含了麻醉药物等的影响。第316条规定：因醉酒而无法确保行驶安全仍驾车者处一年以下监禁；过失者亦要处罚。[4]在实务中，只要在汽车烟灰缸内发现有大麻的痕迹，就可以吊销驾照，并处以最高刑期为 1年的监禁，罚款最高 5000 欧元。[5]

日本刑法典在第208条之二第1款中规定了危险驾驶致死伤罪，该罪的构成要件为受酒精或药物的影响，处于难以正常驾驶的状态，驾驶四轮以上的汽车，因而致人伤害的。[6]其立法模式更像是将我国刑法中交通肇事罪和危险驾驶罪揉合在了一起，并突出药物或酒精两大类主要影响物质，突出了规制的重点。同时，日本的判例认为，只要行为人对危险驾驶行为有认识，即使对发生死伤结果没有过失，也成立危险驾驶致死伤罪。[7]

2.立法评析

德国刑法对危险驾驶行为的规制，不仅体现在机动车的公路驾驶上，还专门规制了铁路、水路与航空方面的危险驾驶行为，立法领域更加全面。日本判例与其立法实际上有一定的出入，那么依二者规定的情形，饮酒本身能否视为一种过失？若可以，则无论将之视为过于自信还是疏忽大意，在过失犯的入罪程序中只有发生了损害结果，方可对之惩戒。如果饮酒之后，对损害结果却没有过失，则切断了酒精影响对事故结果发生的因果力，酒精对本次事故没有加益作用，则应该被排除在刑法的视野之外，仅用其他法规对其规制。所以日本的法律规定虽然为结果加重构成，偏向结果无价值论(饮酒开车这一基本行为不受刑法调控)。但在具体判例中，即使对死伤没有过失的情形也承担责任，实际上在处理时，偏向的是行为无价值论。这与我国的危险驾驶罪，实际上是不谋而合的。

(二)英美法系立法概况及评析——以美国、新加坡为例

1.立法概况

美国危险驾驶行为的规制趋势，以毒驾为例，从1915年美国加利福尼亚州，立法对毒驾进行了规制开始至2010年白宫发布《美国国家毒品控制战略》，将减少“毒驾”列为了优先发展目标；再到如今，美国全部50州对于商业运输车辆的毒驾行为，全部都予以立法规制。

在新加坡，毒驾、酒驾均属于犯罪，毒驾初犯者将受到折合人民币5000元至2万元的罚款，以及6个月的监禁，吊销驾照至少1年；重犯者将被强制监禁最多1年并处罚金人民币1.5万 元至5万元，3次以上的累犯则是罚金15万元人民币，以及最长3年的监禁，吊销驾照至少1年。如果因为吸毒或者醉酒驾驶而造成人员伤亡，违法者除了接受以上的惩罚之外还要额外被处以6下鞭刑。

2.立法评析

美国对一定的危险驾驶行为之规制(毒驾层面)，表现得相当统一，也是危险驾驶行为被刑法规制的大趋势之体现。在具体的测定方法上，各州主要有“基于效果法”和“自证法”，前者顾名思义是要求服药行为对驾车的安全性有了实质的影响，后者“零容忍”形式占绝大多数，即一经检测出则认定负有相关刑事或行政责任，可以说是严格责任的标准。

新加坡对危险驾驶行为的刑罚设置巧妙地依主观恶意程度的递进情况，即“初犯、重犯、累犯”，设置了严厉程度同样递进的刑罚。可以更好地基于此种危险犯的犯罪心理进行规制，做到罚当其罪。

(三)港台地区相关立法概况及评析

1.立法概况

我国台湾地区“刑法典”第185条之三规定了不能安全驾驶罪，其构成要件为“服用毒品、麻醉药品、酒类或其他相类之物，不能安全驾驶动力交通工具而驾驶者”。[8]

我国香港特别行政区2011年修订的《道路交通条例》加入第39条，规定“任何人在任何道路上驾驶、企图驾驶或掌管汽车，而该人当时正受药物影响，程度达到没有能力妥当地控制该汽车，该人即属犯罪”。

2.立法评析

台湾地区的立法在服用物品的选择上面更加多样，除了“毒”与“酒”之外，也单列了麻醉药品，并保留了兜底条款用以应对可能新增的危险驾驶的行为。不能安全驾驶罪的罪名设置，更加侧重于对驾驶员驾车时状态的描述，偏向于对人的主观层面的考量。驾驶前的饮酒、吸毒，都是主观恶意所导致的先行行为，受影响后不能安全驾驶而要强行驾驶，便是罪名所设之意。

香港地区对驾车行为进行了分类，即“驾驶”、“企图驾驶”和“掌管”，方便执法人员对行为人责任和行为的认定，具有相当的可操作性。

三、我国危险驾驶罪的立法完善

(一)立法方向之选择

1.立法与司法冲突的解决建议

《指导意见》将“醉酒程度”纳入是否定罪处罚的考量范围，实际上是模糊了司法认定标准，留下过多的司法裁量空间。法条明确规定“醉酒”，而醉酒有着确定的数值标准，此时再考虑个体差异的醉酒程度，反而是对刑法的破坏。“法不理会琐屑之事”，个例不该左右立法的进程。笔者认为“醉酒程度”的考量不该纳入出罪考量中。醉酒只有“是否”，没有“程度”，关键点在于对“驾驶”的解释。如2017年浙江省“醉驾”会议纪要(以下简称“浙江会议纪要”)中就写明：“(醉酒)在公众可以通行的场所，挪动车位的，可以不作为犯罪处理”[9]这实际上就是将“驾驶”的行为进行了一定的界定，类似于香港规定中“驾驶”、“企图驾驶”、“掌管”的分类。驾驶，在现代汉语中的一般含义是操纵车、船、飞机等行驶。所以，此行为出罪的原理，就在于其行为程度没有达到“驾驶”。同样的，对于生活中，道路的界定实际情况可能比较复杂，有一定的伸缩空间，就如浙江会议纪要所阐明的：醉酒者从小区(设卡)内驶出出口前换驾驶者，及从外部由他人驾至校区门口后自己驾驶的，均可不按犯罪处理。所以，有解释空间的行为和客观事物才是司法操作应该注意的。

2.构成要件之完善

例举式立法模式，实际上是为了应对比较严重或比较新颖却一直没有被纳入犯罪规制范围内的一类行为中的主要行为模式。简单来说，是将某一类行为中占主要比重的那个行为列为构成要件予以规制，危险驾驶行为是一种类行为，占比重最大的无疑是醉驾行为，较为新颖却在短时间内引起较大影响的无疑就是“追逐竞驶”的飙车行为了。例举式立法实际上是一种应急的立法手段，即先遏制此类行为中最严重的行为，以观后效。参照上述国外立法，危险驾驶行为是有着明显的入罪趋势和操作的，对于此类行为的规制并非基于我国特殊国情或政策，而是立足于现代社会的相应科技发展所裹挟的风险，因而此类行为的犯罪化是没有问题的。但此类行为的衍生行为可以说是层出不穷，光靠罗列之形式，必然会顾此失彼，一定要加以抽象概括。抽象概括，实际上就是扩大其涵盖的范围。以美国为例，部分州对醉驾(alcohol driving)和药驾(drug driving)，统称为受影响驾驶(impaired driving)，在一定程度上便是对这类行为的抽象概括。寻找规制行为的上位行为，同样特征的行为加以归纳，便可以做到构成要件的抽象化。

3.认定标准之细化

作为犯罪行为定性的重要依据，认定标准相对来说应该科学、确定、有效。效率和精准在一定程度上有抵触，但基于现代社会文明的刑罚第一位的原则应该是准确性，我们不能冤枉任何一个无罪者。当然，如果基于一定事实和依据，嫌疑人刻意隐瞒、对抗，甚至逃脱检测的，在有原始记录的基础上也可以据此作出判断，作为对效率方面的弥补。例如，浙江会议纪要上说明，只要在最初的呼气测试中达到了“80”的标准，那么无论是否有异议，都须进行第二步的血液化验；对于刻意制造障碍，无法通过血液化验认定在测试前是否达到立案标准的，一律推定达到标准，立案查处。[10]笔者认为，应该借鉴国外的标准，对于疑似“醉驾”行为除了进行初步的吹气检测外，还可以添加诸如认知检测、平衡感检测，以此来断定其醉酒的严重程度，作为量刑的依据。对于飙车类的危险驾驶行为，应该具体规定高于限速的多少时速或多少倍来定，而路况等情形是无法现时测量的，笔者认为可以按照时段予以划分：上下班高峰期高于限速多少或多少倍，午夜时段多少倍等等，还可以按照各个路段本身的交通流量来确定数额，如交通要道常年车来车往的则可以收紧标准。

(二)危险驾驶罪立法一体化的架构建议

1.填补实质性的立法空白

依照前文，危险驾驶行为，我国目前仅有醉驾、飙车、客运及危险品运输的惩处规定。对于很多普遍且严重的行为，并没有立法，甚至没有界定。比如很常见的药驾行为，治疗感冒的感冒药中，就有容易令人反应迟缓的药物成分：据欧美国家相关检测报告及实验，其对司机的影响程度不亚于醉酒(这也是欧美国家均将其与醉酒一同规制的原因)。而我国对药驾行为的处理，因没有成文规定，一般按照醉驾的法规予以处理。立法上的这片空白比较大，而且情形较为严重。加上全世界对于此类行为的立法模式都趋于涵盖药驾行为，药驾行为的入罪应该没有异议。同理适用于毒驾，并且毒驾行为的上游行为，即吸毒本身就是违法行为。这比其他先行行为(醉酒、服药)的程度更严重，且吸毒之后产生的负面影响一般都强于醉酒和服药。依照“举轻以明重”的原则，醉酒和药驾尚且应该入刑，那么吸毒后的驾驶就更应该被刑法规制。

部分学者认为毒驾应该作为药后驾驶的一个种类，进行立法管理。因为依我国刑法第357条之规定，“本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”笔者认为，最广义上的药驾是可以包括毒驾的，但毒驾作为一个独立的定罪情节更有存在意义。

2.一体化框架的抽象构建

要对法条进行抽象概括，首先要对法条规制的行为进行层次上的区分，这样可以更好的分类与适用。笔者认为可以对危险驾驶行为所致危险进行三类区分：

第一类，驾驶员的自身危险状态。如醉酒、服药、吸毒及其他可能致驾驶员无法安全驾驶的因素。这种分类主要从驾驶者的角度出发，考察其对自身驾驶能力削弱的影响。一定程度上，可以将其认为是行为主体方面的考量，再加上酒鬼、吸毒者、医生等等主体身份在与驾驶者身份重叠时，可以对相应身份主体进行主观恶性的认定。当然，驾驶员的危险状态不一定是内服相应物质，还有可能来源于其他非驾驶行为，例如口交等行为，亦会明显增加驾驶行为的危险性，可作为驾驶员的其他危险状态予以规制。

第二类，所驾车辆的安全状况。如超载、追逐竞驶、逆行、违规承载危险品、未经年检等。与第一类有所区别的是，这类情况的危险，不来源于驾驶者自身驾驶能力的削弱，而在于车辆本身的安全状况。可以将其视为行为的对象，对其进行客观的安全性考量。而且相关的检测可以依据固定的行业和科技标准，容易做到精确且有效。

第三类，具体的路况情形。如人流量、交通量、时间段等等。需要注意的是，超速的违规行为，应该作为违反限速的行为，纳入路况分析予以考量。因为不同道路规定的时速可能有较大的差别，应当基于不同限速的规定予以解释。这些方面的考察应该对驾驶员驾驶能力、车辆自身的安全状况起到辅助作用，因为路况随时在变，规定也会有所不同，而这三类情形可以分为两个层次：第一个层次，由第一类、第二类情形作为危险驾驶行为主要认定依据，二者均可单独评价。第二层次由第三类情形构成，主要是辅助前两类的认定，这个层次的情形不可依刑法单独评价，即当驾驶者自身没有驾驶能力的削弱、且无车辆安全隐患时，单独的路况情形的考察不能认定为刑法的定罪依据。

依照前文所述，危险驾驶罪条文的一体化，可以如此概括：驾驶者自身驾驶能力受到削弱或所驾车辆存在安全问题时，仍不顾隐患的存在，驾驶车辆在道路上行驶的行为是为危险驾驶。而路况可以在例举中出现，作为某些行为够罪的构成要件(补充前两类情形)或者量刑情节，不宜单独作为定罪定性情节。

风险社会中的方方面面都充满了未知性和不可预测性，毫厘之差，却可能带来千里之失。一些失格行为创造的危险，最后可能酿成极为惨重的恶害损失。风险刑法，把可能产生严重恶害的危险行为，在产生实害结果前的危险状态下就纳入刑法规制的视野当中，以期把可能到来的损失消灭于萌芽阶段。危险驾驶罪作为一项典型的风险刑法条款，需要结合具体的社会形态和民众心理予以考察。在应对其犯罪行为的多发性和新颖性而采取罗列式立法的情形下，应同时保持对其行为的精简、概括和抽象的探究，保证其能作为规制紧迫行为应急之举的同时，还保持着接纳相似行为的涵盖能力，以维持法条的稳定性、权威性。

[1]《最高法:醉驾可以免刑了！这是真的吗？真相来了！》[EB/OL]，微信公众号法律讲堂，https://mp.weixin.qq.com/s?2B6yE1atbz1fy5zoZIZw 81ViBaB9YZRcU%2BBYET0W%2Bmedk8u%2BKL#rd，2017年5月14日.

[2]同[1].

[3]李立众.刑法一本通[M].北京：法律出版社，2013.

[4]徐久生,庄敬华，译.德国刑法典[M].北京:中国方正出版社,2004.

[5]胡东武,陈爽,徐江平,等.从精神医学、 药理学角度对“毒驾入刑” 的法理研究[J].广州市公安管理干部学院学报,2012(03).

[6][日]山口厚.刑法各论[M].王昭武,译.北京:中国人民大学出版社,2011.

[7]张明楷.外国刑法学纲要[M],北京：清华大学出版社，2007.

[8]林东茂.刑法综览[M].北京:中国人民大学出版社,2009.

[9]浙江省高级人民法院关于办理“醉驾”案件的会议纪要(2017年)[EB/OL]，慈溪律师辩护网，http://www.cixi315.com/class/39242/201701224582.shtm，2017年1月22日.

【责任编辑：李英霞】

Research on the path of incriminating dangerous driving behaviors

Chen Faming

(Zhejiang Gongshang University,Hangzhou,Zhejiang 310018)

It has been over six years since dangerous driving behaviors were incriminated.Although the practical effects are quite remarkable,there still exist some deficiencies such as conflicts between legislation and jurisdiction,restrictions on enumerated type legislation and extensive determination criteria.In this context,legislative and judicial experience of foreign countries,Hong Kong and Taiwan areas is worth studying.For drugged driving,medicine driving and similar behaviors which deserve attention but are not incriminated yet,emergency clauses can be properly added and implemented.However,after specifying those emergency clauses,abstract and general construction of clauses should be completed and integrated and meticulous researches on the path of incriminating dangerous driving behaviors can be carried out,with a view to completing the laws and regulations on crime of dangerous driving.

dangerous driving;comparative legislation；medicine driving;drugged driving;legislation integration

陈发明(1992—)，男(汉族)，浙江温州人，浙江工商大学2015级刑法学硕士研究生，主要从事刑法学研究。

2017-05-10

DF611

A

1009-1416(2017)04-080-05