劳动法有关公司高管地位及特殊适用研究

卢 瑾

(华东政法大学，上海 200042)

【法学理论研究】

劳动法有关公司高管地位及特殊适用研究

卢 瑾

(华东政法大学，上海 200042)

对于公司高管的身份，我国现行公司法定位清晰，劳动法却定位不明，但是总体上劳动法还是将公司高管纳入到其调整范围的。公司高管具有的强势性特征，使他们与普通劳动者之间存在着区别，他们与公司之间存在委任关系的同时也存在劳动关系。然而，尽管公司高管与公司之间存在劳动关系，基于实践中部分公司高管恶意地以劳动法作为获利工具，致使高管有限制地适用劳动法成为必要。此外，适用劳动法的主体类型应该排除董事和监事，仅限于具备雇员属性时的狭义的公司高管，且在狭义高管范围之内也需要根据不同的具体情况，形成劳动法上公司高管的特殊限制适用规则，即劳动法部分条款的禁止或修正适用规则。

公司高管；劳动法；特殊劳动者

随着中国经济的腾飞与市场经济的逐步完善，作为市场中活跃的细胞——公司，其制度探索也在逐步趋于科学化。公司高管，在不同法域、不同背景国家的公司法定义中均有不同，而且对于高管能否适用劳动法也莫衷一是，尤其是在解雇高管时，各国适用法律混乱，得到的结果大相径庭。

一、 我国现行法律中公司高管的身份定位

我国公司法规定的公司高管解聘适用无因解除理论，解聘高管相当容易，只需董事会决议通过即可；而劳动法倾向保护劳动者的立法理念，导致解除员工相当困难且程序复杂。因此在解聘公司高管之时，是只需符合公司法规定，还是需要履行劳动法的一系列程序,就要看何谓公司高管以及高管是否具备劳动法上的劳动者身份了。

(一)公司高管在公司法中身份界定清晰

我国关于公司高管的规定见于我国对公司治理的规定中，即高管的身份界定有且仅限于相关公司领域的立法，如2013年新修的《中华人民共和国公司法》第216条，界定了公司高管包括经理、副经理、财务负责人，以及上市公司董事会秘书与公司章程规定的其他人员。再如，2014 年新修的《保险公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理规定》第4条规定也对高级管理人员的范围进行了定义。上述公司法中有关公司高管的定义，排除了董事和监事，只规定了经理等主要执行人，乃是狭义的高管范围。如果从广义的角度看，一般还包括公司的董事、监事等公司决策或监督机构的成员。当然，通过本文后续论述就会发现高管在此语境下主要讨论的主体为狭义的公司高管。

(二)公司高管在劳动法中身份界定不明

纵观我国的劳动法领域，对公司高管的身份界定并没有做出立法说明。《劳动法》和随后的《劳动合同法》等有关劳动法律都没有对何谓劳动关系做出明确清晰的定义，只是说明劳动关系适用于劳动者与用人单位之间。对于劳动者，法律并没有界定其范围，对于公司高管也更无从定义。那么高管作为公司里的一名员工，是不是劳动者呢？似乎劳动法上的具体规定是空白的，然而如果细究劳动法的部分条文不难发现，我国劳动立法的总体思路实则是将公司高管纳入到劳动者队伍之中的。比如，在《劳动合同法》第 24 条中就专门规定了高级管理人员的竞业限制义务，且该法的第47条经济补偿金的上限规定，针对的对象就隐含包括高管在内的高薪员工，至于劳动法中的“高级管理人员”是否与公司法中的“高级管理人员”外延一致就无从考究了。可见，劳动法领域是有公司高管属于劳动者倾向的，况且根据“法无禁止即自由”的私法观念，就为公司高管适用劳动法造就了一定的空间。

二、公司高管的特殊性及与公司的法律关系探析

(一)公司高管与普通劳动者的区别

且不说公司高管是否都为雇主，是否不应该适用劳动法或者应该与其他劳动者有区别地适用劳动法，就公司高管在公司运作中与其他普通劳动者相比，确实具有以下几项明显的特殊性：

第一，从权力上来看，公司高管往往享有广泛的权力，在工作中多处于控制性的地位。根据我国《公司法》规定，公司经理有权提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及确定其报酬，可担任公司的法定代表人，行使主持公司生产经营管理工作、负责组织实施董事会决议，制定公司内部具体规章，决定聘任或解聘除应当由董事会决定聘任或解聘之外的负责管理人员等等。可见，经理人在公司管理人中占据较高的地位，享有整个公司管理的广泛的职权。某些国家虽然将高管称为“雇员”，但此时的“雇员”一定程度上却是代表雇主行使权力。比如德国，有关高管雇员职责和利益不同于一般雇员，处在雇员的对立面。再比如，在美国，董事们在公司管理上并不能或不愿投入过多精力或承担过多责任，反而有赖于管理层的实际管控。可见，管理层的权力有时甚至大于董事。

第二，从工作内容上看，高管的工作具有不可替代性。如果从智能本质与创造本质角度看，公司高管从事的是创新性的劳动，而普通的劳动者则从事的多为重复劳动。管理劳动要求公司高管人员必须充分掌握相关科技，掌握市场经济活动的规律，善于安排各项生产资源，合理从事相关投资、融资活动等。高管们通常都受过高等教育，在运营公司方面有着丰富的理论与经验，他们的决策总是影响着公司未来的发展。在工作信息占有上，高管基于其特殊地位，通常掌握着公司内部核心技术、商业秘密，对外也易于搜集相关信息资料。而普通劳动者不管是在知识水平上还是在信息占有上，都与高管不可同日而语。

第三，从利益取得看，高管的薪酬往往很高，而且与公司的利益呈现趋同性。在我国，总经理的薪酬相当高，2012年上市公司高管年薪的调研结果显示，上市公司的董事长平均年薪是66.7万元，总经理平均年薪则是67.1万元。而美国高管薪酬更高，大型公开公司的首席执行官的薪资约是董事的50倍。而且，为了使高管能够长久地专心于公司运营，公司在采取年薪制和奖金之外还会采取期权激励机制，使高管的报酬直接与公司的营利挂钩，这样一来，高管与公司的利益就具有了趋同性。而普通劳动者的报酬大多是年薪制，工资水平远不及高管。

第四，从工作时间上来看，高管的工作时间相对普通劳动者来讲更加具有灵活性和不确定性。高管工作内容的复杂性决定了高管可能会需要不定时地处理一些突发事件，工作时间一般都较长，不可避免地需要经常加班。而普通劳动者通常情况下只需遵守朝九晚五的工作时间即可。

综上，由于公司高管掌握很多权力、有知识和信息方面的优势，具有较强的不可替代性，较高的薪酬，与公司利益的趋同性等特征，可以看出公司高管相比之下具有强势的地位，从而与用人单位之间多具平等性，而隶属性特征不明显。

(二)公司高管与公司的法律关系探究

如前所述，公司高管具有强势性，与普通劳动者并不相同。虽然公司高管与公司的关系问题一般都属于公司法研究的领域，但由于公司解聘高管时的难易程度等问题在公司法和劳动法的规定中有冲突，对于该则问题的恰当把握确是公司解聘高管时减少纠纷的前提。

在公司法领域，公司高管与公司之间的关系，普通法系国家通常认为是信托关系，而在大陆法系地区，一般被认为是委任关系。我国台湾地区学者指出，董事与公司之关系，从民法关于委任之规定；经理人与公司之间，系委任契约关系。还有学者认为高管的权力义务、责任等直接由法律规定，“法定”的关系定位更妥当。上述几种来自公司法的观点，虽不统一但均有一定的道理。我国属大陆法系国家，理应遵从委任关系。而且我国公司法内容中也明确了高管的产生和概括性的权利义务等，任职职权内容方面还似乎有点“法定性”。但总的来说，高管职权产生的前提仍是基于委任关系。

那么在劳动法领域，公司高管与公司之间是否具有劳动关系呢？在公司法领域内委任关系的确定并不意味着劳动关系的缺失。尤其像王茁经理与上海家化的案例，王茁是由上海家化的一名普通员工逐步成长为公司副总经理、总经理的，虽然诉讼中上海家化公司称王茁劳动关系的建立基础是其担任总经理一职，是有悖于事实的。像王茁这种“土生土长”的经理，自然是早先就与公司签有劳动合同并具有劳动关系的。然而实践中并不都是像王茁这样由普通劳动者成长为经理的，他们也许就是直接外聘作为企业的高管，这种直接外聘情形，首先要看聘为高管之时是否签订有劳动合同，签有劳动合同的，具备劳动关系毋庸置疑；没有签订劳动合同的，其签订的委任合同隐含之意就有劳动合同，即具有事实劳动关系，若发生了高管权利遭到侵害之事，也应当有劳动法的适用空间。此结论的得出，还是立足于我国目前劳动关系领域立法的现状，尚未建立起独立的委任制职业经理人制度，也未有明确规定排除高管之于劳动法的适用；另外，也有基于个案公平、避免用人单位逃避应该承担责任的考量。因此，公司高管与公司之间兼具委任关系和劳动关系。

三、我国公司高管在劳动法适用上的主体类型化研究

(一)部分公司高管限制适用劳动法的必要性

通过上述公司高管的特性论述中可以看出，公司高管具有较强的能力，兼具法律、企业运营等知识，另谋高位也相对容易，原本需要劳动法律保护的介入度就应该被弱化。然而我国劳动法上没有给出明确的应适用劳动法的劳动者范围，似乎所有的公司高管都可作为劳动者总体地纳入到劳动法的适用范围内，法官审判时也本着与用人单位对立的个人都是弱者的理念裁决适用劳动法。由此作为劳动关系中并不弱势的高管也统统可以寻求劳动法无微不至的保护，这在一定程度上背离了劳动法保护弱势劳动者的初衷。实践中，有较多数的公司高管都以劳动法为依据，不管自己是否位高权重、不管后果是否因自己的失职行为造成，都用劳动法作为保护自己甚至营利的工具。为避免实践中的消极后果，有必要对这样的公司高管加以限制。因此，明确哪些高管可以适用劳动法，对于社会的公平和劳动法的应用价值来说就显得十分必要了。

(二)劳动法的适用应区分高管主体类型

虽然在公司高管与公司的关系里谈到了高管应该有劳动法的适用空间，但是回归劳动法的社会法属性，本质应作为保护弱者的法律工具，但鉴于以上对高管的特殊性进行分析得出高管的强势地位结论，故对于具有强势地位的高管还应持谨慎态度去适用劳动法，避免不当适用。

国内很多劳动法学者一般都未将董事、监事与狭义的高级管理人员作出区分。这种观点有失偏颇，反对此观点的人认为，董、监事与其他公司高管人员产生的方式不同，应将前者作为特殊的主体来探讨其身份定位，应认定为纯粹的委任关系。此外，董事会与监事会属于公司的组织机构，并不符合劳动者所具有的“从属性”特征，台湾学者黄越钦所认为的“从属性”包含人格从属性和经济从属性。人格从属性指雇主决定了雇员的劳动内容；经济从属性指雇员是为了雇主的目的和利益进行劳动。董事、监事的经营管理方式、工作时间等具有高度的自主决定性，较少地受用人单位的控制，不符合人格从属性特征；此外有些董事、监事也兼具股东身份，为公司营利也即为自己营利，故而经济从属性表现得也不甚明显。可以看出，狭义的高管虽然有强势地位，但在某些情况下还是有可能具有雇员的属性，并且是可以适用劳动合同法的。因此，不同于狭义的公司高管，董事和监事具有完全的雇主属性，首先应完全排除他们的劳动者主体身份，不应适用劳动法的保护。

排除了公司董事、监事的雇员身份，不意味着所有的狭义高管都具有雇员的属性，也不意味着不加区分地一概适用劳动法。就像劳动关系肯定说之下的双重属性说的观点所言，高管并不是时刻具备雇员属性，当他们面对公司的普通劳动者时，也同样具备雇主的属性。因此，高管的身份不是固定的，会根据所面对的对象的不同而进行身份的转换：如果面对的是公司，那么高管就是雇员，有劳动法的适用空间；如果面对的是普通劳动者，那么高管就是雇主，应限制劳动法的适用。如果高管的某一项工作是限于自己权力控制范围内的，雇主属性显现；如果某项工作是要受其他人代表的公司所控制，那么此时雇员属性显现。这就需要根据高管面对的对象，具体的工作任务，判断其职权，具体问题具体分析，判断其是否应该适用劳动法。

四、劳动法对公司高管限制适用的规则

通过上述分析，得出公司高管与公司之间具备劳动关系，而且劳动关系的主体类型只限于具备雇员属性时的狭义的高管，这就要求狭义的高管根据不同具体情况限制其劳动法的适用，即劳动法部分条款的禁止或修正适用。

(一)劳动者单方预告解除制度的限制适用

《劳动合同法》第37条规定的是劳动者只需提前通知用人单位就可单方解除劳动合同，此条款的设计初衷是为了保护劳动者的自由择业权，防止用人单位过分限制劳动者的自由。然而，公司高管对于公司的不可替代性反映了公司对他们的高度依赖，如果任由高管根据劳动合同预告解除制度就可随意辞职就会使公司日常处于极度不稳定的运营状态。为了平衡公司与高管之间的利益，应该排除公司高管对该制度的适用，或者降低保护标准，如将预告期由提前30日通知改为提前3个月通知。这些都应该在公司高管与公司签订的劳动合同中事先做出约定，或在委任合同里做出约定。

(二)违约金条款的放松适用

劳动法中违约金适用的前提在于用人单位先行给予了劳动者利益。比如为劳动者提供了专项培训费用或是专业技术培训，或者提前给予了劳动者接触商业秘密的机会，同时施加于劳动者服务期和保守商业秘密与竞业限制的义务，违反义务之时方可按约定承担违约金的责任。违约金具有的惩罚性和劳动法保护劳动者的特点决定了除了上述两种情况外劳动法中不能任意约定违约金。然而，基于高管人员的强势性，如果也不允许公司与他们约定违约金，将会给公司带来不良后果，不符合劳动关系的实质平等性。因此，应对公司高管人员放松对违约金限制条款的适用，当然在适用时也应注意不能约定过高的违约金，以防对高管人员人身自由的剥夺。

(三)两倍工资条款的限制适用

实践中，很多公司高管在离职发生争端时，又以没有签订劳动合同为由，诉请用人单位支付两倍工资，给用人单位带来很多困扰。其实，高管任职时即使没有签订劳动合同，也会签订委任合同，这个委任合同本身就有劳动合同的隐含之意。再者，很多高管没有签订劳动合同正是由于自己的过失甚至是故意造成的，他们在作为公司代表时实际掌握着与其他劳动者签订劳动合同权利，但却恶意地利用无人监管的漏洞而不与用人单位签订劳动合同，至产生争议时再向公司肆意索要两倍工资。除非公司高管能够证明其劳动合同的签订非由自己负责、还要受到其他高管的指挥管理，否则他们不应该因为自己的过错而获利。

(四)经济补偿金的适用

在经济补偿金适用的理由上，公司法上高管的解聘适用无因解除理论，但是劳动法上用人单位解除劳动关系还是较为复杂的，大致上要分为劳动者有过错和无过错两种类型。如果高管有过错，那么在解除劳动合同的时候单位就不需要给付劳动者经济补偿。(根据普通劳动者有过错时尚且没有经济补偿金，举重以明轻，则高管有过错就更不需经济补偿金了。)如果高管没有过错却被解除劳动合同，那么就可以参照《劳动合同法》第40条“无过失性辞退”的理由，也许是因为第二项无法胜任工作，也许是因为第三项劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化(在此为信任基础的丧失)致使劳动合同无法履行，对高管给予经济补偿金的适用。

在经济补偿金的具体适用标准上，要根据经济补偿金是为帮助弱者的本意来确定高管是否应给予以及应给予的数额。这里，不仅要看具体个案当中高管的强势程度、需要帮扶的程度，还要考虑用人单位的财务承受能力。这个问题涉及到经济补偿金给予的合理性问题，不能在立法上进行一刀切的规定，但可以事先在劳动合同或者委任合同中由双方约定说明，或者根据事后的司法裁量合理给付。鉴于高级管理人员的特殊性，经济补偿金数额的给付上应当设置上限，以便平衡公司高管与员工的利益差。

(五)公司高管职位的解除与事实上劳动关系的难再续

公司高管职务的解除适用公司法中基于董事会商业判断原则所做的无因解除的规定，此项内容的解除是委任合同的解除。至于劳动合同是否解除，笔者认为劳动合同虽然在理论上没有被解除，劳动关系仍然维持着，但是鉴于此时双方的信任基础往往已经丧失，高管即使通过换岗(根据《劳动合同法》第40条第2项因为无法胜任工作导致换岗)再继续留在公司对于双方来说都是痛苦的，高管在任时所掌握的商业秘密等也不能保证不被扩散，因此，事实上劳动关系难以再继续下去。例如在王茁与上海家化的案例中，二审虽然判决支持王茁请求恢复劳动关系，但胜诉后的王茁并没有接受上海家化的工作安排，而选择自己去创业，便证明了即使像王茁这样有情怀的高管也难以再继续留在公司工作。因此，对于解聘的高管，不能依照劳动法的规定苛求劳动关系的维持。此外，考虑到高管工作性质的特殊性和公司法上无因解除的规定，笔者认为，公司高管的劳动合同解除都是正当的，没有“违法解除”一说，所以没有违法解除劳动合同赔偿金的适用空间。但最理想的效果是，双方在任职之时通过意思自治，对此项问题予以阐明。

(六)劳动基准法的禁止适用

劳动基准法的禁止适用主要是指高管的工作时间和薪酬问题是否能像普通劳动者一样适用劳动基准法。因为高管的工作具有特殊性，其工作方式和时间都具有很大的自主性和不确定性，因此加班往往在所难免，那么对高管是否还需要给付加班费？在日本，经理及以上职位的雇员没有加班费，美国和德国等国家都有类似的规定。我国实行的是不定时工作制审批制，目前公司高管仍然普遍适用标准工时劳动基准法，这与高管本身的工作性质相悖。因此，对于高管人群应该被列入到不定时工作制当中，不实行加班费制度。

[1]See Manfred Weiss and Marlene Schmidt,Labor Law and Industrial Relations in Germany[M].Kluwer Law International,2008:50.

[2]See Robert A.G.Monks and Nell Minow:Corporate Governancep[M].Blackwell Publishers,1995:184.

[3]王学力.我国上市公司高管人员薪酬差异情况分析[J].中国劳动,2014(05).

[4]樊云慧.公司高管义务与董事义务一致吗?——美国的司法实践及其对我国的启示[J].环球法律评论,2014(01):134-149.

[5]武忆舟.公司法论-新1版[M].三民书局,1980.

[6]梅慎实.现代公司机关权力构造论[M].中国政法大学出版社,2000.

[7]姜颖.劳动合同法论[M].法律出版社,2006.

[8]李凌云.高级管理人员的劳动关系定位[J].中国劳动,2007(07):24-26.

[9]谢增毅.公司高管的劳动者身份判定及其法律规则[J].法学,2016(07):93-101.

[10]尹璐.关于是否应该支付高级管理人员加班工资的探讨[J].前沿,2012(13):90-92.

【责任编辑：柴 玮】

Research on the status of company executives and special application in Labor Law

Lu Jin

(East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042,China)

For the identity of the company executives,the position is clear in China’s current Corporate Law,but not clear in the Labor Law,though it took the company executives into its adjustment range.Company executives have intensive characters,which make them different from the ordinary workers.There is an appointed relationship between them and the company and also a labor relationship.However,despite the labor relationship between company executives and companies,it is necessary for executives in the practice to apply labor law in a limited way,based on the fact that some of the company executives are maliciously using labor law as a profit tool.In addition,the main types of applying labor law should be excluded from the directors and supervisors,limited to company executives with the narrow sense of the employees.And within the scope of narrow sense of the executives also need to be based on different specific circumstances to form the applicable rules of special restrictions to company executives in Labor Law,that is the applicable rules of prohibiting or amending part of the provisions of Labor Law.

company executives;Labor Law;special labors

卢瑾(1994—)，女(汉族)，河南商丘人，华东政法大学经济法专业研究生，主要从事商法研究。

2017-06-02

DF474

A

1009-1416(2017)04-096-05