美术作品实质性相似认定论析*

朱梦笔

(华东政法大学 知识产权学院，上海 200042)

美术作品实质性相似认定论析*

朱梦笔

(华东政法大学 知识产权学院，上海 200042)

包括美术作品在内的作品实质性相似认定是著作权法理论及实践中的一大难题。虽然作品是一种客观存在，但是作品实质性相似认定又必须依靠人的主观感受，不同的人对同一作品会有不同的感受，并且，人的主观感受本就是一个无法客观量化的概念，所以，对实质性相似问题进行研究，寻找合理的认定规则，目的是为了使结论尽量向客观真实靠近，裁判更加公正合理。即使对于美术作品，“整体测试法”也是不合适的，在作品的实质性相似认定问题上，应当始终坚持“思想/表达”二分法、著作权法保护作品的表达而不保护思想等基本理念。

美术作品；作品；概括抽象；独创性表达；相似程度

根据《著作权法实施条例》第4条第8款的规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等……平面或立体的造型艺术作品。”由于平面和立体美术作品都属于造型作品，它们在实质性认定的原理上是相通的，理清平面美术作品的实质性相似认定问题之后，立体作品的相关问题也就迎刃而解，所以本文暂且只讨论平面美术作品。如同语言对于文字作品，“造型”就是造型作品的“表达”，但是一幅美术作品中，造型也会有“详细”和“概括”之分，如同小说中文字和故事情节的关系，造型某个很具体的部分可能属于公有领域的信息而不受著作权法保护，造型与造型之间的过于概括的联系又可能被划入“思想”的范围同样不受著作权法保护，所以，如何从作品中找到属于著作权法保护的那一个范围的“造型”对作品的实质性相似准确认定是非常重要的。

“抽象-过滤-比较”法可以说是目前认定作品实质性相似的最为科学的测试法，在司法实践中被普遍适用，该测试法体现了作品的“思想/表达”二分以及著作权法保护“表达”而不保护“思想”的一些最本质的特征，从内容上来看，遵循这一规则比较两件作品，应当不难得出作品是否实质性相似的唯一正确的结论，但司法实践中的情况却并不是这样，结论普遍缺乏说服力。对于这种状况，首先会归咎于测试法，试图从不同的测试法的比较、选择当中寻找突破口。作品实质性相似认定规则是由美国的判例法发展起来的，美国的司法实践当中曾经出现过很多种类的测试法，但是随着历史的发展，所有测试法的实际内容都进化成了“抽象-过滤-比较”法这一种统一的模式，这种规则不是一夜之间凭空产生的，而是长时间实践经验积累的产物，笔者认为这一规则在作品实质性相似的认定过程中的正确性和有效性都不应该再被怀疑，而是试着从其他方面入手寻找作品实质性相似认定“难”的原因。以下将通过几个案例加以论述。①

一、现有司法实践美术作品实质性相似认定存在的问题

(一)案 例

1.“《激浊扬清》案”②

该案中，原、被告分别绘制了两幅同名称、同寓意的绘画。两幅作品的题目均为“激浊扬清”，且题目以不同种艺术字体的形式出现在两幅作品当中，两幅绘画的内容均为一男一女两人在操作扬谷机的场景。终审法院以及第三级法院的再审意见都认为，虽然两幅绘画中均出现了风车、一男一女，而且人物着装均为女人头披头巾身系围裙、男人颈背草帽，但这些素材的艺术造型在两幅绘画中差异极大，并不构成实质性相似，因此两幅绘画不存在表达相似。

2.“《我叫MT》诉《超级MT》游戏案”*参见北京知识产权法院(2014)京知民初字第1号民事判决书。

该案涉及多种法律争议，其中关于著作权争议的内容为，被告视频游戏中的游戏人物形象作为美术作品是否与原告的作品实质性相似。出现作品实质性相似认定的共有两处：第一，原告的游戏《我叫MT》中的五个人物形象系在动漫《我叫MT》的相关形象上进行创作而形成，法院在认定原告的游戏人物形象是否构成新的美术作品的问题上，认为人物形象的面部形象无实质性区别，但在武器和服饰方面具有明显差异，且差异程度已达到美术作品所要求的基本的创作高度，因此构成新作品；第二，被告的美术作品是否侵犯原告的著作权问题上，法院在对两作品中的人物造型详细分析之后，认为被诉游戏中的五个人物形象的武器及服饰与原告游戏中五个对应形象的武器与服饰差异较大，未构成实质性近似。

3.“《梦幻西游》诉《口袋梦幻》游戏案”*参见北京市海淀区人民法院(2013)海民初字第27744号民事判决书。

该案的案情与上述游戏案例的情况类似。在著作权问题上，争议点同样在于游戏人物形象作为美术作品是否构成实质性相似。对此法院认为，根据对比结果，涉案游戏中的相关美术形象基本相同或实质性相似，在原告提起诉讼后，被告对部分具体细节进行了修改，但仍存在大量的相同或近似内容，被告的行为原告对相关美术作品享有的合法权利。

4.美国“曼哈顿海报案”*Steinberg v. Columbia Pictures Indus., Inc., 663 F. Supp. 706 (S.D.N.Y. 1987).

该案中，原告与被告分别绘制了两幅城市鸟瞰风景图，两幅作品的相同之处在于，都是曼哈顿城市街景，一幅是中心线以东的街景，而另一幅则是中心线以西的街景，都是非写实的线描画法，其中的建筑物分布由近及远，从大变小。该案的审理法院认为，两幅作品的绘画风格相似，视线角度相似，由近及远建筑特渐渐变小的构图方式相似，此外，其中有四幢建筑的造型也很相似容易使人混淆，最后认定两幅作品整体上构成实质性相似。

(二)存在的问题

以上案例中，案例1、2中法院都是以涉案美术作品中的造型“差异极大”或“差异较大”来否定两件作品的实质性相似，案例2法院同时认为，“明显差异”是改编作品的构成要件，而改编作品与原作品的关系是“无实质性差异”，即实质性相似，就是说，实质性相似的两件作品可以同时存在“明显差异”，那么，以“差异”来否定实质性相似的观点与此就有矛盾了，笔者认为案例2中法院对改编作品的认定这一观点是正确的，这一观点体现的正是改编作品的含义，而以“差异”来否定实质性相似的做法不可取，实质性相似比较的只能是两件作品的相似程度，而不是其差异程度。

案例3、4中，作为比较对象的造型就是抽象程度比较高的造型了。例如，案例4，作品中两幢长方体建筑物的相对于中心街道设置的位置，城市的尽头蓝色的带状河流以及红色的地平线，这些内容之间互相联系就是抽象程度比较高的造型，该案法官认为该造型属于表达，而非思想，要特别注意的是，这一结论与“著作权法有时也会保护思想”的观点有本质区别，后者是错误的，思想不受保护是著作权法的基本原则，不是可以偶尔突破一下的内容，前者所引发的争议反映的是思想与表达没有明确界限这样一个客观事实，它不是一个“错误”的结论。

此外，由于案例4中所比较的造型是一种疏远的联系，这种联系看起来几乎覆盖了整个画面，但是这种联系是客观的，而不是人对于作品整体模糊、笼统的主观感受。案例3中，造型作思想和表达作区分，只对整体造型作比较就认定实质性相似的做法不可取。由于“抽象-过滤-比较”法最后的比较过程需要考虑被选取的表达与作品整体的关系，或许会让人感觉抽象、过滤的过程显得多余，事实上，可以被抽象、过滤的内容基本都是可以用语言表述的内容，特别是像美术作品这样的造型艺术，有些内容无法用语言表述，只能被感觉到，但是这些内容有可能属于作品的表达，所以，考虑其作品整体的关系是为了尽可能全面地获取实质性相似认定的比较对象，提高结论的准确性，绝不是也要为思想提供著作权保护的意思。

对于著作权纠纷中涉及作品实质性相似认定的，虽然法院都会有一个确定的结论，但是这些结论往往是有争议的，上面所列的四个案例也是如此。作品实质性相似与否无非就是两种答案，是或否，对应着作品侵权或者不侵权，但是，事实上，对于某一种结论不认同的人，如果请他们假想一下相反的结论，相信那一种结论同样无法让人完全接受。关于美术作品实质性相似认定的准确性，到底是否存在一个唯一正确的结论？笔者通过对一些案例的观察发现，除了两件作品一模一样的极端情况之外，对于作品是否构成实质性相似这个问题几乎是没有“正确答案”的。例如，在刑事冤案中，一个无辜的人被法院定罪判刑是“错误”的，那么其反面——此人无罪的结论就应该是“正确”的；再比如，民事债务纠纷中，借据真与假、欠款与不欠款总有一方是“正确”的，但是对于两件作品是否实质性相似，是与否的回答都难有百分百说服力，且这种现象不限于美术作品侵权纠纷。例如，文学作品纠纷中的“琼瑶诉于正案”，*参见北京高级人民法院(2015)高民(知)终字第1039号民事判决书。法院判决被告的作品侵权，同时有很多人对此持不同意见，假如法院判决被告的作品不侵权，笔者相信，还是会有同样多的人不赞同那个反面的结论。

虽然上述案例中法院都给出了一种确定的结论，但是笔者相信，阅读过这些案例的人当中肯定还是会有持不同观点的人，在对这一现象的进行一步思考中笔者还发现，法官在对作品实质性相似认定中，并非由于没有掌握全面的客观事实或者对客观事实认识不清才导致其结论“错误”或者不具完全的说服力，甚至不能归咎于作品实质性相似认定规则的欠缺。笔者曾尝试着忽略著作权法的专业知识，以对上述涉案作品最直观的感受比较了原被告双方的画作，“模棱两可”恐怕是最确定的结论了，而后运用了各种实质性相似认定“测试法”对两幅作品进行分析，但在筛选明确唯一“正确”的结论这个方向上并无多大帮助。笔者认为，这是作品实质性相似问题的一个主要特征，或者说，这就是实质性相似认定的难点所在，在下文中，笔者会试着分析这种不确定性产生的原因，并找寻可能的解题思路。

二、客观的作品与人对作品的主观感受之间的关系

知识产权的客体具有一项基本属性——非物质性。美术作品作为著作权的客体，当然也具有非物质性。作品是符合特定条件的人类智力劳动成果，法律之所以给予其专有权利的保护，是为了让这些有价值的信息在社会中发挥应有的作用，鼓励文艺创作活动，促进社会进步，而这些无形的信息被他人所用、实现其社会价值的前提是，这些信息能够被他人客观感知，所以，作品的传播需要依托物质载体，但是，物质载体不是作品本身，作品是承载于物质载体上的无形“东西”。作为著作权法保护对象的美术作品，需要固定在物质载体之上，这一要求主要是为了避免在发生诉讼时，因作品未曾固定而举证困难，美术作品的物质载体，而不是作品本身，物质载体上承载的信息才是作品本身，作品的本质形态无法想像，是存在于作者脑海中的东西。作品首次被固定的版本就是原作品，它应该是作者想法的最完全体现，但是作品从无形到有形的转换过程必然会有信息的损耗，而接收者对于信息的感知其实是将信息从有形载体上剥离的“解码”过程，同样会有信息损耗。

笔者认为，这一在信息传递过程中的“损耗”导致不同的人对于同一作品的理解和感受永远不可能完全相同，这种“损耗”正是包括美术作品在内的所有作品实质性相似认定缺乏明确标准的根源。创作者想表达的内容和接收者所感知的内容的差异不可能完全消除，也不应该完全消除，正是由于这些感知的未知区域的存在，使人产生了专业领域中许许多多问题的不断探索，在探索中社会才能不断进步，这是创作者的使命，而不是裁判者的任务。司法裁判所追求的目标是客观公正，所以，裁判的对象、条件、标准等等，都应该不断地向客观靠拢，尽量减小个人的主观感受在其中的作用，由于在对美术作品的感知当中，人的主观感受不可避免，那么，如何用一些规则对于人的主观感受作出合理的限制和约束，使其不断向作品内容的客观真实靠近，就是实质性相似认定研究的努力方向。

虽然作品是客观的，但是，作品的相似性却必须借助人的主观感受来判断，而主观感受是无法量化的，并且每个人对于同样的内容都会有不一样的主观感受，那么，谁的感受、什么样的感受可以作为实质性相似认定的依据，的确很难形成唯一的有说服力的观点。此外，人对于作品及其中的表达要产生相应的主观感受，前提是要对作品内容有所理解，如果说，不同人对于同一文字语言的理解还较为一致，那么，对于造型这种抽象程度和专业程度都很高的表达形式来说，不同的人对于同样的内容的理解都可能会很不一样，更何况以此为基础作出相似性的比较。

三、对常用的实质性相似认定方法的评价

(一)“整体测试法”的问题

整体概念和感觉原则在第九巡回上诉法院的Roth 案*Roth Greeting Cards v．United Card Co.429 F.2d 1106，1110 ( 9th Cir．1970) ．中被详细阐述: 尽管贺年卡中的文本材料本身因为处于公共领域而不受版权法保护，对此问题的适当分析需要考量每张卡片的所有要素，包括文本、文本的安排、图片及文本和图片之间的联系，这些要素都应当作为“整体”来考虑。作为整体考虑，原告的每一张卡片都代表了原告的表达，被告复制了原告卡片的“整体概念和感觉”，两件作品所传达的特殊感受是相同的。整体观感法的测试也是存在严重问题的。*PAMELA S. A Fresh Look At Tests For Nonliteral Copyright Infringement, 107 Northwestern University Law Review, Summer (2013), p.1830.被认定侵权的作品，很可能“原告作品的独创性元素没有被复制，而被复制的部分却不具有独创性”；或者原告作品中的独创性部分不受保护，却已经被复制。例如，文字画的风格模式作为美术作品所体现的内涵，“属于抽象的主观范畴，不在著作权法的保护范围之内”。但是，从涉案美术作品的风格来看，无疑是相似的。其次，被告确曾接触原告作品，依整体观感法，则风格相似的作品将构成侵权。其结果是，作品包括受版权保护和不受版权保护的部分，但实质性相似的比对却包括了不受保护的内容。

中外司法实务中对作品实质性相似的认定基本固定在了“抽象-过滤-比较法”和“整体比较法”两种测试法，整体测试法在最开始比较的是人对作品整体的感受，不对思想与表达做分离，由于“思想”不受著作权法保护是著作权法理论当中的一条底线原则，为了遵循这一原则，整体测试法的含义才逐渐发生了改变，到现在即使是明确援引整体测试法的判决，所表达的也不再是整体测试法的原有之义了，经过改造的整体测试法实际上已经融和进了“抽象-过滤-比较法”的“比较”这一过程当中去了，“抽象-过滤-比较法”也就成为目前最为科学的一种作品实质性相似认定的方法或规则，适用于各类作品。

(二)应避免让普通观察者作为实质性相似的裁判者

何谓“实质性相似”,中外著作权法都没有做出具体规定，司法实践中通常采取的做法是美国第二巡回上诉法院在1966 年审理一起案件时提出来的，其基本含义是“一般的非专业的评判者认识到被告的作品抄袭了原告的版权作品”。可见，实质性相似是从读者的角度来说的，指的是读者对涉案作品的整体感受，是根据阅读的直观感受推测阅读对象的相似。很明显，这种界定并不是一种严格的定义，它没有规定具体的内涵，也没有明确详细的外延。当然，仅凭这样一个界定也无法把握实质性相似的判定标准。但它提供了一种思路和做法，即在判定两部作品是否构成实质性相似时，法院可以请一些非专业的一般读者在比较两部涉案作品之后对它们的相似程度作出判断，这就是美国判例法中的“普通观察者”测试法(Ordinary Audience or Average Audience or Lay Observer)。在判定实质性相似时，法院不允许读者信口开河，而是要读者遵守以下几条原则：(1)只比较两部作品之间的相似之处，而不能比较它们的不同之处；(2)只能把作品当作一个整体来感受，而不能把作品分解开来进行比较；(3)只能运用自己作为一般观察者的眼光独立判断，而不能在接受专家的证据，听取专家的意见后再下判断。这些规定在一定程度上保证了读者判断的严肃性和准确性，特别是其中的第二条———从整体上判断，给我们以很大的启示：对于涉案的文学作品尤其要注意它们的有机性，而不能将它们从语境中抽离出来，肢解为一块块再进行比较。这种脱离语境、肢解文本的做法，由于不能联系上下文来判断这些抽离部分的意思是否真正相似，就很容易造成误判。这也说明，那种拿放大镜搜集作品抄袭证据的做法以及捕风捉影的做法，在司法实践中都是不可靠的。

笔者认为，“普通观察者”测试法并不是一种有益的实践经验，不应当借鉴。

作品实质性相似认定，是针对作品而言的，作品本身是客观的，也就是说，实质性相似认定其实是判断作品客观上的相似程度，但是这一活动必须依靠人的主观感受才能进行，也就是说，人对于作品的主观感受是为了理解客观存在的作品本身，所以，对于人的主观感受所应该持有的态度，不是任其扩散，而是要对其进行合理的限制和引导，以使其最大限度地体现客观的作品本身。

此外，查阅一下美国的版权法著作和论文就可以发现，“普通观察者”测试法在司法实践中的具体运用是有所发展变化的，现在的普通观察者在对作品感知和理解的过程中，必须授受法官给予的专业方面的指引，也就是说，司法实践是希望实质性相似认定的判断主体能够向专业人士靠拢，而不是相反的方向。“普通观察者”测试法之所以没有被完全抛弃也是由于其遵循先例的传统，但是实践中，这种先例的援引，引用的更多的是这种方法的名称而不是内容。同时，美国有陪审团制度，陪审团代表着普通人，并且根据这个制度规定，即使是涉及非常专业的知识的纠纷也可以由陪审团裁决，作品侵权纠纷也不例外，陪审团在审判过程中虽然会接收法官给予的专业方面的指引，但试想一群普通人在接受极其短暂的专业“培训”之后，其专业能力会有多少提升呢，结果可想而知，这也是陪审团制度备受诟病的地方，很多诉讼的当事人也会要想方设法地避开陪审团审判，所以，对于美国的司法实践而言，“普通观察者”测试法某种意义上是裁判者想要回避却无法绕开的规则，而我国的审判制度则完全不存在这个问题，所以，在作品实质性相似认定中，明明可以借助专家的专业技能去更好得理解作品，得出更合理的结论，却想要往退步的方向上前进，是不应该的。

四、关于解决思路的相关建议

对于作品实质性相似如何认定，国外特别是美国的司法实践和学术界做过比较多的探索，但始终也没有一个能够普遍适用的规则，归根结底还得具体作品具体分析，当然，无论怎样的规则都应当坚持著作权法的一条基本原则，那就是“思想/表达”二分法，著作权法只保护作品的表达，而不保护作品的思想。我国司法实践中常用的“抽象-过滤-比较”测试法就是这一原则的体现，该测试法已将作品实质性相似认定的逻辑思路做了清晰而科学的阐释，可以说，我们找不出来比这更加“正确”的方法了，它的问题在于，过于原则性。前文提到，由于每个案件中的涉案作品都需要个案分析，所以，抽象地去寻找更加具体的普遍适用的规则不大可能，结合作品实质性相似认定的问题的特殊性，笔者重新审视了“实质性相似”的含义，对于认定过程中常用的一些参考因素，它们的标准如何把握，笔者也提出了一些自己的观点，希望对作品实质性相似认定问题的分析和解决有所帮助。

(一)对作品“实质性相似”含义的重新认识

在上述案例1、2中，笔者推测法院不愿以“不太明显”的相似来认定实质性相似，或许是对作品侵权的含义存在误解。由于作品实质性相似意味着被告的作品是一件侵权作品，是错误的，应该被否定，但是，著作权法中，作品侵权的本质是，未经原作品的权利人许可或授权而“复制”(使用)了原作品中的独创性表达，对于大多数作品侵权的情况，但真正构成实质性相似的并不是整件作品的全部，而是其中的一小部分。但就像一个苹果上面有腐烂的部分，这个部分可能只是一小块斑点，并不妨碍这个苹果被叫做“烂苹果”，同样，侵权作品不一定需要作品全部被侵权，包含有侵权内容的作品也被称为侵权作品，对于后者，虽被称为侵权作品，但这并不会否定其余部分的合法性，侵权作者也不应当为其作品中的合法内容受到责罚，而侵权作者为其作品中的侵权内容承担的赔偿责任，在效果上很像是为其使用他人作品而补充预付报酬的行为，除了要支付一定“赔偿”，两件作品在作品属性以及所享有的著作权法上的权利和其他正常的作品没有任何区别，所以，对于“实质性相似”这一概念，值得我们重新认识的是，作品侵权并不代表作品本身全面否定。

作品实质性相似的含义在司法实践中有一个不断调整的过程，人们对于作品侵权最原始的认知或许只限于批量复制的情形，但是随着著作权法理论的不断发展，我们知道，虽然著作权的客体是作品，但是真正受到著作权法保护的对象实际上是作品当中的源自作者的独创性表达，对于这些受专有权利保护的内容进行非法使用，即构成作品侵权。

(二)“造型”的“抽象”状态是怎样的？

美术作品是以“造型”的形式来表现的，造型上面承载的作品同样有思想和表达之分，著作权法保护表达而不保护思想，实质性相似比较的对象是作品的独创性表达，所以，如何选取合适的造型作为判定对象至关重要。美术作品中最具体的造型和思想之间也有一个抽象概括的渐变过程，美术作品的基本组成元素是线条和色彩，相当于文字作品当中的单字和词组，这些基本元素属于公有领域的内容不受著作权法保护，文字作品当中最具体的表达是从句子开始的，就是说，美术作品中最具体的造型至少包含两个基本元素，二者之间形成相互联系才能被称为造型，单一元素是无法构成造型的。其次，造型的抽象概括可以理解为造型与造型之间逐渐疏远的联系。例如，案例1画中人物的穿着打扮，案例2中游戏人物形象的衣着图案、手持武器的样式等等，它们毫无疑问是一种造型，但是比最具体的造型稍微抽象一点造型，由于它们的抽象程度较低，可以毫无争议地被归入表达的范畴，这些造型是作品实质性相信认定过程中的适合的比较对象。

1930年美国著名的汉德法官在Nichols v. Universal Pictures Corporation案*Nichols v. Universal Pictures Co. , 45 F.2d 119 at 121(2nd Cir. , 1930).中提出寻找“思想与表达”之间界限的“抽象概括法”，汉德法官将具体的文字表达的不同程度的抽象概括状态用语言非常形象地表述出来，对于人们理解故事情节等形式的“表达”很有帮助。同理，对于美术作品中的具体表达也应当可以进行不同程度的抽象概括。但是，笔者认为，将原本是抽象状态的内容有形处理之后，遮蔽了表达无形的本质，使人在作品实质性相似认定中对“表达”和表达的物质载体产生混淆。

其实，对于文字作品而言，汉德法官所描述的“抽象概括法”使得具体表达的每一层次抽象内容者显得像是一种独立于具体表达之外的存在，类似于具体内容的摘要或简介，由于具体表达与抽象内容都是用文字形式表现出来，所以，将那些被认为是对作品进行客观的抽象概括出来的内容与具体表达的抽象概括划选等号，看起来没有问题，但是细想一下，我们所看到的这些以有形的文字形式表现出来的抽象内容不过是裁判者为了让他人了解其对于作品的感受，对这种感受所做的描述，这种描述通常是比较客观的，但是这种描述不等同于无形的感受本身，更不等同于作品具体表达的抽象内容本身。

(三)相似程度的把握

美术作品实质性相似认定中，最困难的恐怕就是，由于构图上的某几处共同特征，使得两件作品整体上给人相似的感觉，类似于竞争法上使人产生联想或者混淆的情况，但是它们并不是作品实质性相似的构成要件。当相似的感觉已经很明显的情况下，该相似究竟属于思想还是表达才是认定作品实质性相似的关键，而从思想与表达的关系可以看出，就该相似本身而言，是无法给出一个确切的归属的。笔者发现，在面对这一问题时，裁判者总是会本能地去比较构成该相似之处的具体内容，如果具体内容没有任何相似之处，那么，裁判者就会认为，两件作品的相似之处仅仅是思想或者两件作品没有表达上的相似，故不构成实质性相似。这是有道理的，因为就一件特定作品而言，它的思想是对该作品的具体内容的抽象概括，作品的具体内容是该思想形成的基础，思想是无法脱离具体内容存在的，所以，当具体内容没有任何相似之处时，判断相似的基本也不存在了，更无所谓实质性相似；其次，作品的具体内容完全不同也说明，实现该相似的内容的表达有很多种，若给予其专有权利的保护则会造成知识的垄断，这就使得其具有思想的属性。从这种做法上得到启示，笔者认为对于整体感觉相似的美术作品，在无法判断该相似之处属于思想还是表达时，应该分析其构成，从较具体到更具体，逐级进行，直到出现相似的表达为止，事实上，如果通过这样的分解比较之后确实发现了相似的表达，进而认定实质性相似的话，那么，造成实质性相似的原因也因为那些具体的表达相似，而非抽象概括程度较高的内容的相似。当然，实践中恐怕不会有人放弃那些较为确定的表达的相似，却以抽象概括程度较高的内容的相似作为诉讼理由主张自己的权利，但是这种方法确实可以消除由于艺术风格、技法等原因产生的作品整体感觉相似的困惑。

[责任编辑 铁晓娜]

On the Substantial Similarity of Artwork

ZHU Mengbi

(School of Intellectual Property, East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)

It is a major problem in the theory and practice of copyright law, which is the similarity of works of works including art works. Although the work is an objective existence, the work of a similar nature must rely on the subjective feelings of people. Different people will have different feelings on the same work, and people's subjective feeling of this is a concept that cannot be quantified. Therefore, it is necessary to study the problem of substantive similarity to find a reasonable recognition of the rules, and the purpose is to make the conclusions as close as possible to the reality and more just and reasonable. Even for the works of art, the "overall test method" is not appropriate in the works of substantive similarity issues, and we should always adhere to the "thought / expression" dichotomy and the principles of copyright law that protects the expression of the works without protecting the basic ideas.

works of art; works; summary of abstract; original expression; similarity

2017-03-01

朱梦笔，在读博士，从事知识产权研究。 ① 笔者认为，在对于美术作品的相关著作权问题分析研究时，最好能看到作品本身，因为美术作品的造型是无法用语言文字完全展示的，语言所描述的内容与作品本身必然存在差异，而这些差异是不可忽略的内容。 ② 参见王迁：《知识产权法教程》，北京：中国人民大学出版社，第53-54页。

D923.41

A

1009-1734(2017)05-0079-07