论即时合同

胡利明

(中央民族大学 法学院，北京 100081)

论即时合同

胡利明

(中央民族大学 法学院，北京 100081)

即时合同是信息技术时代的产物，适用于微小额交易。它以物理介质(磁卡)为交易手段，不产生后续附随义务，核心特征在于“即时”，重点突出“当时当场性”，“行为方式”是即时结清，在本质上仍属于“合同”范畴。即时合同交易简便契合时代发展，默认合意显现法理精髓，而社会公益是其历史使命，单方选择是其意愿特征，交易重复是其外观要素，商事便捷是其价值核心。

合同；即时合同；重复交易；交易便捷；默认合意；社会公益

我们生活在信息时代，高科技成为现代社会主流，生活变得越来越便捷。由于社会流动性越来越强(多)，经常重复性事项举不胜举，传统生活方式既不能适应时代发展新要求，又不能紧随时代发展步伐，这迫切要求运用高科技手段提速生活步伐，将日常生活中的小额交易电子化，导致越来越多/频繁的小额交易。例如，银行卡“闪付”、持公交卡乘车、高速公路ETC等等，诸如此类都是司空见惯的“小事”，实质上产生法律交易关系，老百姓与相关机构形成合同关系，但又不同于传统交易。特此说明：网络上被迫或垄断性质交易不属于本文讨论的范围，原因在于彼此间有差异，不属于高频率重复的微小金额交易。事实上，诸如此类事项属于即时结算，既不会签订纸质合约，又不会追求细致的“法律根源”，只在事实上发生小额交易行为，笔者将其暂定为“即时合同”。即时合同适用于日常生活类型的微小额交易，以物理介质(磁卡)为交易手段，不会产生后续附随义务，核心特征在于“即时”(即时启动、即时履约和即时结清履行完毕)，重点突出“当时当场性”，“行为方式”是即时结清，在本质上仍然属于“合同”范畴。下文拟从时代要求、法理精髓、历史使命、意愿特征、外观要素和价值核心等方面阐释之。

一、交易简便：即时合同的时代要求

在高节奏、快步伐的高科技信息时代，我们越来越频繁地使用即时合同，越来越增加“客户粘度”，技术标准随之“水涨船高”，事实有用性是存在的客观根据(即时有用性[1])。现代城市社会“即时交易”不能或缺，根本原因在于其外观形象、简便易行和程序简单，交易起始终结快捷有效，交易效果良好，诸方都“离不开”。

(一)“高铁”节奏：现时时代要求

即时合同的最大外观特征在于节奏飞快，形象概括为与时间“赛跑”，时间效率置于首位，交易之前(时)没有商量空间(余地)。事实上，它对时间节奏的要求类似于“高铁”的速度型技术要求，表明时代节拍属于外观简便的“前奏”。

(二)自由基础：时代根源

自由既有时代根源，又能发挥时代精神，还能成为社会核心价值观，原因在于：自由成为中国法治社会的核心价值取向，也是中国特色核心价值理念[2]。即时合同既有现时要求，又有自由的原始基础；本性在于“合同”(契约)，理论基础在于“自由”；没有自由无法想象契约，更无法理解即时合同。例如，在我国社会主义法治价值构成中居于本位和优位的乃是私法及其所直接表达的自由、平等、私权理念[3]。即时合同以自由为原始理论根基，配套涉及平等和私权理念等事项，根本核心落脚于自由基础，核心标志在于发挥自由精神。

(三)交易即时：时代快捷精神

即时合同的时间特征是交易即时性，如同“高铁”技术要求不容“晚点”(即时订立、即时履约和即时结束)，这既表明具有强烈的时代精神，又要求以自由为价值基础。其实，自由不仅是中国法的时代精神，而且也应当是当今世界一切法律的精神内核和价值追求[4]。可知，即时合同的核心特征在于快捷，外观行为在于快速完成交易，这既是即时交易的“技术标准”，又是法律时代价值精神，还是时代快捷发展的追求目标。

二、默认合意：即时合同的法理精髓

即时合同发生于有限期限，在契约形成过程中既没有双方语言沟通，又没有讨价还价的余地，更没有书面形式确认，只能以(非)接触式物理工具为交易手段，彼此之间形成“默认合意”，突显法理精髓，区分于传统合同事务。

(一)诚信：合意基础

契约的核心在于合意，合意的前提在于诚信。诚信构建即时合同的关键核心基础，它既决定着合同义务，又影响到法院裁判。例如，当事人必须遵守他们的合同义务，法院能认识到这些(尽管有时不是没有困难)，但是诚信的更为广泛的观念可能被认为等同于对法律中与严格商业交易不一致的道德上的权利和公平观念的普遍认可[5]221。即时合同来源于默示非公开合意，事实基础在于最大程度的诚信，提供丰富的合意基础要素内涵，为形成合同关系确立诚信态度，为合意创新发展新领域。

(二)自由：合意的通用精髓

即时合同的核心根源在于“合意”，更进一步在于“自由”，原因在于：法律的生命在于自由，法治的根基更是自由，自由构成法治理念的核心价值[6]。另外，自由作为人类始终追求的一个目标，作为人类特有的一种能力，是与人类共存亡的[7]。可知，自由为其提供合意基础，实质上提供通用性法律精髓，构建即时交易的法理基础，有可能继续发展为特殊性基础，夯实自由的“法律地位”。

(三)契约自由：合意的特殊精髓

在契约领域既要民法合意的前提基础，又要自我特色的契约自由。实际上，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用[8]90。即时合同既需要合意的一般规则，又需要特殊性合意(契约自由)补充完整，形成有特殊性的即时合意特色。

(四)事实契约：非意思表示

即时合同的最大特征在于当时当场发生交易，并且在最短期限内迅速结束交易，容易产生事实契约。例如，事实契约中成立的自愿要素，常常可以被实际行为所完全取代，由此产生的结果是人们可以不必进行意思表示[8]85。即时合同发生交易行为，既不需要双方语言沟通，又不需要直接的意思表示，而是借助于物理工具相互默契之，快捷完成交易构成非意思表示。

(五)默认合意：即时契约实质

即时合同的核心特征在于“即时”，实质内涵在于“合意”，外观形式在于“默示”。形成默认合意的契约状态，既是即时契约的形成基础，又是其实质内涵，还突破了契约合意的习惯传统。

三、社会公益：即时合同的历史使命

即时合同之所以具有顽强生命力，最重要原因在于交易数量巨多。它不仅仅是简单的交易行为(非单纯商事交易)，而且属于更好满足社会公益的重要举措。提供方没有拒绝提供服务的权利，根源在于要发挥社会公益性效用的使命追求。

(一)德法合力：义务道德保障

即时合同事实在于即时性，实质在于社会公益性，既要法律出力，又要道德合力，形成义务道德保障机制。其实，责任和义务的道德规则和法律规则具有某种显著的相似之处，足以表明道德与法律使用共同词汇并非偶然[9]。即时合同具有社会公益性的历史使命，强势方既不能任意“摆布”交易规则，又不能任性拒绝提供服务，只能基于道德公益形成道德和法律“合力”，提供必须保障的义务道德要素。

(二)公平正义：追求道德目标

即时合同的原始基础在于自由平等(事实物质要素)，另外还依托于价值要素：公平正义，以共建努力的“奋斗目标”。例如，作为公平的正义为良心的平等自由提供了强有力的论据[10]。即时合同追求社会公平，保障实现正义目标，属于追求道德价值目标。它既能满足合同一般技术要求，又能达到特殊技术标准，并以此追求道德理念，实现公平正义。

(三)无拒绝权：道德义务

即时合同基于社会公益而生，二者具有特殊的历史渊源。提供方天然具有强势地位，没有权利拒绝相对方之选择行为，只要相对方选择与之“交易”，原则上不得以任何理由拒绝“成交”，其目的在于保障公众的自由平等权利，据此必须为其设置道德义务。其实，平等是一种神圣的法律，一种先于所有法律的法律，一种派生出各种法律的法律[11]。即时合同基于提供众多的公共服务，在于保障社会平等、保障法律神圣价值、提供道德义务，设置无权拒绝机制是不得已的措施，根本核心在于完成社会公益的历史使命。

四、单方选择：即时合同的意愿特征

即时合同区别于传统合同还有重要意愿特征：单方性，即只能由相对方选择交易，提供方不得拒绝提供服务，双方间无语言交流协商，既展现强烈的意愿特征，又显现独特的合同特色，单方选择成为意愿特征内涵。

(一)合同协商面临挑战

根据传统理论，合同是双方沟通协商一致的产物，“双方协商”构成核心特征，非依协商方式形成合同属于非常态例外。而非协商性成为即时合同的突出特征，这将严重影响合同法理论，并且有力挑战合同的传统协商性。

(二)格式单方性

根据合同法理论，格式条款形式上由双方签订合同，实质上由相对方整体认可签订合同，否则只能整体拒绝签订合同，这在垄断领域表现得非常突出，相对方的代价是无法享受服务，而即时合同同样会产生类似的格式单方性。所谓格式条款，是指合同当事人一方为了将来与不特定多数当事人订约之用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的合同条款[12]。即时合同没有直接外观文字条文表述，实质上仍然是固定格式条款，相对方只有选择与否两种情形，选择拒绝时以无法选择他者为代价，显现单方格式性。

(三)默示单方性

即时合同还有核心要素“默示”特征，构成行为单方性的根源因素。其实，默示条款实质上只是一个法律规则，当事人必须依照相应的惯例和习惯履行他们的合同，除非他们在合同中有明确的相反规定[5]218。默示条款一般属于习惯或惯例，既是非成文的法律规则，又是当事人主动遵循的习惯规则，除非明确反对之，一般具有法律效力。据此，即时合同既有默示“条款”，又有默示“行为”，形成单方性特色，体现特殊的意愿特征。

五、交易重复：即时合同的外观要素

即时合同在短期限内反复交易，既要无数次重复，又要(基本)相同的行为，还要在同类项目上无限反复交易，即交易的重复性构成外观特征。总体观之，即时合同以快捷“著名”，以重复交易为外观形象，无数次简单重复是“经常项目”。

(一)简单重复：数量外观

即时合同交易的优势在于简单重复，除了无数重复反复交易之外，既不会有“特殊条款”，又不会有额外合同义务，更不会形成复杂的合同关系。据此，即时合同不会产生复杂的理论难题，即使在个别情形产生合同关系问题，基本上也是“大同小异”，昭示简单重复的数量外观特征。

(二)确定性：物理外观

即时合同既有简单重复交易的现状，又有相对确定的外观形象，其根据不同的电子计算方法快捷确定交易金额。数量确定性既是形象概括，又是其物理外观，还是发挥交易生命力的精髓所在；既节省交易资源，又提升交易效益，还提高交易实效。

(三)惯例重复：习惯外观

即时合同重复交易，既有数量上的简单重复，又有确定性物理外观，还有惯例性习惯外观。例如，惯例是一种典型的、根据常规的统一行动，行动者“习惯于”这样做，并且毫不思索地模仿着做[13]。即时合同根据经常性习惯交易，每个人据此“交易”都没有反对意见而且默示认可之，习惯于长期重复交易，形成特色的即时交易外观习惯。

六、商事便捷：即时合同的价值核心

便捷是现代商事交易的灵魂，也是即时合同的价值核心。即时合同之所以有生命力，在法律价值层面表现为商事交易便捷，这包括简便性和快捷性[14]。即时合同交易速度之快、质量之高和简单易行，既能提供合同的基础要素，又能提升交易效率，还提升合同便捷效率。

(一)商事效益：效率价值

商法既要追求更多的商事效益，又要实现效益价值，还在商事交易过程中追求效率价值，商事交易以追求效益为重心。其实，商事交易之目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，于是商主体及客观的经济活动便要求交易的简便性、敏捷性[15]。即时合同以追求商事效益为近期目标，以提升商事效率为价值目标，以加速商事交易流转为经济动力，以商事为行业重点领域，以效益为经济衡量标准，以效率为价值判断工具。据此，即时合同的优势诸多，既能节省交易资源，又能提升交易效益(例如，公交车刷卡交易大量减少零币流通量，既节省公交公司点钞资源，又避免乘客携带零币找零的不便捷)；既以商事效益为交易核心，又以效率为法律价值重心。这些优势的综合作用，提升了法治生活质量。

(二)效率优先：公平升华

在信息时代，我们既要加速效率流转，又要坚持效率优先，还要自觉获得高层次的公平价值努力升华公平价值。为此，必须通过提高效率实现更高层次的公平[16]。即时合同效率为公平提供物质基础，坚持效率优先理念，既为抽象公平提供物质基础，又为提升效率准备更科学的价值规则，还促进公平品质升华。

(三)公正让位：价值根据

相对于效率优先，兼顾公平(公正)让位于其次。在众多重复简单交易面前，公平价值相对次要，既是现实的迫切要求和趋势发展要求，又是保证效益的现实支持，还是坚持效率优先的必然结果。这要求坚持公正让位于效率价值，让效率奔跑于公正之前，在节省时间资源的同时提升交易质量、提高交易效益、形成效率特色，这明显不同于传统“准时公正”[17]理念(公正优先)。其实，公正让位既是效率优先的现实要求，又是现实追求的必然目标，还是商事便捷的价值核心，从而成为独立的特色性法律价值要素。

(四)交易错误：救济价值

救济价值是核心价值的临时补充。它既不是传统的商事正向价值，又不是习惯的法理价值，而是被衍生出来的弥补性价值。传统合同在交易频率、交易次数和交易重复性等方面不能匹配即时合同，反之，即时合同没有传统合同的特殊优势因素，导致没有即时有效的事后补救手段。只要出现交易错误，要么只能“将错就错，自认倒霉”，要么花费高昂的外溢成本追求“事实公正”。例如，由于刷卡错误导致多扣小额款项，相对人只能去公司营业网点查实错误交易信息，既花费时间成本，又浪费人力成本，只能获得微小而且得不偿失的“回报”，即为了追求“公正”的现实结果最终陷于“赢了官司输了钱”的尴尬困境。另外，即时合同由于交易简单便捷，不可能事先预设异常条款。即使预设，但在“即时”现场条件下无法及时更正，没有成本优势追求“事实公正”。鉴于此，相对人只能“自认倒霉”，一般不追求“客观公正”。因此，即时合同发生交易错误，一般只能由相对方承担错误的不利结果，没有成本优势弥补救济不当造成的损失，这是即时交易的客观弊端，需要在设计即时交易规则时配置科学合理的救济措施，既不能将救济成本转嫁给相对人，又不能用复杂的设置程序稀释救济价值。

结 论

综上所述，传统农业社会和工业社会没有即时合同生存的“土壤空气”，现实的客观性让其只能存续于高度发达的信息技术社会。即时合同是现代高科技发展的必然产物，属于信息社会的客观存在，属于面对海量流动性采取的重大法律范畴。即时合同交易是时代发展的客观要求和现实结果，其交易简便契合时代理念，默认合意显现法理精髓，而社会公益是其历史使命，单方选择是其意愿特征，交易重复是其外观要素，商事便捷是其价值核心。在信息社会越来越发达的背景下，即时合同交易越来越普及，也越来越便捷，它所蕴涵的法学内涵也越来越需要学者去发掘、去厘清，从而丰富生活法治内涵，提升生活法治品质。目前，虽然还没有普及即时合同观念，但是事实上早已经客观存在，将其引领到学术研究轨道、逐步追求生活法治是研究者的重要使命。

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[责任编辑 文 俊]

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2016-09-26

胡利明(1979—)，男，湖北孝感人，博士研究生，经济师，主要从事法学理论研究。

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