被害人过错认定问题研究

李 华，马路瑶

（浙江大学，浙江 杭州 310008）

一、我国立法上被害人过错认定问题的现状与困境

（一）被害人过错在刑法典中的依据与缺失

被害人过错作为降低犯罪行为的社会危害性程度、减轻犯罪行为的不当性和有责性，进而减轻（而非彻底消灭）犯罪人的刑事责任的一个情节，与防卫行为和避险行为这些使得犯罪人不负刑事责任或者应负刑事责任但应当减轻或免除处罚的情节具有相似性。然而被害人过错却没有出现在我国刑法中防卫行为和避险行为所在的总则部分第二章犯罪之第一节犯罪和刑事责任的条文中，因而被害人过错作为减轻犯罪人有责性的情节，其在刑法典中是缺失的。

被害人过错在刑法典中仅可以对量刑的一般原则之解释，作为其被考量具有合理性的依据。刑法第61条“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”，是对于量刑根据的列举性规定，并未直接提及“被害人过错”，是否将其纳入“犯罪的情节”和“犯罪对于社会的危害程度”进行考量，则成为法官自由裁量的内容。换言之，犯罪的情节应当包括犯罪人与被害人双方行为或状态的互动，因而被害人过错可以认为是犯罪情节的一部分。而当存在被害人过错时，犯罪人出于对被害人违法或者背德的行为或状态的回击，其行为的不当性程度有所降低，因而其犯罪对于社会的危害性程度相比不存在被害人过错的情况更小。

（二）被害人过错作为酌定量刑情节的依据：进步与不足

1.司法解释性质文件将被害人过错作为酌定量刑情节从特殊罪名到一般罪名的推进。最早规定被害人过错对于量刑的影响的司法解释性质文件是1999年最高人民法院《关于印发〈全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要〉的通知》（以下简称《最高院纪要通知》），该文件肯定了在故意杀人罪这一特定罪名中，被害人明显过错和被害人对引发被告人实施犯罪行为的民间矛盾之激化负有直接责任时，这种程度的被害人过错应该作为对被告人量刑时的酌定从宽情节。尽管此时被害人过错作为酌定量刑情节仅出现在特定情境下的故意杀人罪中，并不具有普遍性，且这一文件并非正式的司法解释，但是不可否认，这标志着最高审判机关对被害人过错的关注从无到有地明确出现。此后，2001年最高人民检察院《关于刑事抗诉工作的若干意见》对《最高院纪要通知》关于故意杀人犯罪案件中被害人过错对量刑影响之规定予以，体现了最高检察机关对被害人过错作为一种特殊的犯罪情节开始关注，具有标志性意义。2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》将被害人过错程度作为对敲诈勒索罪这一特定罪名下的犯罪人量刑时的酌定从宽情节。

量刑中考虑被害人过错因素从特殊罪名到普通罪名的跨越，最高院等机关用了近十年时间。2009年4月修订的最高人民法院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》将被害人过错分为严重过错和一般过错，将被害人对矛盾激化负有的责任分为直接责任和一定责任，被害人过错程度的不同使得在对犯罪人量刑时从宽幅度不同。这样的规定对于统一全国法院在各罪中认定了存在被害人过错后的量刑幅度具有积极意义，然而严重过错与一般过错的概念较为抽象和笼统，二者的区分仍然没有明确，使得这一规定在实际操作中仍然难以把握。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于加强协调配合积极推进量刑规范化改革的通知》等，确保定罪量刑事实清楚，证据确实充分”。在这一多部门规范性文件中，被害人过错被列入酌定量刑情节，有利于提高刑事诉讼各个程序中办案机关及其承办人对于被害人过错关注程度，进而有利于法秩序的统一，使得被害人过错不再仅为审判机关在最后判决时关注，而是在立案、侦查、审查提起诉讼、审判等各个环节中都对被害人过错予以关注。

2.被害人过错在规范中的不足：认定标准的缺失。根据以上所列的法律条文和司法解释可知，被害人过错在我国是作为量刑的酌定情节从无到有、从特殊到一般地出现在对于刑事诉讼各阶段的负责机关具有较强指导作用的司法解释和规范性文件中，而并未作为减轻犯罪人可非难性程度和刑事责任以及法定量刑情节规定在刑法典中，使得被害人过错无法正式从酌定量刑情节“升格”为法定量刑情节。而且被害人过错程度只有“明显过错”“严重过错”“一般过错”的表述，并没有明确的认定标准。这给了法官较大的自由裁量权，同时也带来相同被害人存在过错的情节在不同法官的判断中界定出不同的过错程度，从而在对被告人量刑时有不同的结果。这会导致两种现象的出现，一是法官为了避免出错而不敢轻易认定被害人存在过错，使得行为人该被从宽处罚而未从宽；二是法官以失当的标准错误地认定了被害人之过错，使得行为人不该被从宽处罚而量刑过轻。

二、被害人过错认定的构成要件探究

犯罪并不仅仅是犯罪人这一单一主体的犯罪行为，而是在一种处于互动中的的二元关系下的客观事实。被害人过错是互动中的犯罪与被害中的重要一元，因而应当以互动的视角，探究被害人过错在犯罪关系这一紧张关系中应当符合的构成要件。

（一）主体的特定性及其外延含义

1.“被害人”不需要对“被害”有所认识。被害与否不需要依据被害人的主观判断，也即被害人需要对“被害”有所认识。犯罪行为的相对方是否能够成为被害人，应该根据该相对方所保有的法益是否受到犯罪行为的直接侵害进行判断。在法益保有者有权自愿放弃的限度范围以外，犯罪行为如果侵害了法益保有者的法益，该法益保有者即成为被害人，这其实只需要一种客观存在而不需要法益保有者主观上的认识。

2.“被害人”的外延含义。传统的暴力犯罪中，犯罪人、被害人均为自然人，被害人严重不当的言语、动作以及具有持续性的虐待、侮辱等引发犯罪人实施殴打、杀害等报复性的犯罪行为，是被害人过错引起或推动犯罪行为作出、持续最具代表性和集中性的表现形式。但是，随着经济社会的发展，民法领域出现“法人”这一组织结构复杂、有独立的意思能力和财产的法律拟制的“人”，法人扮演着越来越重要的角色。我国现行刑法已经将单位犯罪纳入规制的范围，但是否将其纳入被害人范畴没有规定。单位作为一个法律主体，既可能因为在经营、管理上的决策不当等过失或其成员的其他一般过错而承担相应的民事赔偿责任，也可能因管理、经营的重大过失而对刑事案件的发生和发展起到直接的推动作用，进而单位将在刑事案件中承担一定不利后果的发生，可以认为单位在一定程度上充当了刑事犯罪的被害人角色。[1]

对于国家能否作为被害人，应根据国家是否是犯罪人的犯罪行为所直接侵害的值得以刑法这一最后屏障保护的法益之保有者进行判断。作为社会公共利益和秩序这一法益保有者的国家，无论在何种具体的犯罪中，均是恒定的被害人。[2]146国家所保有的法益被直接侵害的情况下，以及有关国家机关及其工作人员在管理市场经济秩序和社会秩序过程中如果存在漏洞甚至扮演犯罪人的“保护伞”角色时，应当认为国家有存在“被害人过错”的可能性。

（二）行为或状态的客观性

法律是调整人们行为而非思想、观念、价值取向的主观内容的一种规范，刑法不处罚思想犯的理念被普遍认同。同样地，被害人过错也需要外化为客观存在的不当行为或者状态，才应当被作为对被告人从宽处罚的量刑情节而认定。张明楷教授在分析实施正当防卫的条件时，针对现实的不法侵害行为之“不法性”指出：“根据客观的违法性论，未达到责任年龄、无责任能力的人的法益侵害行为属于不法侵害，应当允许对其侵害行为进行正当防卫（这是法条中的‘不法’一词的另一用意）。另一方面，正当防卫并非对不法侵害行为的制裁，而是针对不法侵害所采取的法益保护手段，故不能像制裁犯罪与其他违法行为那样，要求正当防卫所针对的不法侵害同时具备有责性。”[3]正当防卫构成时，被害人负完全责任，是被害人过错的一种极端表现形式。这种情况下，被害人完全过错尚且不需要具备有责性，那么本课题研究所讨论的非极端情况下的作为量刑情节的被害人过错之构成，更没有具有有责性的必要。从“犯罪人”的角度出发，在完全不负刑事责任、不需要接受刑罚处罚的正当防卫中，“犯罪人”尚且而不需要判断被害人有无责任能力、有无主观故意或过失，那么如果仅对量刑产生减轻作用的被害人有过错情况下反而需要犯罪人对被害人的有责性进行判断，未免有所偏颇。

（三）行为或状态对象的特定于犯罪人及其近亲属或犯罪单位

被害人过错之对象应特定于犯罪人及其近亲属或犯罪单位，主要基于以下理由：

1.出于减少私力救济的考量。为了减少私力救济应当对犯罪人采取犯罪行为而可责性降低的范围进行限缩。法律制定、实施后，救济权从个人、部落收回到国家，这是人类从野蛮走向文明的一个重要表现。如果现代文明社会允许私力救济的范围过大，则不利于人们法治意识的树立，不利于法秩序的稳定。如果犯罪之被害人的任何过错行为都可以减轻犯罪之犯罪人的刑事责任和所应受之刑罚处罚，那么无疑会造成社会中的个体开始充当执法者、管理者之风盛行。

2.将被害人过错对象扩展到犯罪人近亲属有社会观念基础。将被害人过错行为或状态的对象由自然人犯罪人扩展到其近亲属是基于社会一般伦理秩序之考量的。我国法制史上有对复仇者减轻处罚的传统。以《大明律·刑律》为例，其有“凡祖父母、父母，为人所殴，子孙即时救护而还殴，非折伤，勿论；至折伤以上，减凡斗三等；致死者，依常律。若祖父母、父母，为人所杀，而子孙擅杀行凶人者，杖六十。其即时杀死者，勿论”[4]的规定。除了符合正当防卫或防卫过当的正在遭受不法侵害这种实时性特征的情况外，子孙复仇的互动中，杀死子孙之祖父母、父母经过了一段时间后被子孙杀死，其从一个第一个犯罪中的犯罪人转变为第二个犯罪中的被害人，因其先前的过错而使得法律允许对第二个犯罪中的犯罪人即子孙降格处罚。虽然这种强调卑亲属维护尊亲属利益或者说亲属间相互维护彼此的利益的价值观念，有农耕社会统治者为了维护统治秩序而推行的因素，但社会观念具有惯性。处于社会转型期的我国，父母子女关系或者说近亲属间的关系仍然较为紧密，彼此间的经济、精神之独立性较西方国家弱。因而，将被害人过错行为的对象由自然人犯罪人扩展到其近亲属有社会一般伦理秩序的基础。

3.为避免利用法人或国家管理漏洞以及内外勾结实施犯罪行为。对于被害人是法人或者国家的情形，如果是其有过错的行为是针对不特定多数社会上的个体或者自身时，应当予以排除。如果这种情况不被排除，那么就等于默许了利用法人的经营管理漏洞或国家监督管理漏洞而对法人、国家实施犯罪行为的可责性较低，这不利于市场秩序或者社会秩序的稳定。如果是执行法人或国家之决策的自然人与犯罪人内外勾结，最终导致法人或者国家所保有的法益受到侵害的情况，该自然人代表法人或者国家实施的行为违反法律或者道德或者破坏公序良俗，其行为的相对方确实是犯罪人，但是其并没有侵害犯罪人的权益，而是体现为对道德和法律秩序以及自身权益的侵害，仍然不符合过错行为之对象特定的条件。这种内外勾结的情况若被认定存在被害人过错，无异于鼓励犯罪人寻找唯利是图的法人或者国家决策执行者作为共犯，对本身即具有被害性的法人或者国家实施犯罪行为。

（四）行为或状态的严重不当性

针对被害人行为或其所致状态的达到何种不当性程度方能认定存在被害人过错，存在争议。通常认为，被害人过错以“具有法律上或者道义上的不适当性”为必要，其可以是一种对“社会公共秩序的违背”，也可以是一种“对有关法律、法规、其他规章制度的显然相悖”或者对“社会公序良俗或道德规范的违反”[5]P226-227。亦有论者基于维护国家公力救济机制而不提倡私力救济以及价值观念多元化，而主张排除违背道德构成过错。[6]被害人合法地行使权利的行为通常被排除在具有严重不当性的范畴之外，这种合法行使权利既包括起着非直接促成作用的诱发性过错[7]，也包括被害人为了向犯罪人行使讨要劳动报酬等合法权利而激怒犯罪人的行为[6]，尽管这些行为在引发犯罪行为的作出方面或多或少地起到了一定作用。笔者认为可以从以下角度把握行为或状态的严重不当性程度：

1.行为或状态的严重不当性应当包括对道德的严重违反。被害人行为或状态之严重不当应当包含对道德的严重违反，达到其所处地区社会一般伦理秩序所不能容忍的限度。基于在刑事犯罪中被害人过错在后果上的附属性，对于被害人行为是否存在过错与犯罪人的行为是否具有构成要件该当性、违法性和有责性所依据的标准不应该等量齐观。若是被害人的行为具有严重的背德性，作为对法律外的支柱性社会秩序的违反，同样具有严重激怒犯罪人的可能性，在这种情况下犯罪人实施犯罪行为的可责性将会降低，换言之对于其不实施犯罪的期待可能性将会降低。因而被害人行为的严重不当性应包括对道德的严重违反。尽管国家层面有其倡导的主流价值观，但价值观的多元化确实是客观存在的。这导致了对外开放程度、经济发展程度等不同地区对于道德的定义存在差异。道德既具有多元化的特征也具有相对共识性，不能将道德多元化作为否定道德成为判断被害人行为是否不当的理由。

2.行为或状态的严重不当性应排除未采取合理预防措施。被害人行为或状态之严重不当性应当排除在犯罪预防上未采取合理措施的情况。美国犯罪学家安德鲁·卡曼将被害人和犯罪人可能分享责任的拓扑学光谱作了如下描述：“一端是完全无责任，然后是助长、被害人促成、被害人挑衅，直到处于另一端点，即最后一个范畴——负完全责任。”[8]129笔者认为上述被害人与犯罪人共担责任的程度上的划分合理，但是除了两种极端不属于本课题所讨论的被害人过错情形外，“被害人助长”这一“被害人不知不觉、粗心大意、玩忽职守、漫不经心地使犯罪人较为容易地实施盗窃（等犯罪行为）的情形”[8]129不应该被认定为具有对犯罪人减轻处罚的量刑情节意义上的被害人过错。将被害人未采取合理有效的防范措施作为被害人过错在犯罪学范畴内进行研究是具有合理性的；但是在刑法上，如果将不违法、不背德但是欠缺对于预防犯罪来说的合理性的被害人之行为选择认定为被害人过错，并因此减轻对犯罪人的处罚，无疑是对犯罪行为的纵容，与刑法通过惩罚犯罪来保护法益的目的背道而驰。如果将未采取合理有效的防范措施作为被害人过错，那么则意味着犯罪人犯罪手段越高超，被害人未采取与之匹配的合理有效的防范措施的可能性越大，被害人存在过错的可能性则越大，犯罪人被减轻处罚的可能性就越大，结论就是犯罪人手段越高超其受到的刑罚处罚就可能越轻，这显然背离了刑法的目的。因此被害人行为之严重不当性应当排除行为不合理这种情况。

3.行为或状态的严重不当应针对犯罪人的合法权益。美国心理学家和法学家Douglas Husak曾针对Vera Bergelson基于“在一个如我们的社会这样的多元社会中，道德信仰相当不同”而提出的“犯罪人只有在犯罪人享有权利而被害人没有以这种方式为一定行为时，其责任才可能因被害人的行为而减轻”之观点，进行了具有批判性的思考。穆斯林国家女人没有权利穿超短裙或者美国一些被允许制定着装规范的公立学校的女学生违反规定穿了超短裙，在这种情况下如果认为她们的行为成为强奸犯罪中的被害人过错，并因此以减轻犯罪人的刑事责任，显然不具有合理性[9]。因此，当被害人的行为或所致状态本身具有违反法律、道德或制度时，如果其不当性并非针对犯罪人的合法权益，则不能认定被害人过错的存在。

（五）时间的特定性和紧凑性

1.被害人行为或状态与犯罪人行为的时间先后顺序。有论者认为被害人过错应发生在犯罪行为着手实施之前或者持续到犯罪行为实施的过程中，亦有论者认为也可以发生在犯罪行为之后，即主要表现为未能减少损害扩大的过错。[5]225-227设想一个例子，由于司机甲的疏忽大意，他的车撞倒了行人乙。对于保住乙的生命来说输血是必需的。在输血后乙如果没有持续的伤害将完全可以痊愈出院。因为他虔诚的宗教信仰认为自己是耶和华的信徒，因此拒绝输血。最后乙死亡[10]。假如发生在我国，本案中假定司机甲对交通事故的发生负全部责任，但由于被害人只有乙一个，如果乙的死亡与司机甲的行为具有刑法上的因果关系，则可以认定司机甲构成交通肇事罪。司机甲的具备本罪构成要件该当性的行为导致行人乙死亡这一损害后果发生的危险性小，介入因素行人乙拒绝输血治疗对其死亡结果发生的作用大，而其拒绝输血不属于司机甲的管辖范围。行人乙以宗教信仰为由拒绝医务人员对其进行输血治疗并不违反我国宪法和法律规定，但是这样并不符合一般理性人的选择，以社会一般观念来看，行人乙极端的宗教信仰下所进行的行为选择是异常的，应当被认定为过错行为。因此，司机甲的实行行为与行人乙死亡的后果并无刑法上的因果关系，直接排除了司机甲构罪的可能性。被害人过错作为对被告人量刑的从宽情节，应该是在对与被告人行为有刑法上的因果关系的犯罪后果考量的基础之上的。被害人异常的、对实行行为的最终后果影响大又不是被告人管辖范围内的行为，本身就切断了被告人和最终后果之间的因果关系，这部分扩大的损害本身不应归责于被告人，所以被害人过错不应该包括减损过错。因此，对于被害人过错的时间特定性上，应该排除犯罪行为发生后，而只应该包括犯罪行为发生前，至多可以延续到发生过程中。

2.被害人行为或状态与犯罪行为在时间上的紧凑性。“被害人的过错行为使犯罪人在当时的情况下选择合法行为的可能性极大地降低”[11]，只有当被害人过错与犯罪行为的发生在时间上具有紧凑性时，犯罪人方才难以采用合法的方法解决纠纷，因而犯罪人的期待可能性大大降低，故犯罪人的可谴责性也应该降低。否则，虽然被害人的过错行为发生在犯罪行为之前，但是与犯罪行为之间的时间间隔已经足够犯罪人寻求其他的理性而合法的途径解决纠纷时，犯罪人若仍然非理性地采取触犯刑法的方式解决纠纷，其可谴责性将增加。但需要注意的是，作为量刑情节而非定罪情节的被害人过错之时间紧凑性，要与正当防卫所要求的防卫行为作出时不法侵害正在进行的条件相区别，也即作为量刑情节时，不要求行为人的行为针对被害人正在进行着的不法侵害，否则可能直接阻却违法性而不构罪。

（六）被害人行为或状态与犯罪行为之间存在关联性

“被害人过错只能通过减少犯罪的严重性来减少犯罪人的刑事责任。犯罪的严重性通常被描述为两个变量的复杂函数：损害和可责性。在一些情形中，被害人过错将部分地证明犯罪人的回应是正当的，因而减少他们的可责性。然而，在另一些情形中，被害人过错将减少犯罪行为的伤害。”[9]被害人的过错行为使得犯罪人的犯罪行为具有了一定程度的正当性，在客观上法益侵害性与不存在被害人过错时所为犯罪行为相当的情况下，减少了其行为的不当性程度，使得犯罪人在责任构成要件中的有责性有所降低。被害人的过错行为与犯罪行为之间存在的这种关联性，应该具有为社会普通人所普遍认同的紧密程度。被害人的过错行为与犯罪行为之间的引起与被引起关系，成为犯罪与被害互动关系下被害人过错能够减轻犯罪人的罪责和量刑的本质原因。如果犯罪人的犯罪行为与被害人过错行为之间没有内在关联性，而只以结果进行判断，则易导致人人有充当社会治安管理者的冲动，进而人人都处于无序的危险中。

综上，刑法中的被害人过错，是指犯罪行为所针对的自然人或单位，对犯罪行为的发生和持续在具有时间紧凑性的前提下起到引起和推动作用的，针对犯罪人及其近亲属或者犯罪单位，作出的具有严重不当性的行为或者引发的具有严重不当性的状态。

三、我国司法实践中被害人过错的认定标准

（一）被害人的行为应作为犯罪行为的起因或者在事态发展中起到推动作用

一方面，被害人行为与犯罪行为之间应具有为社会普通人认同的较为紧密的因果关系；另一方面，被害人行为应发生在犯罪行为作出之前或者犯罪行为实施过程中。例如，徐立、成国锋犯故意伤害案中，法院认为：“被害人首先挑起事端，两被告人在开始阶段保持了克制。被害人不顾多人劝阻，多次寻衅并多次用啤酒瓶砸向被告人徐立，导致激怒两被告人。被害人在案件的起因及事态的发展中有过错。两被告人的辩护人据此提出对被告人从轻处罚的辩护意见予以采纳。”①浙江省宁波市中级人民法院刑事判决书（2015）浙甬刑一初字第30号。被害人“首先挑起事端”，体现了被害人的行为成为犯罪行为的起因；被害人“不顾多人劝阻”、“多次挑衅”、“多次用啤酒瓶砸”等行为最终激怒了本来保持克制的被告人，进而被告人实施了犯罪行为。可见，本案中法官说理部分所强调的标准即为被害人行为与犯罪行为之间的因果关系，以及被害人过错行为应发生在犯罪行为之前或者之中。徐太飞故意伤害案中，法院认为：“经查，本案起因是被告人钟良军的未成年妹妹钟良玉同被害人谢某发生不正当男女关系，被害人的行为应受道德谴责，但不能作为被告人伤害被害人的理由，因此本案不存在刑法意义上的被害人过错问题；故辩护人提出的本案被害人存在过错的辩护意见不予采纳。”②浙江省温州市中级人民法院刑事判决书（2015）浙温刑初字第27号。本案法官不认定存在被害人过错的原因，并不是因为被害人的行为违背的是伦理道德而非法律，而是因为犯罪双方当事人行为之间的关联性程度达不到通常情况下即可认为具有的因果关系，被告人伤害被害人身体的行为选择并非社会多数人正常情况下的选择。

由此可见，法官在认定被害人过错时遵循的本条标准具有合理性，排除了正常情况下与犯罪行为不存在引起与被引起或者推动与被推动的被害人行为，并且将被害人行为作出的时间限定在犯罪行为发生前或者进行中，也即排除了发生在犯罪行为之后的被害人行为。这样的标准有利于客观地判断犯罪人在实施犯罪行为时可责难性的严重程度。

（二）被害人的行为与犯罪行为在时间上有紧凑性

法官在认定被害人过错时，一般认为被害人的行为与犯罪行为需要在时间上具有紧凑性，否则即使两者之间存在因果关系，也不宜认定存在刑法意义上的被害人过错，至少不宜认定被害人存在严重过错。例如，尚小红犯故意杀人案中，辩护人提出“被害人李某丙与尚小红同居期间与他人保持暧昧关系，对引发本案具有过错，请求对尚小红减轻处罚”。法院对此认为：“被告人尚小红与被害人李某丙在案发期间已解除婚姻关系，被害人李某丙在单身期间离开与其同居的被告人尚小红并不能评价为刑法意义上的被害人过错。故上述辩护意见，不予采纳。被害人李某丙在婚姻关系存续及离异后与尚小红同居期间，与其他异性关系暧昧，对本案发生应负一定责任。”①浙江省杭州市中级人民法院刑事判决书（2015）浙杭刑初字第121号。可见本案法官认为本案不存在刑法意义上的被害人过错，但对矛盾的激化、被告人犯罪行为的发生负有一定责任。尽管笔者对于法官既认定案件不存在被害人过错，又认定对自己的行为有完全的辨认和控制能力的被害人的行为对案件发生应负一定责任的矛盾态度存在疑惑，但是笔者能够从法官说理中分析出法官对于被害人过错与犯罪行为时间上紧密性的判断标准。不难看出，法官之所以认为被害人对本案发生负有一定责任，是因为被害人李某丙“在婚姻关系存续及离异后与尚小红同居期间，与其他异性关系暧昧”的行为既具有严重不当性，又与犯罪人犯罪行为的实施具有引起与被引起的关系，且毫无疑问被害人的行为是被害人对犯罪人忠诚义务的违反，也即针对犯罪人，但是因为时间上间隔较远，被害人针对犯罪人的严重不当行为与犯罪行为的事实中间已经隔了被害人与犯罪人解除婚姻关系的事实，不满足在时间上的紧凑性，因而不能认定存在被害人过错。

（三）被害人行为的不当须达到社会一般人不会选择且不能接受的严重程度

被害人行为的不当性程度只有达到一定的严重性程度时，才能被法官认定为被害人过错。这种严重不当性，通常需要社会一般人在同样情境下不会做出同样的选择，且此行为为社会一般人所不能接受。例如，张某寻衅滋事、苏某窝藏、包庇案中，法院针对寻衅滋事的事实评判如下：“被告人张某的辩护人辩称，被害人存在过错，审理认为，被害人凌晨三四点遭遇被告人张某等人的滋扰打砸，不得已采取手持菜刀的极端方式维护自己生活的安宁，这种方式未达到刑法意义上被害人过错的程度，故对辩护人关于定性和被害人过错的辩护意见不予采纳。”②台州市椒江区人民法院刑事附带民事判决书（2015）台椒刑初字第675号。由此可见，本案法官认定被害人是否有过错时，考虑的一个重要因素是被害人看似不当的行为发生前被告人是否有针对被害人的严重的不当行为，如果存在则不能认定被害人过错。“不得已”体现了被害人行为的违法性被阻却，被害人的极端行为是针对被告人在凌晨对其以滋扰打砸的方式实施不法侵害的正当防卫，并不具有严重不当性，因而不能认定被人认过错。

又如前面引述过的尚小红故意杀人罪一审刑事判决书中法官认为，与犯罪行为的发生具有时间上的紧凑性的被害人与被告人解除婚姻关系后但同居期间与他人保持暧昧关系的行为，因为其不能达到严重不当性而不能认定存在被害人过错。被害人李某丙与被告人尚小红在案发时已经离婚但同居，无论是法律上还是道德上公民均没有对同居伴侣的忠诚义务，被害人在单身期间与第三人有暧昧关系并没有严重的社会不当性，不应被认定为存在被害人过错。

（四）互殴案件中双方均有过错时一般不认定存在被害人过错

对于互殴案件，如果主要由被害人引起，则通常会认定存在被害人过错。但是被害人与被告人双方在引起犯罪行为时过错程度相当，法官则通常不会认定存在被害人过错。例如，魏昌武、李新华等犯故意伤害案中，多位被告人辩护人提出“被害人有一定过错，魏昌武本人也受伤”“被害人系在醉酒状态下失去理智，有一定过错”“被害人有明显过错”“被害人有一定过错，送医延误也是导致死亡的因素之一”“起因上被害人有一定责任”等量刑方面的辩护事由。法院对此认为：“本案系小事引发，双方均未能妥善处理导致事态升级而发生互殴，对此双方均有过错。一方以另一方有过错为由要求从轻处罚的理由不足，不予采纳。”①浙江省宁波市中级人民法院刑事判决书（2015）浙甬刑一初字第12号。由此可见，本案法官认为在互殴案件中，被告人、被害人双方均对矛盾的升级而引发互殴有过错时，不应以一方的过错使对方的处罚得以从轻。本案法官排除了双方过错引起互殴的案件中认定存在被害人过错的可能性，也即在这类双方对犯罪的发生作用相当的案件中，不能以被害人过错为由减轻对被告人的量刑。

（五）民事纠纷引起的犯罪中被害人过错的认定的“二分法”

民事纠纷中的当事人存在利益冲突而达不成一致的现象普遍存在，犯罪人因此实施犯罪行为，法官一般不会将民事纠纷中被害人的缔约过失、履行合同时双方意见不一致等认定为由刑法所规制的被害人过错。例如，在姜昆犯故意伤害案中，法院认为：“关于辩护人所提本案是由于被害人过错引发的互殴所导致的辩护意见，经查，在案没有证据证明被害人谷某丁殴打姜昆，不存在所谓互殴。双方在买卖西瓜过程中产生纠纷可以通过合法途径解决，并非姜昆实施加害行为的理由，不存在被害人过错。故，辩护人该辩护意见与查明事实及法律规定不符，不予采纳。”②浙江省杭州市中级人民法院刑事附带民事判决书（2015）浙杭刑初字第81号。可见，一般民事纠纷并不能成为被告人对被害人实施犯罪行为的理由，因此如果仅存在民事纠纷而在纠纷中被害人并未作出具有严重不当性的行为时，不能认定被害人存在过错。

然而，在被害人事先以武力等违法方式解决矛盾时，则会被认定存在被害人过错。邵某故意伤害案③浙江省嘉善县人民法院刑事附带民事判决书（2015）嘉善刑初字第106号。与冉亚飞、刘宁等故意伤害案④浙江省嘉兴市中级人民法院刑事附带民事判决书（2015）浙嘉刑初字第9号。，同样是劳资纠纷，前者被认定了存在被害人一般过错，后者则被认定不存在被害人过错。笔者认为案件情节的关键区别在于前者的被害人曾经因纠纷伤害过被告人，而后者的被害人并未采取过不法方式解决纠纷。

可见，在民事纠纷引起的犯罪行为中，并不能一概认定绝对有被害人过错或者绝对没有被害人过错，应该说单纯的民事纠纷不足以认定被害人过错的存在，但是如果被害人有以严重不当的方式解决纠纷的行为，则应认定存在被害人过错。

（六）被告人的犯罪行为须无预谋

在实践中，法官通常对犯罪人在被害人行为之前即进入犯罪预备阶段的情况，并不会认定被害人过错的存在。例如，毕长雪、汪曾曾故意伤害案中，被告人毕长雪辩护人认为：“对于本案的发生，双方均有过错，被害人责任较大。被害人方某不赔偿双方妻子打架纠纷的医疗费用，甚至扬言殴打被告人；毕长雪邀请汪曾曾前往讨药费并购买刀具主要是考虑到对方人多势众，怕受欺负防身为主；双方见面后，被害人拒绝支付药费且辱骂被告人，双方发生扭打；被告人处于弱势，情急之下持刀捅刺被害人。”法官对此认为：“关于被害人有无过错的问题。经查，本案起因于一般民事纠纷，且经劝阻。但毕长雪目无法纪，事先准备犯罪工具，寻殴被害人。故本案不存在被害人过错，相关的辩护意见不予采纳。”①浙江省温州市中级人民法院刑事附带民事判决书（2015）浙温刑初字第58号。被告人的行为如果有预谋，在被告人与被害人实现民事纠纷存在的前提下，被害人针对被告人实施具有严重不当性的行为之前即准备好犯罪工具，也即犯罪预备阶段先于被害人具有严重不当性的行为的作出，法官对此则不会认定存在被害人过错。被害人过错之所以能够成为减轻对犯罪人量刑的情节，是因为存在被害人过错时，犯罪行为作为犯罪人对自己所保有法益的一种保护，其不当性程度有所降低。但是如果犯罪人在被害人实施严重不当性为之前已经作好工具、条件的预备，很难说犯罪人的犯罪行为是由被害人的行为引起的，相反犯罪人早已准备好实施犯罪行为，其行为的不当性并不会有所降低，因而在这种情况下法官对存在被害人过错的辩护意见予以否定。

四、被害人过错认定在我国司法实践中存在的问题

（一）无充分证据否定被害人过错即排除其存在有违“存疑有利于被告人”原则

根据《刑事诉讼法》第四十九条和第五十三条的规定，如果据以定罪量刑的证据，在有罪或无罪、罪重或罪轻上使得案件事实陷入真伪不明时，控方承担举证责任，即应遵循“存疑有利于被告人”的原则。然而在实践中，法官在认定案件是否存在被害人过错时，无形中却将被害人过错之举证责任分配给了被告人一方，即被告人一方如果提出本案存在被害人过错，被告人一方如果不能举出确实、充分的证据，法官则不会认定存在被害人过错，因而被告人承担了举证不力的不利后果，这显然与刑事诉讼法的规定体现出的“存疑有利于被告人”原则相违背。如在黄某甲、万航等故意伤害案中，法院认为：“被告人万航的辩护人提出被害人存在过错的辩护意见，经查，本案系被告人黄某甲与被害人发生争执进而互殴引起，无相应证据证明被害人过错在先，故上述辩护意见本院不予采纳。”②浙江省临安市人民法院刑事判决书（2015）杭临刑初字第185号。当被告人提出被害人过错在先时，法官不经法庭调查就以公诉机关提交的证据无法佐证被告人的辩解为由否定之。

（二）将行政机关的鉴定意见作为证据的地位与审判中的刑事责任认定相混淆

《刑事诉讼法》第四十八条规定了鉴定意见属于证据的一种，而证据即“可以用于证明案件事实的材料”。第五十三条第二款规定，“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”，“等”字应该认为是等外等，也即除了上述列举形式的证据之外，其他形式的证据也应该包括在内。由此可见，行政机关在履行其职能时收集的证据材料，包括其制作的鉴定意见，在进入刑事诉讼后应该作为证据供法官审判时作出采信或者不予采信的判断，只是基于行政机关较高的公信力，其作出的鉴定意见被采信的可能性较大。以交通肇事罪中行政机关提供的证据为例，对此条问题进行阐述。《道路交通安全法》第七十三条的规定表明，制作交通事故认定书是公安机关交通管理部门在交通事故发生后的一项职责，其制作的交通事故认定书可以作为刑事诉讼中的证据使用，其类型应该属于鉴定意见。公安机关对于肇事者和受害人即交通肇事案件之犯罪人和被害人之间对于事故的责任认定，应该属于公安机关从专业角度作出的鉴定意见，法官在审判时不一定绝对采信，例如公安机关制作交通事故认定书的程序不合法、有其他证据形成证据链足以推翻公安机关的责任认定等，法官完全有可能对这一鉴定意见不予采信。然而，实践中法官对于鉴定意见尤其是以公安机关为代表的行政机关之鉴定意见不仅几乎完全采信，而且本应由法官对被告人进行的刑事责任认定，在有此类鉴定意见存在时，鉴定意见中行政机关对于事故责任的认定，几乎替代了刑事诉讼中的存在被害人过错而使得被告人刑事责任减轻的认定。

例如，韩某甲交通肇事案中，法院认为：“本案被害人的道路交通违法行为已在事故责任认定中予以评价，并影响本案被告人韩某的刑事责任，不属于刑法上被害人过错的情形。辩护人所提本案存在被害人过错的意见不予采纳。”之所以法官认为被害人经过交警大队认定的责任会影响被告人的量刑或刑事责任，但都不明确认定存在刑法上的被害人过错，审判中心主义仍未完全取代侦查中心主义。虽然交警大队出具的事故责任鉴定意见证明力较高，但是其不应该是法官据以判断定罪量刑的唯一根据，不将鉴定意见中认定的责任分配转化为刑事判决中被告人、被害人过错的比例分配，相反将鉴定意见中认定的被害人责任排除到刑法意义上的被害人过错范畴之外，明显存在逻辑上的漏洞。

（三）法官在认定是否存在被害人过错时态度含糊不清

法官在认定是否存在被害人过错时态度含糊不清，主要体现在一方面认为不存在被害人过错，另一方面又认为被害人对案件的发生应负一定责任；或者一方面认为被害人过错是案件的起因，但又认为与案件发生没有直接因果关系，同时还因为案件由民间纠纷产生而对被告人酌情减轻处罚。法官在说理时出现态度含糊，对被告人和被害人“各打三十大板”，很容易使得说理部分的说服力有所降低。例如，郭某故意伤害罪一审刑事判决书中，法官对于关于辩护人提出的被害人有重大过错的辩护意见作出如下判断：“本案因被告人采用过激手段处理矛盾而发生，被害人过错仅是本案起因，与犯罪发生并无直接因果关系；但本案因民间纠纷引发，可酌情对被告人郭某从轻处罚。”①杭州市滨江区人民法院刑事判决书（2014）杭滨刑初字第384号。本案法官对于被害人过错认定的态度令人疑惑，一方面认为被害人过错与犯罪发生无直接因果关系，另一方面又因为犯罪行为由民间纠纷引发而酌情对被告人从轻处罚。民间纠纷本不能成为量刑情节，如果法官不认定被害人过错，则无所谓从轻处罚，法官认为被害人的过错与犯罪发生无直接因果关系，那么在本案法官看来，直接因果关系并不是认定被害人过错的必要条件。法官既认为被害人过错是犯罪的起因，又认为与犯罪发生无直接因果关系，这样的表述存在矛盾，说服力大打折扣。

（四）缺少法官说理的比例偏高

表 1 2015年浙江省出现“被害人过错”的刑事裁判文书中法官对被害人过错的评判

笔者对于2015年浙江省出现“被害人过错”的32份判决书中法官是否认定存在被害人过错以及法官是否有说理进行了统计，统计结果如表1所示（注：表1中分类为“其他”的1个案件，其情况为：该文书为二审刑事裁定书，“被害人过错”出现在对原审判决的引用中，二审的评判未涉及被害人过错问题）。可见，法官最终认定存在被害人过错的只有12件，共占37%，也就是意味着大多数被告人辩解、辩护意见、上诉理由中以存在被害人过错为由请求从轻处罚的意见并不会被法官所采纳。法官对是否存在被害人过错进行说理的共有59%，占总案件的过半数，但主要集中在认定不存在被害人过错的案件中，相反对于法官认为被害人确实存在过错者有三分之二以上没有说理。法官在认定存在被害人过错时，如果不进行充分说理，则对于被害人一方可能难以具有足够的说服力，可能使得被害人对于法官以此减轻对被告人的量刑难以信服，这不利于对被害人应为刑法所保护的合法权益的充分保障以及精神的抚慰。

（五）对是否存在被害人过错缺少全面审查

2015年浙江省19份有法官对是否认定存在被害人过错进行说理的判决书，法官对于被害人过错是否存在的讨论，全部都是针对辩护人的辩护意见以及被告人的辩解，而无法官直接认定或者否认存在被害人过错的情况，这意味着在实践中法官通常不会主动对被害人过错的存在与否进行审查，如果辩护人和被告人不提出，法官几乎没有主动认定存在被害人过错的可能性。被告人大多对于刑法达不到精通的程度，对于被害人过错这一规定在各个司法解释中的酌定量刑情节很可能并不知晓，可能为自己进行辩解的时候并不知道被害人过错可以使自己得到从宽处罚，进而不以被害人过错为自己辩解。而实践中大量的案件被告人基于经济原因或者自身观念的局限等并不委托辩护律师，那么将导致即使案件真的存在被害人过错，由于被告人法律知识的欠缺，又没有专业的辩护律师为其找到被害人过错这一从宽量刑的突破口，法官又不对此进行主动审查，而被告人事实上难以因为被害人过错而真正得到减轻处罚。

（六）认定存在被害人过错的罪名范围过于狭窄

表 2 2015年全国刑事裁判文书中出现“被害人过错”的案由数据统计

表 3 2015年浙江省刑事裁判文书（单一案由+复合案由中的涉及关键词案由）中出现“被害人过错”的案由数据统计

根据统计可见，裁判文书中出现“被害人过错”的案件绝大多数为被害人是自然人的暴力犯罪，被害人为自然人。然而，随着社会经济的发展，单位或者说法人在社会中扮演着越来越重要的地位，国家机关在社会管理中的作用也不断得到加强，我国刑法中出现对单位犯罪的规定可以认为是对这一变化趋势的回应。犯罪与被害处在互动中，犯罪人可以是单位，那么被害人当然不能排除是单位的可能性。如果只将被害人过错的适格主体局限于自然人，将被害人过错出现的犯罪类型局限于暴力犯罪，那么将很难与社会发展相适应，在很多被害人是单位甚至是国家或国家机关的时候，不能准确地评价犯罪人行为的不当性程度，从而不能准确地认定其刑事责任和准确量刑。

五、对我国完善被害人过错认定问题的立法建议

（一）刑法典对被害人过错加以明确

正当防卫、紧急避险等具有违法阻却性的情形，规定在了刑法第一编总则第二章犯罪第一节犯罪和刑事责任中。正当防卫和紧急避险具有完全的违法阻却性，行为人不负刑事责任；防卫过当和避险过当时，行为人则应负刑事责任，但应当在量刑上减轻或免除处罚，这是其违法性程度低、社会危害性小、期待可能性小的客观评价。被害人过错目前并未出现在刑法中，如果将其从见诸司法解释的酌定量刑情节升格为规定在刑法中的法定量刑情节，由于其被认定的作用在于降低犯罪人的刑事责任、减轻对犯罪人的量刑，应该在体系中与列在正当防卫、紧急避险之后。具体而言，可以在规定紧急避险和避险过当的第二十一条之后增加规定被害人过错的条文作为第二十一条之一。

（二）司法解释对被害人过错认定的配套规定

大陆法系国家和地区中存在将被害人过错规定在分则中或者同时规定在总则和分则中的情形，但是从我国的立法体系来看，既然与之具有性质相似性的正当防卫和紧急避险仅规定在了总则中，那么如果将违法阻却性程度较上述两者低的被害人过错同时规定在了分则中，在立法体系上并不妥当。而我国由最高人民法院和最高人民检察院可以通过制定司法解释，对刑法典中规定较为抽象的问题作出具体化的有权解释，进而更好地指导司法实践，减轻法官或检察官在判断行为人有罪和无罪、罪重和罪轻的难度，尽可能达到“同案同判”以增强司法公信力的效果。

根据上文对2015年全国和浙江省在被告人辩解、辩护意见、上诉理由以及法院最后评判中出现“被害人过错”的裁判文书的梳理，可见被害人过错主要集中在侵犯公民人身权利、民主权利章罪名中的故意伤害罪和故意杀人罪，交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪寻衅滋事罪等也有一定数量的分布。因此，可以在司法解释中对故意杀人罪、故意伤害罪、交通肇事罪的被害人过错认定的具体标准进行规定，以便于应对被害人过错常见的犯罪类型。

[1]赵良剑．刑事被害人过错认定的若干实务问题[J]．四川警官高等专科学校学报，2006(3):88-92．

[2]王佳明．互动之中的犯罪与被害——刑法领域中的被害人责任研究[M]．北京:北京大学出版社，2007．

[3]张明楷．刑法原理[M]．北京:商务印书馆，2011．

[4]大明律[M]．怀效锋，点校．北京:法律出版社，1999．

[5]赵国玲．中国犯罪被害人研究综述[M]．北京:中国检察出版社，2009．

[6]蒋鹏飞．作为辩护理由的被害人过错：概念界定、理论基础与认定标准[J]．中国刑事法杂志，2009(8):26-38．

[7]吕锐．刑事被害人过错的认定[J]．北京人民警察学院学报，2010(3):19-22．

[8] [美]安德鲁·卡曼．犯罪被害人学导论[M]．李伟等，译．北京:北京大学出版社，2010．

[9]Douglas Husak． Comparative Fault in Criminal Law:Conceptual and Normative Perplexities[J]． Buffalo Criminal Law Review, 2004-2005, Vol． 8: 523-540．

[10]Kenneth W． Simons, Victim Fault And Victim Strict Responsibility in Anglo-American Tort Law, University School of Law Working Paper, No． 13-1．(January 10, 2013)

[11]徐耀斌．论刑法中的被害人过错——以戴某杀人案为例[D]．重庆:西南政法大学，2011．