后让与担保的司法保护

黄奕新 ，张学文



后让与担保的司法保护

黄奕新 ，张学文

《民间借贷司法解释》第24条首次规定后让与担保。但在审判实践中，该规定的适用却存在问题，人民法院经常仅按照民间借贷法律关系审理，忽略了让与担保法律关系的存在，既不愿意赋予债权人对让与物的优先受偿权，又不允许债权人依约取得让与物的所有权。这实际上完全否定了后让与担保，与该规定起草者的初衷完全背离。所以，应当在遵守物权法定原则下，通过债权解释方法，探索后让与担保应受司法保护的路径。

让与担保；非典型担保；买卖型担保；抵债；流质

一、案件事实概要与裁判要旨①

2012年12月，甲方福建中盛房地产建设有限公司（以下简称“中盛公司”）与乙方林廷丰、王巧洽签订《借款合同》，约定：甲方向乙方借款2800万元，期限六个月，月利率2%。合同第五条“甲方承诺及借款支付”约定：（一）甲方将标的房产以预售的方式预告登记至乙方名下，甲方按时足额归还全部借款及利息的，双方办理预售合同解约及退房手续……（三）预售合同的价格按照标的房产在物价局备案登记的价格签订，但如甲方无法依约归还借款及利息，即视为甲方无条件同意将标的房产按照每平方米12984元的价格出售给乙方。2800万元借款本金即冲抵标的房产的全部购房款。同日，中盛公司就其开发建设的位于福州市的“中盛大厦”第十五、十六层的全部房产（以下简称“案涉房屋”），与林廷丰、王巧洽签订《商品房买卖合同》，总建筑面积约2156.42平方米，合同总价款63633803元，每平方米均价约为29509元。之后，双方办理预告登记，林廷丰、王巧洽提供借款2800万元。但中盛公司届期未能还款。经重新清理结算，至2014年6月26日，中盛公司尚欠本金22339511.84元及之后利息。

林廷丰、王巧洽诉请判令中盛公司立即归还借款的逾期还款违约金；确认中盛公司与原告约定的按照每平方米12984元购买案涉房屋的买卖合同有效；中盛公司将案涉房屋交付原告，并将所有权转移于原告。

一审法院认为，具担保功能的买卖合同亦系当事人真实意思表示，不能以该类合同具有担保功能而非单纯买卖而否定其效力。但约定价远低于市场价，应认定无效。故原告诉请按每平方米12984元购买案涉房产并以2800万元借款本金抵偿购房款，不能得到支持。鉴于原告明确若诉请无法得到支持情况下被告应偿还借款，被告中盛公司亦不持异议，为避免当事人讼累，被告中盛公司应偿还尚欠的借款本金22339511.84元。约定价款部分无效，不影响本案具担保功能的买卖合同之效力，债权人基于信赖其有效而产生的合理期待利益，应当得到保护。被告若未清偿借款本息，原告仍有权另案请求履行买卖合同，但应以合理价格购买案涉全部或部分房产，借款本息可冲抵购房款。据此，一审法院判决：被告中盛公司偿还原告借款22339511.84元，并支付逾期利息；驳回原告的其他诉讼请求。

二审法院认为，林廷丰、王巧洽与中盛公司签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，系有效合同。但该买卖合同系作为民间借贷合同的担保。当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，应当按照民间借贷法律关系审理。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。二审法院不支持出借人直接履行买卖合同的请求，故驳回上诉，维持原判。

二、评释

林廷丰、王巧洽与中盛房地产公司民间借贷纠纷一案（以下简称“中盛案”），是非常典型的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释［2015］18号）（以下简称《民间借贷规定》）第24条所要规范的后让与担保纠纷案件。一审判决可能受到《民间借贷规定》征求意见稿的影响。②二审判决显然直接以《民间借贷规定》作为依据。两级法院判决都存在矛盾和难以自圆其说之处。

首先，二审法院虽然维持一审判决，但在两个重要方面，二审法院没有支持一审的认定。一方面，两级法院均认为买卖合同有效，但一审法院认定约定价款部分无效，而二审法院未予认可。另一方面，两级法院虽然都驳回原告继续履行买卖合同的诉请，但一审法院认定出借人仍有权另案请求继续履行，而二审法院断定出借人已经不能请求直接履行，但也没有认定买卖合同应予解除。

其次，一审法院认定约定价格部分无效，述明的法律依据不够充分。一审法院认为，民事活动应遵循等价有偿原则，若约定低价购买商品房，并将购房款与主债务相抵销，有违等价有偿原则，将导致双方利益严重失衡，亦将导致债务人责任财产不当减少，损害到其他债权人的利益。并且，该担保最终实为以房抵债，房屋价值亦应与主债务价值相当。若约定价格过低，则该约定应认定无效。一审法院未能指明此种无效属于《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第52条或者其他明文规定的无效情形中的哪一种。而且，如果是单纯的显失公平问题，依照可撤销可变更行为处理更妥，但本案被告并未依法请求撤销或者变更。

第三，一审法院已经实体审理原告诉请，认为原告有权按照订立合同时的市场价购买案涉全部或部分房产，但却以原告需要另案请求为由驳回诉请。一审法院认为，约定价款部分无效，不影响具担保功能的买卖合同之效力，出借人基于信赖其有效而产生的合理期待利益，应当得到保护。借款人若未清偿借款的，出借人仍有权另案请求履行商品房买卖合同，但应以合理价格（可另行重新协商，协商不成时应按订立合同时的市场价）购买案涉全部或部分房产，借款本息可冲抵相应购房款。一审法院显然已经对出借人的诉请进行了实体审理，甚至已有定论，即：出借人有权以订立合同时的市场价，购买案涉全部或部分房产，有权以借款本息冲抵相应购房款。既然如此，一审法院只须再查明“订立合同时的市场价”，就可以完全了结本案争议，大可不必让出借人另案起诉。除非，一审法院认定约定价款无效部分已经无法补正，并导致整个合同也不能或者不应履行的，那才可以如二审法院般终局地驳回出借人诉请，不再让出借人另案起诉。但在本案中，一审法院并未作出如此判断。

第四，二审法院断定出借人不能再另案请求直接履行买卖合同，又与二审法院关于买卖合同全部有效的认定有矛盾。本案商品房买卖合同没有依法不得继续履行的情形，出借人为何不能要求借款人继续履行呢？对此，二审法院认为，该商品房买卖合同系作为民间借贷合同的担保。当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，应当按照民间借贷法律关系审理。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。故不支持出借人请求直接履行买卖合同。在此，笔者只看到，二审法院简单地引用《民间借贷规定》的抽象规定，没有看到更多切合实际的具体分析说理。

最后，二审法院虽然释明出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，但没有判决出借人有权优先受偿，实际上否定了让与担保的效果。一方面，出借人不能取得案涉商品房的所有权，但由于买卖合同已经被认定全面有效且未被认定应予解除，借款人难以单方注销预告登记。另一方面，二审法院虽然在判决理由中谈到“出借人可以申请拍卖买卖合同标的物”，但没有采纳《民间借贷规定》起草者所主张的在判决主文中明确载明：“如果借款人不履行本判决确定的金钱债务，出借人可以依据本判决，申请强制执行买卖合同的标的物”，③更没有直接在判决主文中宣告出借人有权优先受偿。所以，出借人虽然可以申请拍卖案涉商品房，但依法不能优先受偿。如果案涉商品房已经被其他债权人查封，出借人可能根本无法受偿。本案适用《民间借贷规定》，竟然得出完全否定让与担保的结果，完全违背了司法解释起草者关于响应学界呼吁、以司法判例创设让与担保制度的初衷。④

综上，笔者认为，一审法院判决，虽仍有不尽如人意之处，但总体上更接近合同意思自治原则，更符合司法解释起草者支持让与担保的本意。二审法院判决，是适用《民间借贷规定》第24条的结果，但该条规定至少存在三处重大缺陷：其一，“按照民间借贷法律关系审理”。出借人诉请履行买卖合同，如果人民法院认为买卖合同实际上是作为民间借贷合同的担保，那么应当将二者均作为本案审判范围，而非只审理民间借贷关系，只对民间借贷进行判决。其二，“裁定驳回起诉”。明显违背现行民事诉讼法律制度，属于不当“拒绝裁判”。因为，出借人诉请履行买卖合同并拒绝变更，只要符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第119条规定的起诉条件，人民法院都应当进行实体审理并作出判决，即使最后驳回诉讼请求。其三，该条第2款未明确规定出借人有权以拍卖所得价款优先受偿，造成实务操作困扰；即使有规定，也涉嫌新创担保物权，违反物权法定原则。

三、后让与担保的司法保护

（一）后让与担保需要司法保护

传统的让与担保，主要针对让与物的所有权在主债务到期前甚至发生前就先行转移于债权人名下的情形，可称为“前让与担保”。债权人取得的所有权类似于信托所有权，权能受到限制。具体表现在，第一，债权人持有的所有权暂时只是名义上的，在债务到期前，债权人不应随意处分让与物；第二，在债务清偿后，债权人必须返还所有权。第三，即使债务不履行，债权人应当拍卖、变卖让与物，以所得价款优先受偿；只有经特约且不违反公序良俗的情况下，债权人才能最终“流质”取得让与物的完全所有权。可见，前让与担保涉及到所有权特殊形态，要想真正实现其法律效果，需要修订《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）以及物权登记、财产流转税收等配套制度，完善“让与担保登记”，避免对让与物所有权转移重复课税。而后让与担保，是指为担保债务的履行，债务人提供让与物，与债权人订立转让合同，约定在债务人不履行到期债务或者发生约定的其他情形的时候，债务人将让与物转让于债权人，并以转让价款充抵债务。比如“中盛案”就非常典型。在后让与担保中，主债务到期前，债务人保留让与物的所有权，债权人拥有预告登记权利，双方天然地相互制衡。双方的权利义务关系通过合同约定以及债法规定来调整，不需要《物权法》增设新的规则，比较容易得到司法实践支持。而且，在实际经济活动中，至少因为如下两个因素，债的当事人已经大量采取后让与担保方式：一是我国很多地方的不动产登记机构未认真实施《物权法》，擅自将抵押登记业务只向金融机构开放办理，导致民间借贷根本无法采用抵押担保方式；二是抵押权实现通常都需要强制拍卖程序，抵押物拍卖难的现象普遍存在。所以，最高人民法院应当着眼于当前实际，顺应社会需求，研究解决后让与担保的具体法律适用问题。

（二）后让与担保司法保护的具体路径

笔者认为，后让与担保的司法保护应该从如下几个方面着手。

第一，必须明确认可后让与担保合同的法律效力。在合同效力制度体系下，后让与担保合同依法有效。后让与担保合同不是“虚假行为”或者“隐藏行为”。后让与担保合同的实质是“为担保而让与”、“因让与而生担保效果”，担保与让与均是当事人的真实意思表示。比如在“中盛案”中，《商品房买卖合同》以及《借款合同》中的有关条款，构成笔者所称的后让与担保合同。一、二审法院高度一致地认为，它们均是当事人真实意思表示。至于其中最容易受诟病的流质条款，可以只认定为合同部分无效。笔者赞同“中盛案”一审法院的见解，“约定价款部分无效，不影响具担保功能的买卖合同之效力，出借人基于信赖其有效而产生的合理期待利益，应当得到保护”。合同中的约定价款无效后，可以通过其他法律技术手段补正合同。

第二，后让与担保合同与主债务合同可以两立。这可以从以下三个方面加以理解。其一，后让与担保合同是主债务合同的从合同。它以担保主债务履行为目的，类似于保证、抵押、质押等担保合同，以主债务合同的存在为前提，附随于主债务合同，完全符合主从合同关系的原理。因此，可以参照适用《中华人民共和国担保法》总则规定，当主债务合同无效时，后让与担保合同原则上亦无效；当主债务不真实、未实际发生或者已经消灭的，后让与担保合同项下的权利义务则丧失基础。此外，以不动产提供后让与担保，而且经过预告登记的，与抵押权相当接近，此时不妨可以参考物权法相关内容的规定，来研判后让与担保应当适用的规则。其二，合并审理主债务合同，而非只审理主债务合同。“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。”⑤在实体法上，主债务合同是后让与担保合同的主合同，故应予合并审理。但是在诉讼法上，如果债权人的诉讼请求只指向后让与担保合同，比如请求债务人转移让与物的所有权，那么，主债务合同只是本案的先决问题，而非本案的判决对象。从这个意义上说，主债务合同反而是“宾”，后让与担保合同才是“主”。因此，《民间借贷规定》第24条规定“应当按照民间借贷法律关系审理”，不如其原征求意见稿拟规定的“应当将民间借贷合同和买卖合同合并审理”更为准确。因为，主债务合同只是被合并进来审理的，不能喧宾夺主，变成只审理主债务合同。其三，债权人可以对后让与担保合同与主债务合同同时提出请求。因为，后让与担保合同是对主债务合同的担保，能否支持债权人关于取得让与物所有权的请求，有赖于先行查明主债务的真实有效及其金额等。而且，即使法院支持债权人取得让与物所有权，在债权人实际取得让与物所有权之前，主债务暂时不应消灭，债权人仍然可能需要请求债务人继续清偿主债务，债务人也可以主动请求清偿主债务。依《民间借贷规定》，债权人诉请履行买卖合同的，人民法院“裁定驳回起诉”，这明显违反《民事诉讼法》第119条关于起诉条件的规定，属于不当拒绝裁判。

第三，既然后让与担保合同有效，那么理应支持债权人取得让与物。在债的效力范围内，后让与担保能够实现担保功能，根本上在于债权人依约享有“物的所有权转移”和“物的交付”的请求权。这两种请求权比起单纯的金钱给付请求权，具有更多的对物权利的色彩。表现在，首先，为了防止债务人擅自处分，债权人可以即时办理物权预告登记，依法对抗第三人。经过预告登记后，取得类似抵押权的保全效力，禁止债务人擅自处分，保障将来可能取得所有权，并可以依法排除其他债权人对让与物的强制执行。比如，债权人可以受让人身份，依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条的规定提出异议，要求停止拍卖。反之，如果未办理物权预告登记，债权人以买受人身份，依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条或者第29条的规定提出异议的，则不应予以支持。其次，为了防止其他债权人查封让与物，债权人可以依法申请保全，一旦在先查封让与物，其他债权人则不能拍卖让与物。因为后让与担保债权人请求权的种类是物的所有权转移和物的交付，单纯的金钱给付请求权不能申请参与分配。故当债权人抢先申请保全查封让与物，且经人民法院判决债务人将让与物所有权转移于债权人的，债权人可以依据生效判决申请转移登记让与物所有权，这时即使另有其他债权人基于金钱之债也轮候查封了让与物的，轮候查封不得影响转移登记。反之，如果其他债权人基于金钱之债抢先查封了让与物，则债权人通常不会被判决准许转移登记让与物，即使被判决准许转移登记让与物，也不能影响其他债权人对该让与物的强制执行申请。再者，债权人取得生效判决后，可以申请办理转移登记，取得转移登记后，可以自行拍卖变卖让与物，以所得款项清偿债权。按照这样的路径，后让与担保可以发挥保障债权的功能。反之，如果不支持债权人取得让与物，就会出现“中盛案”中的二审判决结果，只判决债务人履行主债务合同项下的金钱给付义务，又不敢附加判决债权人对让与物有权优先受偿，实际操作结果则是完全否定后让与担保。因为，假如将《民间借贷规定》第24第2款理解为债权人有权以拍卖所得价款优先受偿，则显然已经落入物权的范围，属于“越权解释”；如果不能理解为优先受偿，则这一款的规定就没有意义，而这则完全违背了司法解释起草者关于响应学界呼吁、以司法判例创设让与担保制度的初衷。

第四，为防制流质条款，可以创设符合我国实际的清算制度。一方面，让与担保虽然不是抵押，但勿庸讳言，二者的流质条款本质上并无二异。参照《物权法》第186条，并依照《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第153条第2款的规定，以违背公序良俗为由认定让与担保中的流质条款无效，法律依据并无不妥。另一方面，抵押担保方式越来越凸显严重弊端，抵押物拍卖的社会成本很高，因此抵押担保中的“流质禁止”原则已经有所松动。比如我国台湾地区2007年“民法”物权编有关担保物权修正，对禁止流质原则设立例外情形。即便是对流质管制最为严厉的德国立法，也允许存在例外情况。⑥因此，在后让与担保中，为了保障债务人免受暴利盘剥，原则上仍然要反对流质条款，倡导清算型让与担保。但是，清算方式应当有所创新，在保障基本公平合理的情况下，应当尽量尊重当事人的约定，不采取强制拍卖，避免重蹈抵押的覆辙。进言之，要鼓励债权人主动为自己设定清算义务。在债务人不履行到期债务或者发生约定的其他情形的时候，双方届时以公平合理的方法对让与物的实际价值和充抵债务的实际金额进行清理结算，依照清理结算结果履行转让合同。公平合理的方法没有约定或者约定不明确的，依照《合同法》第61条、第62条处理，仍然不能确定的，由人民法院根据案件的具体情况确定。另一方面，如果约定了流质条款，后让与担保合同并非绝对无效。也就是说，流质条款无效，不影响合同其他部分效力的，原则上仍然应当支持债权人取得让与物的所有权。但是，债权人请求债务人转移让与物所有权时，债务人提供证据证明让与物实际价值高于债务金额的，债权人应当同时返还超额利益，债权人未返还的，债务人有权拒绝转移让与物所有权；债权人提供证据证明让与物实际价值低于债务金额的，债权人可以请求债务人继续清偿差额债务。再一方面，需要保障债务人的赎回权。在让与物所有权转移于债权人之前，债务人可以清偿债务，以解除让与担保。原则上，不允许债权人以特别约定排除或者限制债务人的赎回权。

第五，需要制订完备严密的条款，以确保后让与担保合同得到司法保护。由于司法解释对后让与担保的规定存在重大缺陷，各地法院对以司法判例承认后让与担保制度的认识还不够深入，债权人应当尽量将后让与担保合同条款约定完备严密，防止被认定无效或者不可履行。笔者认为，可以在一般转让合同的基础上增加约定以下特别条款：一是与主债务联结的让与生效条件。比如，在“中盛案”中，如果借款人未依约归还借款的，即视为借款人无条件同意将标的房产出售给出借人。二是代物清偿或者债务抵销的预约。比如，在“中盛案”中，借款人将标的房产出售给出借人的，借款即冲抵标的房产的购房款。代物清偿或者债务抵销，虽然均属于债权范围，但他们的预约，具有担保功能。但是二者的法律效果有所区别，故在起草后让与担保合同时，究竟选择何种法律关系，须视具体情形而定。如果一时难以权衡利弊，可以采用“充抵”、“冲抵”等模糊性的用语。三是物权的预告登记。这是后让与担保合同能够对抗第三人的公示要件。四是提前转移占有和扣押所有权凭证的约定。如果债务人对让与物已经没有实际用益的需求，债权人可以要求提前占有、保管、使用或者代为出租让与物，不仅可以起到辅助性的公示作用，还能以租金作为还款来源。提前转移占有的，债权人应当有意识地固定客观性证据，比如供水、供电、燃气、电信、物业管理等第三方凭据。同理，债权人还可以收执让与物的所有权凭证原件，便于跟踪让与物的权属状况。五是债权人的选择权。在让与物所有权转移于债权人之前，债权人有权选择请求债务人转移让与物所有权或者清偿主债务，选择后无正当理由不得改变。同时，即使债权人选择请求债务人转移让与物所有权，只要让与物所有权尚未转移于债权人，主债务在实体上仍未消灭，只是债权人暂时不得请求债务人清偿主债务。之后，因为不可归责于债权人的事由，让与物所有权在事实上或者法律上无法转移于债权人，或者即使转移于债权人也已经从根本上不能实现合同目的的，债权人仍然可以主张解除让与担保，重新请求债务人清偿主债务。当然，债权人也可以将自己的选择权约定的更大、更有利一些。六是正当的清算方法与程序。尽量不预定固定的价格，而只预定届时价格确定的方法。如果非要预定固定的价格，应当明确约定债务人届时可以在一定期限内提出抗辩的程序，所预定的价格尽量不过分高于市场价，以保障债务人的赎回权。 七是本合同的公证或者律师见证条款。增强公信力，防止将来被指控事后伪造，主动消除法官的顾虑。总之，债权人不能完全只顾自身利益的最大化，应当充分考虑合法有效与公平正当，避免合同最终被认定无效或者不宜强制履行。

四、结论

综上，笔者建议，最高人民法院应及时修正《民间借贷规定》第24条，或者出台专门的后让与担保司法解释。具体规范内容应该包括以下几点。

第一，优先规范不动产后让与担保。鉴于当前经济生活中大量存在的主要是以房屋等不动产为标的的后让与担保交易，审判实践中已经审理的案件也主要是以房屋等不动产为标的的后让与担保纠纷，故理应优先规范与不动产有关的后让与担保。具体包括如下情形：第一种是为担保债务的履行，第三人为债务人提供不动产后让与担保的；第二种是为担保债务的履行，债务人提供不动产，与债权人订立转让合同，约定在债务人不履行到期债务或者发生约定的其他情形的时候，债务人将不动产转让于债权人指定或者选定的第三人，并以转让价款充抵债务的；第三种是为担保债务的履行，以不动产以外的其他财产或者权利提供后让与担保的。

第二，可以合并审理主债务合同，但是原告有权只针对后让与担保合同提出诉讼请求。《民间借贷规定》第24条第1款规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”笔者认为，应当修正为：“当事人依不动产转让合同提起诉讼，人民法院认为属于不动产后让与担保，且当事人对主债务合同也存在争议的，人民法院应当合并审理主债务合同，并向当事人释明。当事人未变更诉讼请求的，人民法院应当继续进行实体审理，认为当事人的诉讼请求不能成立的，应当判决驳回。”

第三，鼓励债权人主动为自己设定清算义务。可以规定为：“当事人约定，在债务人不履行到期债务或者发生约定的其他情形的时候，双方届时以公平合理的方法对不动产的实际价值和充抵债务的实际金额进行清理结算，依照清理结算结果履行转让合同的，应予支持。公平合理的方法没有约定或者约定不明确的，依照《合同法》第61条、第62条处理，仍然不能确定的，由人民法院根据案件的具体情况确定。”

第四，流质条款只是相对无效，债务人有义务证明不动产实际价值高于债务金额。建议规定：“当事人预先约定，以预定的价款将不动产作价转让于债权人，同时以该价款充抵预定的债务金额的，人民法院应当依照《民法总则》第153条第2款和参照《物权法》第186条的规定，认定该部分约定因违背公序良俗而无效。但是该部分无效，不影响合同其他部分效力的，其他部分仍然有效。”“依前款规定情形，合同其他部分仍然有效，债权人请求债务人转移不动产所有权的，应予支持。但是，债权人请求债务人转移不动产所有权时，债务人提供证据证明不动产实际价值高于债务金额的，债权人应当同时返还超额利益，债权人未返还的，债务人有权拒绝转移不动产所有权；债权人提供证据证明不动产实际价值低于债务金额的，债权人可以请求债务人继续清偿差额债务。”

第五，保障债务人的赎回权。在不动产所有权转移于债权人之前，债务人清偿债务，解除让与担保的，应予支持。当事人事先以约定禁止或者限制债务人清偿债务的，人民法院应当依照《民法总则》第153条第2款并参照《物权法》第186条的规定，认定该部分约定因违背公序良俗而无效。

第六，尊重债权人的选择权。在不动产所有权转移于债权人之前，债权人选择请求债务人转移不动产所有权，或者选择请求债务人清偿债务的，应予支持。债权人选择后无正当理由又改变请求的，不予支持。债权人选择请求债务人转移不动产所有权的，在不动产所有权转移于债权人之前，债务人对债权人所负的债务不因债权人的选择而消灭。因为不可归责于债权人的事由，不动产所有权在事实上或者法律上无法转移于债权人，或者即使转移于债权人也已经从根本上不能实现合同目的，债权人以解除让与担保为前提，重新请求债务人清偿债务的，应予支持。当然，对于上述情形，当事人另有约定的，依照其约定。

（责任编辑：刘 冰）

D923.2

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1674-8557（2017）04-0068-07

2017-11-21

本文系2016年福建省软科学项目“通过公司法之创新促进创业研究”（项目编号：2016R0018）的阶段性研究成果。

黄奕新（1974- ），男，福建连江人，国浩律师（福州）事务所高级合伙人。张学文（1971- ），男，福建福州人，法学博士，福建社会科学院法学研究所研究员。

①参见福州市中级人民法院（2014）榕民初字第284号民事判决书，福建省高级人民法院（2015）闽民终字第913号民事判决书。

② 2013年，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》（法办函［2013］353号）发布，其中第25条拟规定：【民间借贷与买卖合同混合的处理】借款人为借款而与贷款人签订买卖合同，借款到期后借款人不能还款，贷款人要求以借款本息抵顶买卖合同价款的，人民法院应当将民间借贷合同和买卖合同合并审理。买卖合同约定的价款明显高于或者明显低于合同履行时的市场价格，当事人主张以市场价格履行合同的，人民法院应予支持。就履行的买卖合同价款与应偿还借款本息之间的差额，当事人主张偿还或者补偿的，人民法院应予支持。

③杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第431页。

④同上，第411、422、424页。

⑤参见《最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知》（法[2011]42号）。

⑥庄加园：《“买卖型担保”与流押条款的效力——民间借贷规定第24条的解读》，载《清华法学》2016年第3期，第83页。