国际条约法视角下WTO《贸易便利化协定》生效问题探析

何 力



特 稿

国际条约法视角下WTO《贸易便利化协定》生效问题探析

何 力*

WTO《贸易便利化协定》于2017年2月22日生效，但要真正得到统一实施还有一个过程。《贸易便利化协定》在WTO的协定体系中具有多边协定的性质，归入附件1A《货物贸易多边协定》项下协定清单中。它是WTO成立以后形成的第一项多边协定，开创了WTO规则创新的新模式，对于WTO的未来发展具有重大意义。它是根据WTO协定相关规定以及《贸易便利化协定》自身的生效条款而生效，有必要从国际条约法原理进行分析，同时该协定的生效还受到各种客观因素的影响。

TFA；WTO；国际条约法；条约生效

一、WTO协定体系及其性质

1994年4月15日，GATT第八轮谈判，即乌拉圭回合谈判结束，《乌拉圭回合最终文件》(Final document of the Uruguay round)在摩洛哥马拉喀什签字，并于1995年1月1日起正式生效。该最终文件是一个庞大的体系，包括众多的国际法文件，构成WTO的法律体系。该体系中的正文本体只有一个文件：《建立世界贸易组织协定》，简称WTO协定。它相当于WTO法律体系中的基本法，WTO作为一个全球性多边贸易组织就是通过该协定得以建立和运行。乌拉圭回合谈判达成的其他协定则被放到了《乌拉圭回合最终文件》各附件中，构成了WTO法律体系的其他部分。附件1是WTO的实体法规则，一共有三个部分。附件1A为《货物贸易多边协定》(Multilateral Agreements on Trade in Goods)，附件1B为《服务贸易总协定》(General Agreement on Trade in Services,GATS)，附件1C为《与贸易有关的知识产权协定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，TRIPS)。附件2为WTO的程序法规则《关于争端解决规则与谅解》(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，DSU)。附件3为WTO的贸易政策审议机制规则《关于贸易政策审议机制的谅解》(Trade Policy Review Mechanism，TPRM)。附件4为诸边贸易协定(Plurilateral Trade Agreements)。*WTO官网：WTO Legal text，https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/legal_e.htm，2017年6月14日访问。

此外，WTO成立后相继形成了若干协议，比如1997年的《信息技术协议》、《基础电信协议》、《金融服务贸易协议》等。《乌拉圭回合最终文件》生效后，WTO规则的进一步发展则是通过“议定书”、“部长会议决议”和“部长会议宣言”的方式进行。“议定书”用于对WTO规则的修改和增删，接纳WTO新成员也采取《议定书》的方式。*刘瑛、杜蕾：《论中国入世议定书与WTO多边贸易协定的关系——从“中国稀土案”上诉机构报告切入》，《华东政法大学学报》2015年第1期。而“部长会议决议”和“部长会议宣言”的主要区别在于，前者是对WTO规则拘束WTO及其成员方的小规模变动，而后者是对WTO及其成员方不具有正式的法律拘束力的软法性宣言。*石亚莹：《论软法的优势和作用——以国际法为视角》，《法学杂志》2015年第6期。

WTO各协定依其性质分为多边协定和诸边协定两种。乌拉圭回合谈判历时7年半，为了解决谈判各方的分歧，促成达成协议，采取了“一揽子协议”(a package of agreements)的方式最终实现了全体缔约方的历史性妥协。在国际谈判中，面对一系列利害关系错综复杂的问题，参加谈判各方为达成最后协议而提出“一揽子”打包方案，以避免各问题逐一谈判所面临的多重僵局。对于“一揽子协议”的打包方案，要么同时接受，解决所有问题，要么一个问题也不解决。从国际条约法的原理看，就是不允许保留的协定，如果谈判某方试图修改其中任何内容，就意味着全盘拒绝。实际上，只有“一揽子”解决所有问题，虽然不可能百分之百满足各谈判方的所有诉求，但各方都能从该“一揽子协议”中都有所收获，从而使得谈判能够获得成功。《乌拉圭回合最终文件》就是通过这样的“一揽子协议”的方式谈判成功的。*赵宏：《关于WTO规则发展模式的几点思考——从TRIPS公共健康谈判说起》，《北大国际法与比较法评论》第5卷，北京大学出版社2005年版。

这样一来，WTO协定体系的基本特征就是“一揽子协议”，要求所有成员方必须全盘接受WTO的基本协定的内容及其规则，而不得保留。这是WTO协定体系中的主体部分，被称为“WTO多边协定”(WTO multilateral agreement)。它们包含了《建立世界贸易协定》、附件1及其全部协定、附件2《关于争端解决规则与谅解》、附件3《关于贸易政策审议机制的谅解》。但它们并非WTO协定的全部，而附件4正如其名称，其性质是诸边协议(Plurilateral agreement)。这里的“诸边”意指非全体缔约方，而是部分缔约方。而对于缔约方，也没有无条件接受全部条款不得保留的要求。《乌拉圭回合最终文件》附件4一共有4部“诸边协议”：《民用航空器贸易协定》、《政府采购协定》、《国际奶制品协定》、《国际牛肉协定》。后二者已经期满，现在仍然有效的是前二者。

WTO成立之后达成的协议，比如1997年的《基础电信协议》、《金融服务贸易协议》、《信息技术协议》，从内容上看前二者应该归属于附件1B《服务贸易总协定》项下，后者应该归属于附件1A《货物贸易多边协定》项下，但从性质上看应该属于诸边协议，故既没有列入附件1A和附件1B项下的清单里，也没有列入附件四里，其在WTO协定体系乃至法律体系中的归属未定。

二、《贸易便利化协定》的性质及其意义

《贸易便利化协定》(Agreement on Trade Facilitation，以下简称TFA)是WTO成立后开始的新的一轮多边贸易谈判“多哈回合谈判”(Doha Round Negotiations)早期收获达成的唯一一项实质性成果。启动于2001年的WTO多哈回合谈判是WTO进一步发展的关键性谈判，一共有8个大议题：农业、非农产品市场准入、服务、知识产权、规则、争端解决、贸易与环境、贸易与发展。这8个主题下面还包含若干分议题，涵盖WTO规则主要部分，如果能够像乌拉圭回合谈判那样达成“一揽子协议”，则将使得WTO规则全面得到提升，WTO将从1.0版升级到2.0版，而不是像1997年达成的那几个协议或者各次部长会议决议或宣言那样只是非实质性的小规模改进。它们不但对WTO规则现存的各种缺陷进行了改进，并且还进一步开辟了WTO规则的新领域，大大促进经济全球化，巩固多边贸易体制，充分发挥比较优势，最终使得WTO各方都能够获益。贸易便利化议题不属于独立的八大议题之一，而是在规则项下的分议题。*龚柏华、王馥梅：《多哈回合谈判下的“贸易便利化”议题及我国对策》，《WTO动态与研究》2004年第10期。

但是，多哈回合谈判并不顺利，最重要的农业议题和非农产品市场准入议题各方分歧巨大，屡屡使得谈判陷入僵局，以至于预定在2005年1月1日前全结束谈判的目标成为泡影，2006年7月22日WTO总理事会批准正式中止多哈回合谈判。后来又经过多次重启谈判，每次都设定了结束谈判的最后期限，一共进行到2011年12月的第八轮谈判，仍然没有实质性的进展。但是对于各个谈判议题，各国的态度也不尽完全相同。*雷蒙：《如何破解多哈困局》，《WTO经济导刊》2012年第5期。尽管最重要的农业及非农产品市场准入方面分歧很大，无法达成协议，但在贸易便利化这样的分议题上，各国的分歧却相对小，更容易达成一致意见。这是因为贸易便利化议题主要解决的是技术性问题，很少涉及贸易政策和体制等重大问题，谈判成功并付诸实施，几乎所有成员方都将是受益者。当巴西的罗伯托·阿泽维多(Roberto Azevedo)于2013年9月1日出任WTO第六任总干事，事情出现了转机。在当年12月于印度尼西亚巴厘岛举行的多哈回合谈判第九轮谈判及WTO第九次部长会议上，达成了多哈回合早期收获成果“巴厘一揽子协议”，这是多哈回合谈判零的突破。虽然这个“一揽子协议”一共签署了涵盖贸易便利化、农业、棉花、发展和最不发达国家一共四项议题的10份文件，但真正达成一份完整的WTO协定则只有这部TFA。这样一来，TFA便成为WTO多哈回合谈判十余年来唯一实质性成果。*陆燕：《巴厘见证WTO首个多边协议诞生》，《半月谈》2013年第24期。

然而，TFA在WTO各协定体系中处于什么位置？其性质是多边协定还是诸边协定呢？根据TFA的规定和部长会议决议，TFA将以多边协定列入附件1A《货物贸易多边协定》的协定清单中，其位置是在清单第13个协定《保障措施协定》之后，成为附件1A的第14个协定。这是WTO成立之后第一个被列入《乌拉圭回合最终文件》附件1A清单中的协定。也就是说，TFA的签订和生效开创了WTO法律规则发展的一个新的时期。

从WTO对于TFA的这样处理来看，它的性质显然属于多边协定。多边协定就意味着所有成员方都必须成为缔约方，而且对于条文的内容不得保留，必须全盘接受。WTO成立之后就没有增加过多边协定。多哈回合谈判本来的结果是成立若干个新的协定，规模之大，规格之高，是WTO成立后前所未有的，可以说是对WTO规则的全新的升级，应该是以《多哈回合最终文件》的“一揽子协议”的形式结束谈判，并进入各成员方的接受核准阶段的。TFA本来作为多边协定应该是这个“一揽子协议”的组成部分，但却因为多哈回合谈判成功遥遥无期，而不得不把TFA归入到了《乌拉圭回合最终文件》体系内，列入其清单。这就开创了WTO法律体系和规则发展演变的新模式。有了这一新模式的成功实践，在多哈回合谈判眼下不可能完成“一揽子协议”的场合，今后也会就若干阶段性成果而形成的新协定采取这样的模式，以多边协定的方式组合到《乌拉圭回合最终文件》的协定和法律体系里面去。这样，现行的《乌拉圭回合最终文件》就会不断扩大，不断升级，不断出现WTO法律和规则的1.02版、1.03版……。虽然这样的模式并非WTO规则发展本来应有的模式，但却是目前WTO及各成员方都能够接受的模式。这一模式由TFA的生效所形成，使得WTO规则的发展演变从过去的刚性模式变为柔性模式。这样的变化，也许更能够适应当今逆全球化现象而引起的愈加复杂多变的国际经济形势的发展。正是这点，使得TFA的生效更加具有历史意义。

三、《贸易便利化协定》的生效机制和条款的法理分析

2013年12月7日，巴厘部长会议决定将起草业已完成文本谈判的TFA纳入《建立世界贸易组织协定》附件1A的修正议定书。2014年11月27日，总理事会作出决定，通过《修正建立世界贸易组织协定议定书》，向各成员方开放核准。该《议定书》应该根据《建立世界贸易组织协定》第10条第3款生效。该议定书的关键条文如下：

1.《修正建立世界贸易组织协定议定书》附件1A应该予以修正，其中纳入本议定书附件所列TFA位列《保障措施协定》之后。

2.未经其他成员同意，不得对本议定书任何条款提出保留。

3.本议定书应依照《建立世界贸易组织协定》第10条第3款生效。

以上规定解析了WTO一项新的多边协定的生效机制。由于这个决议是将TFA嵌入到《乌拉圭回合最终文件》的协定体系里，而《乌拉圭回合最终文件》的修正是采用的议定书的方式，所以关于TFA的议定书便是该协定生效的法律依据。而TFA则是作为该议定书的附件而被赋予了效力。

关于《建立世界贸易组织协定》第10条第3款规定如下：“对本协定条款的修正或对附件1A和附件1C所列多边贸易协定条款的修正，除第2款和第6款所列条款外，如其具有改变各成员权利和义务的性质，则经成员的三分之二多数接受后，应对接受修正的成员生效，并在此后对接受修正的每一其他成员自其接受时起生效。”根据该款规定，构成对《乌拉圭回合最终文件》实质性修改而增补其协定体系的TFA具有改变各成员方权利和义务的性质，需要获得各成员三分之二多数接受。接受后即对接受成员方产生拘束力而生效。*WTO官网：Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization，https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/04-wto_e.htm，2017年6月14日访问。

该款还对于尚未接受修正的成员方的生效作出了规定，即在接受时起才生效。换句话说，没有接受时对其就不发生效力。这是不是意味着TFA对于尚未接受的成员方就不生效了呢？也不是。对于尚未接受修正的成员方，该款的规定是这样的：“部长级会议可以成员的四分之三多数决定根据本款生效的任何修正是否属如下性质：在部长级会议对每种情况指定的期限内未接受修正的任何成员有权退出世贸组织，或经部长级会议同意，仍为成员。”这就是说，TFA是有要求成员方接受期限规定的。如果期限内没有接受这一协定，部长会议可以以四分之三多数决定是否启动以下程序，及让未如期接受的成员方退出WTO，或者经部长会议同意，继续保留WTO成员身份。这实际上对未接受TFA的成员方立下生死状，有可能陷入到被逼退出WTO的境地。WTO成立至今只有成员不断扩大的，没有出现过退出或被强制退出的先例。而且每一个加入WTO的新成员方，无不是经过了长期艰苦谈判，付出了高昂的入门费才得以实现。中国入世的艰难也足以说明了这一点。所以，不可想象会出现TFA生效以后还有若干WTO成员方继续长期游离于该协定之外的事态。

关于这一点也可以从TFA的条文中得到印证。该协定第24条“最后条款”第2款规定：“本协定全部条款对所有成员具有约束力。”而第3款规定：“各成员应自本协定生效之日起实施本协定。”第9款规定：“未经其他成员同意不可对本协定的任何条款提出保留。”这些规定根本没有想到会出现不接受该协定的情况，即该协定的多边协定的性质特征非常明显。

TFA第二部分是关于给予发展中国家成员和最不发达国家成员的特殊和差别待遇的条款，对于这两类成员的生效条件作出了特殊规定。第14条将条款分为三大类：A类包含一发展中或最不发达国家成员制定的自本协定生效时即始实施的条款，或对于最不发达成员在生效后1年内实施的条款。B类包含一发展中或最不发达国家成员指定的在本协定生效后的一过渡期结束后的日期起实施的条款。C类包含一发展中或最不发达国家成员制定的在本协定生效后的一过渡期结束后的日期起实施的、同时要求通过提供能力建设援助和支持以获得实施能力的条款。

四、国际条约法视角下《贸易便利化协定》的前景

国际条约是国家间确定其权利义务的书面协议。它基于国际法成立，在不与国际强行法冲突的前提下，根据条约必须遵守原则*条约必须遵守原则源于拉丁语法律格言pacta sunt servanda，及“约定必须信守”。该格言也是合同必须遵守原则的历史渊源。对国家或国际组织构成国际法上的拘束力。国际条约是国际法的基本渊源之一，有狭义的条约和广义的条约之分。狭义的条约是典型的国际条约，其正式名称用的是“条约”(treaty、convention)，一般是指两国间的双边条约，其缔结和生效都是标准的程序，比如1979年《中日和平友好条约》、1999年《中俄全面勘分边界条约》等。而广义的条约则并不受名称之限，也不受缔约主体数量之限，泛指所有国家乃至国际组织等国际法主体间关于国际法权利和国际法义务的意思表示一致的书面协议。其名称有宪章(charter、constitution，比如《联合国宪章》)、盟约(pact，比如《国际联盟盟约》)、规约(covenant，比如《国际法院规约》)、宣言(declaration，比如《建立国际经济新秩序宣言》，不具有直接拘束力，但被认为是国际法软法的法律渊源)、协定(agreement、convention、accord，比如本文中的《建立世界贸易组织协定》)、议定书(protocol，比如《京都议定书》)、谅解(understanding)、章程或规程(statute)、安排(arrangement)、换文(exchange of notes、exchange of letters)、备忘录(memorandum of agreement)、合意记录(agreed minutes)等等。从这些名称看来，已经体现出了不同的重要性、等级和档次，并且在缔约手续和批准程序简繁程度等方面也充分体现出了不同的特性来，如果放到国内法体系的环境下，也许会呈现出一个以宪法为顶点，以基本法律为骨干，其他普通法律以及各种行政法规和规章等共同构成的金字塔式的上下位法结构体系来。但是在国际条约法的世界，它们都是国家间的合意，除非条约自身规定其效力等级之外(比如《联合国宪章》*《联合国宪章》第103条规定：“联合国会员国在本宪章下之义务与其依任何其他国际协定所负之义务有冲突时，其在本宪章下之义务应居优先。”这可以理解为该宪章对其他国际条约具有优先效力，从而可以看作是上位条约，而其他条约在宪章前是下位条约。)，并无任何关于各种名称下国际条约的效力等级高低的公认的上下位规则和标准，所以从国际条约法原理上看都应该在同一效力位次上，具有同样的效力。如果各种名称的国际条约的规定发生冲突，由于是同一位阶的法律规则的冲突，只能依照特别法优先于一般法、后法废前法的一般法律原则来解决冲突了。

以这个原理来分析WTO各协定的关系，就可以了解TFA的效力和地位了。由于TFA是被定位于《乌拉圭回合最终文件》附件1A《货物贸易多边协定》项下的协定清单中，所以它和WTO其他协定都是处于平等的地位。但是如果其规定和其他协定的规定相冲突，则根据后法废前法的原理，TFA规定的效力优先。所以，如果要强调TFA不能抵触的其他WTO协定的条款，则只能采取负面清单的方式加以列举。所以在该协定第24条“最后条款”第6款中专门作了规定：“本协定任何条款不得解释为减损各成员在GATT 1994(1994年《关税与贸易总协定》)项下的义务。此外，本协定任何条款不得解释为减损各成员在《技术性贸易壁垒协定》和《实施卫生与植物卫生措施协定》项下的权利和义务。”

当然，《建立世界贸易组织协定》与《乌拉圭回合最终文件》中的其他所有协定或谅解的关系从国际条约法上看也是很清楚的，那就是国际条约本体与附件的关系问题。前者是本体，是后者国际法效力的源泉，所以前者的效力高于后者，后者不能解释为与前者发生冲突。所以，对TFA而言，《建立世界贸易组织协定》是绝对的上位条约。这和其他WTO协定的地位是完全一样的。至于它和GATT1994之间的关系，由于后者规定的属于货物贸易的一般事项，因此具有一般法的特征，而TFA是对GATT1994的若干条款进行的特别化规定，属于特别法。按照“特别法优于一般法”的法律原则，TFA本应优于GATT1994，但由于有了第24条第6款的规定，所以GATT1994的效力优于TFA。它与《技术性贸易壁垒协定》和《实施卫生与植物卫生措施协定》这两个协定的关系也是这样的，不适用“后法废前法”的法律原则。*关于WTO法内部冲突，参见余敏友、陈喜峰：《论解决WTO法内部冲突的司法解释原则(下)》，《法学评论》2002年第5期。至于其他的《乌拉圭回合最终文件》中相关协定，则没有这样明确的排除规定。

从国际条约法来分析，TFA理应顺利生效，因为其中的生效条款都是明确的，不容含糊的。但是，国际条约并非都处于国际法世界的纯净的象牙塔里，它们的生效也可能受到现实的国际政治、国际经济现状的制约而被打折扣。正是这样，TFA的生效过程也是一波三折。

按照“巴厘一揽子协定”，要求尽快成立筹备委员会，就协定文本进行法律审查，确保相关条款在2015年7月31日前正式生效。也就是说，在这个规定的日期之前，应该有WTO三分之二以上的成员接受该协定并向WTO秘书处提交接受文件，使之生效，但这一截止日期似乎并没有得到很多成员方的认真对待。中国始终对于TFA的接受和生效采取了积极态度，早在2015年9月15日就向WTO提交了接受文件，*余丽：《贸易便利化协定在我国的实施研究》，《国际经济法学刊》2015年第3期，北京大学出版社2015年版。但印度、古巴、玻利维亚、阿根廷、南非等国都先后提出过不同程度的反对生效的意见。本来，它们在巴厘会议及其之前的谈判中是同意本协定的相关条款和生效条件的，而事后又反对，显然违反了禁止反言的法律原则。而且反对者有的并非反对TFA及其条款本身，而是为了表达对于多哈回合谈判农业议题谈判的不满的情绪而已，比如印度，导致该协定的生效无端受牵连，程序被迫推迟。这也说明了WTO多哈回合谈判背后有非常复杂的背景，干扰了TFA的生效。这样一拖下去，甚至一度产生了它也许会被沦落到诸边协议的担忧。*李春项：《多边、诸边和区域贸易协定谈判：新进展与新规则》，王洛林等主编：世界经济黄皮书《2015年世界经济形势分析与预测》，社会科学文献出版社2015年版，第297-314页。

诚然，WTO是最有效运行的国际组织之一，而WTO规则也可以说是当今世界上成功实施的国际法规则，因为它有强有力的争端解决机制，使得这些规则长了牙齿，各国是不能轻易怠慢的。但是WTO本身是不能像欧盟那样自身制定新的法律规则，WTO是一个一般意义上的国家间的国际组织，并没有超越国家之上的类主权权力。所以要制定新的WTO的协定和规则，也只能由成员各方创新启动国际条约法下的缔约谈判程序和生效程序，与当初创立WTO时的程序和复杂程度并无二致。多哈回合谈判的进展如此困难就是例证。多哈回合谈判的困难性使得WTO规则要想获得新的发展变得非常困难，但它的生效同样面临诸多风险。所以，尽管若干国家对于TFA生效设置障碍，WTO方面并没有坚强的意志和实力去追究这一切，只好在自己积极推进的同时不得不放任。在历经无谓的延迟之后，终于在2017年2月22日，WTO总干事阿泽维多宣布，因卢旺达、阿曼、乍得、约旦核准了TFA议定书，使得核准成员数达到112个，超过了WTO的164个成员三分之二多数，终于生效。

在正常情况下，WTO采取的是协商一致(consensus)的表决方式，这是承袭了GATT的协商一致表决的传统。WTO比GATT更加进化的地方在于：考虑到GATT那种一团和气的决策方式有可能因为出现不和谐的话可能陷于瘫痪，WTO设计了在协商一致不成情况下可以交付投票表决的若干情况。但是在WTO成立运行20多年中，这样表决的机会一次也没有出现。WTO的任何决议都仍然固守了协商一致的传统，包括中国入世议定书的通过，本来按照《建立世界贸易组织协定》的规定，三分之二多数同意就可以实现，但最终还是在达成协商一致基础上，在2001年多哈部长会议上以鼓掌的方式完成的。而WTO成立以来第一部多边协定TFA的生效并没有按照预先设想的协商一致，而是按照三分之二多数核准的程序完成，这不能不说是WTO的规则创制能力已经遭到减损。至于什么时候才能完成所有成员方的核准，使其统一而完整地实施于WTO各个成员，还有待于观察。

(责任编辑 赵世璐)

The Entry into Force of WTO Agreement on Trade Facilitation from the Perspective of International Treaty Law

He Li

The WTO Trade Facilitation Agreement(TFA) came into force on 22 February，2017，but there is still a process to undergo for its truly uniform implementation.Multilateral in nature under the system of WTO treaties，the Agreement is included in the list of agreements under Annex I A，Multilateral Agreement on Trade in Goods.It was the first multilateral agreement to take effect since the founding of the WTO，thus creating a new model of WTO rules innovation，and having great significance to the future development of WTO.The entry into force of TFA is based on the effective clause of TFA itself and the relevant provisions of the WTO Agreement.Therefore，it is necessary to analyze the effectiveness of the TFA from the perspective of the principles of international treaty law.At the same time，it is also recognized that the entry into force of the agreement is also affected by various objective factors.

TFA；WTO；International Treaty Law；Entry into Force of a Treaty

上海市教委重点课题“欧美投资条约可持续发展条款对上海企业海外投资影响法律问题”(项目编号SPH3457003)。

何力，复旦大学法学院教授、博士生导师，上海海关学院兼职教授，法学博士。