中国自贸试验区知识产权特殊保护制度之建构

陈 豪



海关法

中国自贸试验区知识产权特殊保护制度之建构

陈 豪*

自贸试验区战略和知识产权强国战略是我国目前实施第四轮改革开放的两大重要内容。建设法治化、国际化、便利化的营商环境，将自贸试验区作为制度创新的试验田，是以开放促改革的重要举措。法治化、国际化、便利化的营商环境本质上是一种优良的制度环境，由包括知识产权保护制度在内的众多法律制度所组成。这使我国现行知识产权保护制度体系在自贸试验区遭遇了法治难题，即自贸试验区对我国现行知识产权保护制度体系提出了新的挑战和要求，而现行知识产权保护制度在立法、执法等多方面均尚难以满足这些新的挑战和要求。国际经验表明，在这种情况下，一国往往会在本国自贸区内实施有别于区外的知识产权特殊保护制度模式，主要包括“区内强保护”或“区内弱保护”两种模式。中国也应结合国情，有选择地在自贸试验区内采取“区内强保护”或“区内弱保护”的知识产权特殊保护制度模式。

自贸试验区；知识产权；特殊保护制度；区内强保护；区内弱保护

一、问题的提出

近年来，我国的自由贸易试验区(以下简称“自贸试验区”)建设和知识产权保护制度建设均在我国新一轮改革开放中扮演越来越重要的角色。在党的第十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)和《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》(以下简称《纲要》)中，自贸试验区建设和知识产权保护制度建设都被列为当前紧迫的工作任务。关于自贸试验区建设，《决定》指出“建立中国上海自由贸易试验区是党中央在新形势下推进改革开放的重大举措，要切实建设好、管理好，为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验。在推进现有试点基础上，选择若干具备条件地方发展自由贸易园(港)区。”《纲要》指出“提高自由贸易试验区建设质量……在更大范围推广复制成功经验”作为十三五规划的重要组成部分。关于知识产权保护制度建设，《决定》指出“加强知识产权运用和保护，健全技术创新激励机制”是基本经济制度改革的重要内容。《纲要》指出“深化知识产权领域改革，强化知识产权司法保护”、“实施严格的知识产权保护制度……建设知识产权强国”是十三五规划中的重要建设任务。上述中央政策文件同时强调自贸试验区和知识产权保护制度建设，表明党中央已经充分认识到自贸试验区和知识产权保护制度都对中国的新一轮改革开放存在着重要意义。

自贸试验区建设与知识产权保护制度建设密不可分。自贸试验区的建设目标包括营造法治化、国际化、便利化的营商环境，而知识产权保护制度则是法治化、国际化、便利化的营商环境的重要组成部分。自贸试验区剧增的知识产权纠纷案件数量，自贸试验区对标国际的建设要求，区内特殊的法律环境和相对宽松的监管执法力度，以及知识产权保护制度本身具备的必须平衡社会公共利益和私人权利的固有本质，都使区内知识产权保护制度的建设面临着全新的挑战。因此，如何将加强知识产权保护的中央政策与我国自贸试验区的改革探索融合在一起，促进我国自贸试验区战略和知识产权强国战略的良性联动，是目前较紧迫的问题之所在。

二、我国现行知识产权保护制度在自贸试验区面临法治难题

我国的自贸试验区类似于国际通行的自由贸易园区，以建设法治化、国际化、便利化的营商环境为目标，为企业的经营活动提供快捷便利的市场氛围。知识产权保护制度在实现上述目标的制度架构中占据着举足轻重的地位。结合自贸试验区相关基础理论和我国现有自贸试验区的建设目标，可以发现如今我国的自贸试验区已经对区内的知识产权保护制度提出了新的要求，而这些要求在我国现行知识产权保护制度下难以达到，形成了急需弥补的制度落差。这就是我国现行知识产权保护制度在自贸试验区面临法治难题。

(一)自贸试验区的理论阐释

《决定》和《建议》所说的自贸试验区，即国际法上的自由贸易园区(以下简称“自贸园区”)，是商务部对FTZ(Free Trade Zone)的官方译名。*丁伟：《上海自贸试验区法治创新的轨迹》，上海人民出版社2016年版，第3页。自贸园区是“自由区”(Free Zone，FZ)的一种。《京都公约》专项附约D里对“自由区”的定义是“一国的部分领土，在这部分领土内运入的任何货物就进口税及其它各税而言，被认为在关境以外，并免于实施惯常的海关监管制度”。自贸园区属于自由区当中侧重商业贸易的一类，即“划定在一国关境以外，免于实施惯常的海关监管制度，以贸易为主的多功能经济性特区。”*丁伟：《上海自贸试验区法治创新的轨迹》，上海人民出版社2016年版，第3页。

我国的自贸试验区和国外的自贸园区一样，都包括以下基本特征：一是该区域是该国国土的一部分；二是在该区域内的货物处于特殊的海关地位(如免征或缓征关税等)；三是该区域内有相对简化的执法机制，但是并非意味着违法可以免于处罚；*International Chamber of Commerce.Controlling the Zone：Balancing facilitation and control to combat illicit trade in the world’s Free Trade Zones，May 2013.四是有利的离岸位置。*袁志刚：《中国(上海)自由贸易试验区新战略研究》，上海人民出版社2013年版，第31页。具体名称各国可能有所不同，如在美国被称为对外贸易园区(Foreign Trade Zone，FTZ)、在印度被称为“经济特区”、在韩国被称为“经济自由区域”。*石佑启、朱最新、韩永红：《自由贸易试验区国外相关法律文件编译》，广东教育出版社2015年版，第214页。从2013年至今，我国已经分三批成立了共十一个自贸试验区。

(二)自贸试验区的建设目标和路径对知识产权保护制度的特殊要求

各国设置自贸园区的目标，通常都包括吸引国际贸易投资，拉动经济增长，*International Chamber of Commerce.Controlling the Zone：Balancing facilitation and control to combat illicit trade in the world’s Free Trade Zones，May 2013.发挥对国内周边经济的辐射带动作用。*袁志刚：《中国(上海)自由贸易试验区新战略研究》，上海人民出版社2013年版，第31页。其建设路径则是要优化区内的制度环境，包括高效的公共服务、优惠的税收政策和有限的监管措施等。从国际经验来看，为了优化区内的制度环境，势必造成区内外某些法律制度内容、遵守、执行等方面的明显差异。

我国情况与之类似。我国上海、广东、天津、福建四大自贸试验区已经正式生效的自贸试验区条例里都有关于自贸试验区建设目标和路径的内容。其中大体上都提到了以下要素：一是招来境内外投资，激发市场活力，带动辐射效应(上海条例第五条、广东条例第三条、天津条例第四条)；二是鼓励制度创新(上海条例第四条、广东条例第四条、天津条例第三条、福建条例第三条)；三是建立与国际投资贸易通行规则相衔接或相适应的制度体系和监管模式(上海条例第三条、天津条例第三条、福建条例第三条)；四是建设“国际化、市场化、法治化的营商环境”(上海条例第三条、广东条例第三条、福建条例第三条)。一言以蔽之，各自贸试验区的建设目标都包括“筑巢引凤”吸引投资，活跃市场，进而促进经济增长，带动区域经济发展。而实现该目标的路径，都是遵循“国际投资贸易通行规则”，并以之为标准，进行深化改革和制度创新。

知识产权保护制度是国际贸易规则中的重要组成部分，也是自贸试验区建设必须面对的重点课题，自贸试验区对我国知识产权保护制度提出了新的要求。以上海自贸试验区为例，自2013年挂牌成立以来，涉及自贸试验区的知识产权案件数量呈爆炸式增长。2013年11月到2014年10月，浦东新区法院收涉自贸试验区的知产案件37件。*刘晓红、贺小勇：《中国(上海)自由贸易试验区法治建设蓝皮书》，北京大学出版社2016年版，第204页。2014年11月到2015年10月，这个数字从37猛增到1102。尤其是著作权案件急剧飙升。*上海市浦东新区人民法院：《涉自贸试验区审判工作白皮书2015版白皮书》。

各自贸试验区条例无一例外，均明确本自贸试验区要“加强自贸试验区知识产权保护工作”(上海条例第五十一条、广东条例第七十七条、天津条例第四十九条、福建条例第六十二条)。如何加强保护为宜，也应当以是否能招来投资、激活市场为标准。其路径则在于参照国际上较为广泛接受的知识产权保护标准，特别是发达国家的标准。与国际接轨，实际上就是与发达国家的制度接轨。其原因包括以下方面：

一是知识产权制度创新应当与经济发展的水平相适应。随着中国的快速发展，中国经济水平、创新能力等越来越接近发达国家的水平。根据联合国开发计划署(United Nation Development Programme，UNDP)历年发布的《人类发展报告》中的“人类发展指数”列表显示，中国在2010年属于“中等人类发展水平”的国家；*UNDP：Human Development Report 2010，p144.而2015年被列为“高人类发展水平”。*UNDP：Human Development Report 2015，p209.另外根据科奈尔大学、世界知识产权组织等组织共同编写的《全球创新指数》(Global Innovation Index，GII)报告显示，近年来中国的创新指数全球排名逐年上升。2013年是第35名，*INSTEAD，WIPO：The Global Innovation Index 2013.2014年和2015年都是第29名，*INSTEAD，WIPO：The Global Innovation Index 2014；INSTEAD，WIPO：The Global Innovation Index 2015.2016年是25名。*INSTEAD，WIPO：The Global Innovation Index 2016.因为中国(尤其是沿海发达省份)各项经济指标逐渐接近甚至在一定程度上超过发达国家水平，其配套的制度建设也需要以发达国家的方向做逐步升级。

二是营商环境法治建设应当与吸引投资对象的要求相适应。鉴于发展中国家的投资能力相对发达国家要弱一些，可以预见将来自贸试验区可能更加需要招来来自发达国家的投资。如果要招来发达国家的投资，则投资环境的建设不可避免地需要满足发达国家的投资者的要求。如美国和拉美诸国签订贸易促进协议(Trade Promotion Agreement，TPA)时，往往都会要求对方对知识产权的保护至少在一些方面应当符合美国国内法的标准。以美国——巴拿马的TPA为例，按该协议的要求，巴拿马在其科隆自由贸易园区内的著作权权保护程度应当到达美国《千年数字版权法》的标准。*美国联邦商务局报告，见美国联邦商务局官网http：//www.state.gov/e/eb/rls/othr/ics/2012/191215.htm，最后访问于2017年6月16日。

尽管自贸试验区的知识产权保护标准应当参照发达国家的标准，但是并不意味着自贸试验区应当直接照搬发达国家的知识产权法。因为知识产权保护对自由贸易而言是双刃剑。一方面，保护知识产权是营造公平竞争的环境所必需。如果保护不足，容易在事实上变相鼓励“寄生营销”、“搭便车”等不正当竞争行为。不正当竞争者因成本低廉，容易在竞争中取得相对于诚信经营者的优势地位，从而挫伤后者的创新积极性。在形格势禁之下，即使是有心诚信经营的经营者也不得不“入乡随俗”以免遭淘汰。这种局面与建设创新型国家的目的相悖，也与自贸试验区的建设目标相悖。另一方面，如果知识产权保护过度，会造成权利人不合理的垄断，权利人可以凭借智力成果一劳永逸地剥削所有使用者，其权利还会对其他创新者的进一步创新形成阻碍。其他创新者的主要精力将投入到避免“踩地雷”上，而不是用于更加高效的创造性智力劳动。这同样也与我国建设创新型国家的知识产权强国战略不符。

因此，我国的自贸试验区所需要的知识产权保护制度，应当“对标国际”，但不照搬外国。这需要掌握好分寸，针对我国的特殊国情和自贸试验区的特殊需要，创制自贸试验区的知识产权特殊保护制度体系。

(三)我国现行知识产权法在自贸试验区存在制度落差

有学者认为，自贸试验区虽然从海关监管、税收等角度来说属于境内关外，但是从其他法律角度来看，仍然是中国境内，无法适用我国现行知识产权法以外的更高标准或其他规定。*崔汪卫：《论上海自由贸易区知识产权行政执法制度的完善》，《科学管理研究》2014年12月。在实践中，我国各大自贸试验区到目前为止也是基本遵循这个理念的。虽然各大自贸试验区的条例中都规定要加强自贸试验区知识产权保护工作，但是目前自贸试验区内所实施的知识产权法律，与其他地区并没有明显差别。而这种做法已经难以满足前述自贸试验区掌握分寸、对标国际、筑巢引凤、招商引资等建设目标的需求。

1.我国现行知识产权法对知识产权的保护力度无法与国际形势发展相适应。这主要体现在我国知识产权法的具体规定与某些已经获得或者正在获得越来越广泛认同的国际条约之间的差距。典型如《跨太平洋伙伴关系协定》(Trans-Pacific Partnership Agreement ，TPP)。环太平洋的主要发达国家都已经加入TPP，还有不少国家虽然尚未加入但也表现出了加入的浓厚兴趣，如印度尼西亚。*《卫报》新闻《印度尼西亚想加入TPP》，https：//www.theguardian.com/world/2015/oct/27/indonesia-will-join-trans-pacific-partnership-jokowi-tells-obama，最后访问于2016年11月21日。因此尽管中国尚未加入，TPP却正在成为环太平洋经济带的主流贸易规则，但是我国现行知识产权法的规定还不能达到TPP对知识产权的要求。比如TPP的第18章第18条规定“每一缔约方应尽最大努力注册气味商标”，但我国现行商标法仍然不承认气味可以作为商标注册。又如TPP第18章第63条规定：对于自然人作品，无论是作者的狭义著作权还是表演者、录制者的邻接权，保护期一律不得少于作者终身加死后70年。而我国现行著作权法规定自然人作品的著作权保护期是作者终身加死后50年，而对表演者权和录制者权的保护期则更短，分别为表演之日起和录制品首次制作完成之日起50年。我国建立自贸试验区的目的之一就是为将来加入TPP助力。*姜鸣、颜晨：《对自贸区内知识产权海关保护制度的思考——以中国(上海)自由贸易试验区为视角》，《海关法评论》2015年第1期。所以必须正视我国知识产权法与TPP要求之间的差距。

2.我国在司法实践中对知识产权的保护也不能与现行国际标准接轨。典型如作品的网络自由下载问题。在美国和欧盟，免费下载电影、音乐供个人欣赏都仍然可能构成侵犯著作权，特别是在使用P2P软件下载的情况下。但是在我国的司法实践中，下载方通常不被视为侵权，而被视为我国《著作权法》第二十二条第一款第一项所说的“为个人学习、研究或者欣赏”的合理使用。甚至这里的“个人”还在司法实践中被扩张解释为即使在亲密好友之间的复制分享也属于“个人”范畴。*徐杰：《知识产权审判实务技能》，人民法院出版社2013年版，第33页。除了网络自由下载问题以外，还有如贴牌加工的过境商品问题，目前我国自贸试验区的司法实践对此仍处于模棱两可的状态，有的地方(如北京)在司法实践中将其视为侵犯商标权，而有的地方(如上海)认为该产品没有也不会在中国境内销售，也就不可能导致国内相关公众的混淆与误认，也就不构成侵犯商标权。*尹锋林、张嘉荣：《上海自贸区知识产权保护：挑战与对策》，《电子知识产权》2014年第2期。

3.高度国际化的自贸试验区，其区内货物的特殊法律地位也给我国现行知识产权法带来了新的问题。典型如过境专利产品在自贸试验区内储存的问题。根据我国现行《专利法》第十一条，所谓实施专利是指“为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。如果是在其他国家或地区制造，再运抵自贸试验区内暂时存放，则会对认定这种行为是否侵权带来困难。这种行为显然不属于制造、销售和进口。而依据我国专利法，单纯的存放行为也不属于“使用”。*尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第153页。而且只要没有打出广告或标价待售，就不能认定为“许诺销售”。*全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会：《中华人民共和国专利法释义》，法律出版社2009年版，第28页。如果是在自贸试验区以外的地方，只要进入国境，也就意味着“进口”，就构成实施专利和专利侵权。但是在自贸试验区以内，尚未进入关境，即很难被认为是“进口”，更不用说这些产品很可能确实不是打算进口到中国的。这就给自贸试验区带来是否视为专利侵权的难题。这种现象在很多发达国家不是问题。比如在英国、德国、欧盟等，对专利产品的存储或持有行为本身，都属于实施专利。*尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第153页。这是自贸试验区的成立给我国现行知识产权保护制度带来新情况新问题的典型例证。

综上所述，自贸试验区的成立和建设都对我国知识产权保护制度建设提出了新的要求。我国的知识产权保护制度体系也不得不应时而动，否则即将成为自贸试验区建设的绊脚石。尽管从法理上说，自贸试验区不是法外之地。既然自贸试验区属于中国境内，在自贸试验区单独实施不同的知识产权法的确缺乏法律依据。但是这个“缺乏法律依据”的结论，其前提是依据我国现行知识产权法体系而言。而现在的问题是现行的知识产权法体系已经难以满足自贸试验区的需求，所以不得不需要探寻新的路径。有的学者出于对我国国家利益的考虑，对我国“对标国际”的知识产权保护方向提出了担忧，认为知识产权保护仍应从轻为宜。*梅新育：《中国制造业向何处去》，云南教育出版社2013年版，第128页。确实我国自20世纪80年代起长期在国际社会上因知识产权保护不力而备受国际指责。也不可否认我国宽松的知识产权保护环境曾在跨越式发展的途中使我国以较低的成本从其他国家的智力成果中获益。如1984年通过的专利法就将用化学方法获得的物质、药品、食品、饮料、调味品排除在专利保护范围之外，让我国得以光明正大地免费使用外国食药技术成果，直到1992年才取消这项保留。*尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第336页。因此尽管已经在不断进步，我国社会共识中对知识产权保护意识还很不足。担心知识产权保护会提高我国发展的成本，削弱我国的竞争力，这种思路是可以理解的。然而就自贸试验区而言，目标已很明确：自贸试验区要招来的是诚信正当的合法投资人与经营者，而不是投机取巧者，或甚至是侵权或犯罪分子。自贸试验区的建设目标是成为改革创新的试验田，而不是成为地下经济的温床。通过在贸易规则方面与国际接轨，营造健康公平的商业环境，才能吸引正当诚信的经营者与投资者前来。所以就自贸试验区的建设而言，对知识产权的保护应当严格把关。

三、自贸试验区知识产权特殊保护制度：国别考察与中国创新

考察其他国家自贸园区内的知识产权保护制度，可以发现无论是发达国家还是发展中国家，自贸园区内外对知识产权的保护力度或保护方式有显著区别。这些显著区别来自于各个国家基于本国特殊国情，结合自贸园区建设的特定需要，采取了有别于区外的知识产权特殊保护制度。通过实证考察其他国家自贸园区知识产权特殊保护制度的国际经验，结合我国自贸试验区的建设目的与路径，有利于探寻适应于我国特有国情的自贸试验区知识产权特殊保护制度创新，是解决我国自贸试验区战略和知识产权强国战略良性联动问题的最佳途径。

(一)国际经验借鉴

当今世界上在本国或本地区设置自由贸易园区的国家和地区很多。这些自贸园区的知识产权特殊保护模式大体上可以分为三类：园区内的知识产权保护力度比园区外更严；园区内外的知识产权保护力度相同(这种模式严格来说不属于“特殊保护”，但是为了能涵盖所有情形，所以也列于此处)；园区内的知识产权保护力度比园区外要弱(甚至在园区内不适用知识产权法)。下面分别阐述每种类型中的代表性国家及其自贸园区的知识产权特殊保护模式。

1.发达国家经验：区内知识产权保护力度强于区外

发达国家普遍采用自贸区内知识产权保护力度强于区外的特殊保护模式(以下简称“区内强保护”)。其主要代表是美国和欧盟诸国。

(1)美国

美国在联邦层面有著作权法、专利法和商标法等知识产权的正式立法，以及联邦各级法院对知识产权案件的判例，构成美国的知识产权保护体系。美国国内的对外贸易园区本身并未进行专门的知识产权立法，即就法律本身而言，在园区内外适用相同的知识产权法典与判例，但对外贸易园区事实上对区内的知识产权保护力度却要高于美国海关关境以内，主要原因在于美国海关边境执法制度。

根据美国法典第19编第1337节规定，联邦政府机构“国际贸易委员会”(International Trade Commission，ITC)有边境执法权。即如果在海关监管区域发现涉嫌侵犯专利权或商标权的货物，有权决定进行调查。在调查期间ITC有权禁止其进入美国。*19 U.S.C. 1337(e).如果ITC在调查后认为该货物确实侵犯专利权或商标权，可作出裁决禁止该货物进入美国。当事人如果不服该裁决，可以在60日内向联邦巡回上诉法院上诉。*19 U.S.C. 1337(c).美国ITC的这个权力覆盖所有边境执法，当然及于美国所有的FTZ。这虽然没有在FTZ里适用与美国其他地区不同的知识产权法，但是在事实上提高了FTZ区域内部知识产权保护的要求。

一是美国法典此项规定，意味着在FTZ里允许行政机构就知识产权侵权问题作出高级别的终局性裁决。在美国国土的其他区域，对知识产权侵权问题的裁决是通过司法机构依照司法程序作出的，而非由联邦行政权机构来做。ITC作为边境执法的行政机构，其决定却可能发生终局性的法律效力。而且对ITC的决定不服的话，救济途径是直接上诉到联邦巡回上诉法院。也就是说，ITC的裁决与联邦地区法院的判决是同一级别。

二是行政机构的裁决过程比司法机构迅捷便利，举证要求比法院判决要低，而且再加上ITC在调查期间也可以禁止受调查的商品入境，又意味着它多了一个先于执行的属性。

三是如果对ITC的决定不服，则需向联邦巡回上诉法院上诉。其耗时日久，成本高昂，且诉讼期间货物始终处于不得进入美国的状态。故实践中，货主往往宁愿选择不再上诉，而是将货物另谋出路。*王树平：《知识产权与气候变化》，社会科学文献出版社2013年版，第47页。所以尽管设定了对ITC决定的救济途径，实践中却不怎么用到。因此尽管制度设计中有救济途径，但ITC的决定在实践中往往就是终局性的。

ITC的权限在美国FTZ中的存在，使FTZ内部对知识产权侵权判定的实际标准更低，而且涉嫌侵权产品遭受制裁所需程序更加简便。即通过边境执法制度，在执法方面提高了知识产权的保护力度。

(2)欧盟

欧盟各国对自由贸易园区内的知识产权保护，比在园区外力度更大，主要也是体现在其边境执法方面。因为它在事实上导致欧盟各国的自由贸易园区内对知识产权的保护，不仅适用本国的知识产权实体法，还可能适用其他成员国的知识产权实体法。

一是欧盟知识产权边境执法中有简易执法程序。其最大特点即无需从法律上判断扣留的货物是否侵犯知识产权。只要货主自认权利人提出的指控，则成员国的海关就可以以此为据销毁已扣留的货物。*苏喆、姜亚媚：《论海关知识产权执法的便捷化——以上海自贸区海关执法与民事司法的衔接为视角》，《中共青岛市委党校青岛行政学院学报》2015年第4期。与美国在这方面的法律类似，欧盟此举省略了成员国依据本国国内法对货物是否构成侵犯知识产权而进行的漫长司法审判，提高了保护效率。

二是欧盟的该简易执法程序还可能导致在自由贸易园区内适用其他成员国的知识产权实体法。因为原被告双方对侵权的认定，不一定是基于该自由贸易园区所在的成员国的知识产权实体法，也有可能是基于其他成员国的知识产权实体法。在这种情况下，欧盟各国的自由贸易园区仍然承认双方的自认，也就是在实际上适用了其他成员国的知识产权实体法来保护知识产权。

2.发展中国家与地区：区内知识产权保护力度弱于区外

发展中国家与地区，有的和发达国家一样采用“区内强保护”模式，如巴拿马。也有的则采取区内知识产权保护力度弱于区外(以下简称“区内弱保护”)的特殊保护模式。因为上文已阐述过“区内强保护”的国际经验，因此本部分不再赘述，只介绍“区内弱保护”的代表国家埃及与越南。

根据埃及的知识产权法，埃及的知识产权实体法在埃及的自由贸易园区内不适用。所以，无论是海关还是检察机关，对自贸园区内侵犯知识产权的货物一律不予执法，无论其将来是否入关境还是仅仅是过境。*International Chamber of Commerce.Controlling the Zone：Balancing facilitation and control to combat illicit trade in the world’s Free Trade Zones，May 2013.鉴于埃及国内的自贸园区中，不适用埃及本国的知识产权实体法，且海关及检察机关对侵权产品无执法权，可知埃及的自贸园区内对知识产权的保护力度，较埃及领土的其他部分为弱。根据越南国内法，越南委婉地声明自贸园区内的商品“可能不得”侵犯知识产权法。此外也在原则上规定从外国进入自贸园区内的货物属于海关管辖之下，但是监控对象仅限于出现违法端倪的货物。这就使得越南自贸园区内的知识产权执法力度比较松弛。除此之外，越南国家工业产权办公室甚至认为越南的商标法不适用于自贸园区内的货物。就商标法而言，越南国家工业产权办公室将自贸园区视为越南国境之外的部分。*International Chamber of Commerce.Controlling the Zone：Balancing facilitation and control to combat illicit trade in the world’s Free Trade Zones，May 2013.可见，因为商标法在越南的自贸园区内不适用，所以越南自贸园区内适用的知识产权实体法较国土其他区域要少，要求要低。再加上海关监管对象有限，就进一步使得越南自贸园区内的知识产权保护力度弱于越南国土的其他区域。

(二)中国创新的模式与路径

自贸试验区的目标是建立法治化、国际化、便利化的营商环境，这就要求自贸试验区的知识产权保护体系应当对标国际贸易规则。随着我国经济发展，我国与发达国家的差距正在缩小。因此，对标国际贸易规则尤当以与发达国家接轨为重。鉴于我国目前的知识产权保护制度与发达国家的要求差距还比较大，自贸试验区内应当先行先试地尝试建立与自贸试验区外有所不同的知识产权特殊保护模式。即依据自贸试验区现状，结合我国整体国情，在自贸试验区内建立并实施较区外有所不同的知识产权保护制度体系。在该体系中，对知识产权的保护力度原则上应高于区外，特殊情况下可以适当调整，即以“区内强保护”为主，“区内弱保护”为辅的模式，以符合《决定》中关于自贸试验区应当“为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验”的精神。基于我国“先设区后立法”的特殊国情，下文对我国自贸试验区知识产权特殊保护制度的模式分类，主要是以中央与地方的立法权限的标准来划分的。

1.知识产权特殊保护制度的中国创新模式

中国自贸试验区的知识产权特殊保护制度模式的建构包括以下几种选择方案：中央统一立法、中央分别立法、中央统一授权、中央分别授权、地方先行先试等模式。

(1)中央统一立法模式

中央统一立法模式，即国家层面立法，对所有自贸试验区统一制定知识产权保护特别法。此处所说的国家层面的立法是指由全国人大、全国人大常委会、国务院等机构进行专门的立法活动。此处所说的特别法即专门适用于自贸试验区的知识产权保护的实体法与程序法。全国人大、全国人大常委会、国务院等机构，针对自贸试验区的特殊需求，统一制定专门适用于我国所有自贸试验区的知识产权保护实体法和程序法。

本模式的优点在于立法层级高，所制定的知识产权保护特别法的合法性争议较小，能够迅速终结各地各自为政的混乱情况，为自贸试验区知识产权特殊保护制度打造一个统一框架。除此之外，还能够为现有自贸试验区以外的，将来成立的其他自贸试验区，提供一个知识产权特殊保护制度框架，使从过去到将来所有自贸试验区的知识产权特殊保护制度有法可依，避免了每一个自贸试验区分别立法的繁琐程序，节约立法成本，提高立法效率。这也是一般发达国家所采取的方式。本模式的缺点在于立法层级较高，并且我国自贸试验区的建设时间还不长，相关的经验教训尚难以为一部统一特别法提供智力积累。因此，目前出台一部统一的知识产权保护特别法难度较大，所需时间较长，无法立即为自贸试验区的建设提供制度支持。而且一刀切的统一立法可能难以兼顾各个自贸试验区的特殊情况，在为一部分自贸试验区助力的同时，反而成为其他自贸试验区的阻力。

(2)中央分别立法模式

中央分别立法模式，即国家层面立法，对各个自贸试验区分别制定知识产权保护特别法。每当成立一个新的自贸试验区，都由全国人大、全国人大常委会、国务院等机构对该自贸试验区制定仅在该自贸试验区内生效的知识产权保护特别法。

本模式的优点与上一模式接近，都是立法层级高，所以制定的特别法合法性争议较小。除此之外，还能够针对每个自贸试验区的特殊情况对症下药，为各个自贸试验区量身订造最有利于该自贸试验区的知识产权特殊保护制度，可以兼顾国家法律制度的统一性和各个自贸试验区的特殊性。本模式的缺点在于高层级的立法工作量庞大，立法效率较低，并且因为立法层级较高，制定法律之后对其进行修订的要求更严格，程序更繁琐，难以迅速适应形势的变化和新增或新发现的需求。

(3)中央统一授权模式

中央统一授权模式，即国家层面对所有自贸试验区统一授权制定知识产权保护特别法。即由全国人大、全国人大常委会、国务院等机构制定一部法律，该法律适用于所有现有及将来可能成立的自贸试验区，其内容为授权所有自贸试验区在知识产权保护方面制定适用于本自贸试验区的知识产权保护特别法，并且统一规定了各自贸试验区对该特别法的立法权限和立法程序。然后再由各个自贸试验区进行后续立法，即依据国家层面所授权的权限和程序，制定适用于本自贸试验区内的知识产权保护特别法。

本模式的优点在于中央统一授权之后，各地方自贸试验区的分别立法就具备了合法性基础。国家层面无需制定各个自贸试验区的知识产权保护特别法具体内容，减轻了中央国家机关在自贸试验区知识产权特殊保护制度方面的立法负担。各个自贸试验区则可针对自身情况，建立最有利于本自贸试验区发展的知识产权特殊保护制度。而且因为各个自贸试验区的上述后续立法层级较低，立法程序相对简便灵活，可以相对及时地应对本自贸试验区内出现的新情况和新问题。本模式的缺点在于由各个自贸试验区分别进行立法，如果在授权方面出现漏洞，则很可能造成各个自贸试验区之间的法律冲突。在某些商业活动同时涉及一个以上自贸试验区时，会带来更多的冲突法方面的问题。如果在修改该特别法方面给予自贸试验区的权限过大，则还可能引起法律溯及力的相关问题。

(4)中央分别授权模式

中央分别授权模式，即国家层面对各个自贸试验区分别授权制定知识产权保护特别法。即每成立一个新的自贸试验区，就由全国人大、全国人大常委会、国务院等机构对该自贸试验区进行授权，授权该自贸试验区依据规定的权限和程序，制定适用于本自贸试验区的知识产权保护特别法。然后再由各个自贸试验区依据所授权的权限和程序，进行后续立法，制定适用于本自贸试验区内的知识产权保护特别法。

本模式的特点在于中央国家机关可以针对每个自贸试验区的情况，分别进行适当授权，一定程度上可以兼顾了减轻中央立法负担和照顾地方特殊情况这两方面的需求。但是如果操作不当，这也可能成为是本模式的缺点，即为了兼顾两方面的平衡，结果反而既没能充分减轻中央立法负担，又未能充分照顾地方特殊情况。

(5)地方先行先试模式

地方先行先试模式，即不在国家层面进行任何立法，也不进行任何授权，由各自贸试验区在不与上位法相冲突的前提下，通过制定细则或者在具体实施方面灵活处置，来建构本自贸试验区的知识产权特殊保护制度。

本模式的优点在于无破坏全国法律统一性之虞，并且地方的自行处置程序更为简便快捷。本模式的缺点在于受到的限制太严，各自贸试验区的权限不足，对很多情况和问题无能为力，难以满足自贸试验区知识产权特殊保护的需要。

2.知识产权特殊保护制度的中国创新路径

上述几种模式各有利弊。基于我国现状，我国宜采取的路径不是一步到位，而是循序渐进。最有可能的发展路径是：第一，先采取地方先行先试模式，由各自贸试验区大胆闯大胆试，对自贸试验区的知识产权特殊保护制度进行智力积累；第二，逐步过渡到中央统一或分别授权模式；第三，时机成熟后，和目前世界上的发达国家一样，最终实现中央统一立法模式。这就是中国自贸试验区知识产权特殊保护制度的建构路径。

四、结语

自贸试验区战略和知识产权强国战略相互支撑、互动发展，构成中国新一轮改革开放的重要组成部分。中国以自贸试验区建设为载体，改革包括知识产权保护制度在内的一系列法律制度，旨在营造法治化、国际化、便利化的营商环境。自贸试验区对我国现行知识产权保护制度体系提出了新的挑战和要求，因此亟需从立法、执法等多方面，创新现行知识产权保护制度，从而有效应对这些新的挑战和要求。国际经验表明，在这种情况下，一国往往会在本国自贸区内实施有别于区外的知识产权特殊保护制度模式。基于中国国情的综合考量，我国最可能选择的知识产权特殊保护制度建构模式和路径是先采取地方先行先试模式，然后逐步过渡到中央统一或分别授权模式，最终实现中央统一立法模式，有选择地采用“区内强保护”或者“区内弱保护”，构建符合中国自身情况的知识产权特殊保护模式。

(责任编辑 子 介)

The Construction of China FTZ Intellectual Property Special Legal Protection

Chen Hao

FTZ strategy and IP-Powerful-State strategy are the two main contents of the fourth reformation and opening in China.The construction of legalized，internationalized and convenient business environment，and making FTZ as the testing field of rulemaking innovation，are the two main methods by which the opening may improve the reformation.The essence of a legalized，internationalized and convenient business environment is an advanced legal environment，which is made of many laws and regulations，including intellectual property laws.This brings us a problem of intellectual property rule of law in our FTZ：FTZ brings new requirements to our current intellectual property protection system，but the legislation and execution of our current intellectual property protection are not able to satisfy those new requirements.International experience shows that a country usually runs a special legal system of IP protection in FTZs，which is quite different from the IP protection system outside the FTZs.There are two main modes of such special legal protection system：“Inside Stronger Protection” and “Inside Weaker Protection”.China should also build China’s own IP special legal protection system based on China special situations.

FTZ；Intellectual Property；Special Legal Protection；Inside Stronger Protection；Inside Weaker Protection

陈豪，浙江工业大学法学院讲师，法学博士。