量刑规范化下的量刑情节定义论

李 江，李朝阳

（中南财经政法大学 a.刑事司法学院；b.马克思主义学院，武汉 430073）

量刑规范化下的量刑情节定义论

李 江a，李朝阳b

（中南财经政法大学 a.刑事司法学院；b.马克思主义学院，武汉 430073）

量刑规范化下，“量刑情节”应界定为：犯罪构成事实以外的，反映犯罪行为的社会危害性或犯罪人的人身危险性的程度，影响对犯罪人从重、从轻、减轻或免除处罚的主客观事实。在我国刑法中，“量刑情节”与“犯罪情节”应是同一概念，而与“定罪情节”虽然具有一定的相同之处，但也存在重大区别，两者事实上是“交叉重合”的关系。

量刑规范化；量刑情节；犯罪构成事实；定罪情节

一、问题的提出

2013年12月，最高人民法院发布了《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《意见》），规定了交通肇事罪等15种常见罪名的量刑情节适用规则，并决定从2014年1月1日起在全国法院正式实施量刑规范化工作。2016年5月，最高人民法院发布了《关于扩大量刑规范化罪名和刑种试点的通知》，新增了危险驾驶罪等8种罪名的量刑情节适用规则，至此，量刑规范化试点的罪名数量扩大到23个。此外，刑事案例指导制度也对“量刑情节”提供了“有限创制”的可能[1]。在规范量刑过程中，“量刑情节”的适用是确定宣告刑的关键环节之一。而目前刑法理论中关于量刑情节问题的研究主要集中于细节方面，对于需要厘清的基础性问题没有给予足够的重视，“量刑情节”的定义便是其中最典型的例证。理论上对“量刑情节”定义所作的不同表述已有十数种之多，且观点、见解比较混乱，因而在论述“量刑情节”的其他问题时缺乏必要的共同平台。而且，“量刑情节”在司法实践中的适用还有诸多问题尚待解决，如“量刑情节”与“定罪情节”的识别、酌定情节的适用与罪刑法定原则之间的适应性等，都需要从“量刑情节”的定义这一基础问题出发进行考量。

二、“量刑情节”定义的论说评介

笔者粗略归纳了我国学者关于“量刑情节”的定义，主要可以从两个层面进行比较。

（一）进行定义的基本路径

“量刑情节”定义的基本路径有两种思路：一是将定义的视角限于“量刑情节”本体，通过分析其应该具备的内涵特征，进而予以结合形成完整的定义表述，可称为特征型定义路径[2]；二是从法理学上法律概念的性质着手，探讨“量刑情节”概念应该具备的相关功能，进而构筑其定义，可称为功能型定义路径[3]16～17。特征型定义路径的优势在于能够将“量刑情节”概念的内涵进行具体解读，可以充分涵盖这一概念不同方面的特点，而且抽象出这一概念不同方面特征的素材比较广泛，能够结合立法现状与实践操作，也比较直观、明晰，但这种定义路径的展开倚赖于刑法学者对此概念的认识与理解，具有较强的个人主观色彩，在理论立场、理解程度等因素相异的情况下，学者们之间得出的定义自然会存在各种不同的结论。功能型定义路径的优点在于为“量刑情节”给出了先在的评价标准，并且维护逻辑上的严谨性，能够为这一概念的定义结论起到筛选、验证的作用，但是其缺点在于作为定义的理论标准，当寻求与该概念的特定内容对应时，依然比较抽象，缺乏严谨的转换过程。此外，法律概念本身虽然可能抽象于一般生活现实，但是由于法律必须是规范的，而非纯粹的经验概念[4]，一般生活经验中的概念与法律概念之间存在质的差别，所以应该把关注点集中在概念的法律性质上。不妨将特征型定义路径与功能型定义路径予以结合，以前一种路径作为“量刑情节”定义内容的具体分析思路，而将后一种路径作为检验标准，以保证对此概念做出的定义表述是具备法律概念的应有功能。

（二）具有代表性的论说表述

根据具体表述中的侧重点不同，将已有量刑情节的定义分类如下：（1）从强调其外延范围的角度，即其与定罪情节或定罪事实之区别进行定义[5]；（2）从强调其量刑或刑罚增减功能的角度进行定义[6]；（3）从强调其适用主体（人民法院）的角度进行定义[7]；（4）从强调其适用前提，即犯罪成立的角度进行定义[8]475；（5）从强调其本质属性，即能够反映行为的社会危害性、犯罪人的人身危险性的角度进行定义[3]19；（6）从强调其存在的时间范围的角度进行定义[9]。以上定义除表述上侧重点存在差异以外，还有两点比较明显的区别。一是关于“情节”一词的理解不同。如“主客观事实情况”、“事实”、“情况”、“因素”、“情状和环节”等。这表明在刑法学用语上，对“情节”一词内容的表达载体存在疑问，为求准确需要进一步探讨。二是对“量刑情节”的作用方式理解不同。除决定“刑罚轻重”是学界共识之外，对于“量刑情节”的作用方式还存在“是否适用刑罚”、“免除处罚”以及“暂缓执行刑罚”等分歧意见，也就是说量刑情节作用方式在范围上有宽有窄，具体内容不一。

笔者以为，“适用主体”和“适用前提”应当排除在“量刑情节”定义内容之外。就“适用主体”而言，人民法院作为规范化量刑活动的主体是不言自明的，整个量刑活动都是由人民法院来主导的。“量刑情节”的适用与否、如何适用以及最终宣告的结果都是由法官决定的，但是这与概念本身并无紧密联系，不应当包括在其定义之中。亦如刑法学理论中对“犯罪”概念所作的定义也是就“犯罪”概念在形式、实质意义的特征予以展开的，未包含认定犯罪的主体。而且，如果在“量刑情节”定义之中纳入“适用主体”，也只是体现了人民法院相对于其在刑事司法上的地位，那么为求“主体”之全面，在刑事立法中的制定主体也应当包含进来。若是如此，则会使这一概念的定义本身显得臃肿，并不明智。就“适用前提”即“犯罪成立”而言，也没有必要在定义中予以表述。在量刑规范化的背景下，具体的司法实践中法庭调查与法庭辩论程序一般都是定罪在前、量刑在后，虽然量刑并不是定罪的必然结果，但没有定罪即没有量刑，这不仅仅是刑事诉讼中的主要程序规则，也契合刑法分则条文中基本的“罪-刑”模式。而且相对独立的量刑程序已经具备相当的现实可能性，更加没有强调这种“适用前提”的必要。可以说，由“罪”到“刑”的先后逻辑顺序是刑事法治实践与刑法学理论一种共同的公理性认知，将其作为量刑情节定义的内容之一，似乎也仅具有说明性意义。

三、“量刑情节”定义的具体厘清

关于“量刑情节”定义的具体表述，还有以下问题是值得探讨的。

（一）概念的偏正结构：“情节”与“量刑”

1.“量刑情节”之“情节”

刑法中的“情节”是“量刑情节”的上位概念，其基本含义应有较为恰当的理解；由于“法律是应然与实然的相当”[4]，解释法律概念的语言应该具有连接法律世界与现实世界的功能。所以，可以首先从刑法学用语上对“情节”概念进行厘定。由于“情节”是反映某一类事物的普遍概念，在定义的方法上应采用属加种差法，在采用此种方法对“情节”概念进行定义时，必须考虑属概念和种概念外延的相应性与相称性，否则，会因外延过宽、过窄造成定义不准确。反过来说，要想准确地界定刑法中“情节”的含义，关键在于寻找与“情节”一词在外延上较为贴近的名词或词组。

各种表述中比较可取的是“事实”、“情况”、“事实情况”。而这三者中，“事实”是指“事情的真实情况”，可以肯定，“情况”比“事实”的外延更广，本身是属种关系，而以“事实情况”来解释“情节”一词，是将两者并列结合为一个具有属种关系的名词组合来作为属概念，在序位上存在逻辑矛盾。而“情况”与“事实”都是刑法规定中出现的用语，外延上都比“情节”略宽，但前者又比后者宽，故而用“事实”来界定“情节”更符合相应相称性要求。值得注意的是，根据《刑法》第61条规定，“事实”与“情节”似乎为并列关系，而非属种关系。但是，依据前述《意见》中关于量刑原则的规定，先后存在两个“事实”，且该规定中前一“事实”包含后一“事实”与“情节”，这是否是属种关系上的矛盾？其实，前一“事实”是广义上犯罪事实，而后一“事实”仅指狭义的犯罪事实，即犯罪构成事实，是指符合刑法规定的犯罪构成要件的主客观事实[10]。也就是说，刑法学用语上的“事实”应该作广义的理解，那么“情节”是可以用“事实”来进行界定的。进一步看，笔者以为，在前述各种表述中用“主客观”来修饰“事实”比较合适，因为一般学理上对于犯罪事实的传统分类存在主观与客观之分，而且可以分别对应“情节”的本质属性，即犯罪行为的社会危害性与犯罪人的人身危险性。

2.“量刑情节”之“量刑”

探讨“量刑情节”的作用方式，实际上应该对“量刑”活动本身的含义进行追问。笔者以为，根据我国刑法的规定，承担刑事责任的方式有刑罚、免除刑事处罚、非刑罚处罚措施三种。人民法院在决定犯罪人承担刑事责任的方式时存在三个层次的逻辑顺序：第一层次是考虑对犯罪人是否适用刑罚处罚，即决定刑罚能否成为犯罪人承担刑事责任的方式；第二层次是如果决定适用刑罚，则考虑应判处刑罚的种类、程度及是否适用缓刑；如果不适用刑罚，即免除刑事处罚，则考虑是否适用非刑罚处罚措施；第三层次是如果适用缓刑，则确定缓刑的适用期限等问题，否则为立即执行；如适用非刑罚处罚措施，则考虑非刑罚处罚方式的种类、期限等问题，否则为单纯否定性法律评价。

“量刑”作为刑事审判活动的任务，就是解决刑事责任承担方式的问题，其中，“非刑罚处罚措施”与刑罚差异明显，但其是否适用以及如何适用是以决定不判处刑罚为前提的，可归结为刑罚不适用一面的下位层次，亦属于“量刑”活动的范畴。否则，在事实上和法律上都难以解释“非刑罚处罚措施”在刑事审判活动中的性质和意义。值得注意的是，虽然“暂缓执行刑罚”指向的对象是刑罚的执行阶段，但就其是否适用缓刑及其适用期限的判断而言，依然属于对刑事责任承担方式的选择的过程；而且，从刑事诉讼程序上看，不管是一般的缓刑还是死刑缓期执行，都是与宣告刑同时宣告的。这表明“暂缓执行刑罚”的处断确实是具有“量刑”上的意义的。但是，“量刑情节”作用的结果是宣告刑，所以“量刑情节”对于“非刑罚处罚措施”和“暂缓执行刑罚”而言并不产生影响，或者说“量刑情节”并不是与刑事责任承担方式选择的整个过程或三个逻辑层次相对应的。所以，“量刑情节”的作用方式不包括决定“非刑罚处罚措施”与“暂缓执行刑罚”的适用。综上，“量刑情节”的作用包括决定刑罚轻重和免除处罚。

（二）“量刑情节”的内涵本质

“量刑情节”的内涵本质一般是指“反映犯罪的社会危害性、犯罪人的人身危险性”，这既表明“量刑情节”的关联性，即与犯罪行为、犯罪人有关的主客观事实，也是其影响“量刑”的依据所在。而要揭示这一本质特征对“量刑”的影响需要回溯至刑事责任的领域进行探讨。

刑罚轻重必须与犯罪人刑事责任的大小相适应，而刑事责任可分为行为责任与性格责任。其中，行为责任是“因为犯罪人实施了犯罪行为而承担的责任”，性格责任则是“为了预防犯罪，基于犯罪人的人身危险性而应当承担的责任”[11]。前者产生的依据是犯罪行为的社会危害性，如贝卡里亚所言“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害”[12]，这与刑罚的报应本质相一致；后者产生的依据则是犯罪人的人身危险性，即已犯者将来对刑法规范或刑法所保护价值的再次背离的“现存”人格状态[13]，与刑罚的预防目的相一致。在论及行为人的人身危险性时，一般认为是指行为人的再犯可能性，少数学者主张还包括初犯可能性。笔者以为，作为刑事责任依据的人身危险性只能是行为人的再犯可能性，即由罪前、罪中和罪后的相关事实所征表出来的，行为人未来再次违反刑法规范或者侵害法益的可能性。刑事责任是以犯罪行为发生和犯罪行为人确定为前提的，只有在行为人实施犯罪行为以后才能认定其承担行为责任，进而才能考虑其人身危险性及其性格责任，从而确定其承担的刑事责任；而初犯可能性的主体包括了潜在的犯罪人甚至所有行为人以外的一般人，要求行为人为他人的犯罪可能性承担刑事责任，无疑会不适当地加重对行为人的处罚，是不公正的，不人道的。

既然影响刑事责任大小的因素是行为的社会危害性或犯罪人的人身危险性，那么，只有能够反映这两个方面的主客观事实才能对犯罪人的刑事责任大小起作用，进而通过影响刑事责任的大小来影响刑罚裁量。值得注意的是，我国刑法中有个别量刑情节的规定与前述两者并无关系，也不是基于对犯罪人刑事责任的考量，而是从刑事政策角度进行的人道主义选择，如对审判的时候怀孕的妇女不适用死刑的规定。但是，关于对未成年人以及年满75周岁的老年人从轻或减轻处罚的规定，虽然也有出于刑事政策的考虑，但是“未成年人的可塑性大，比较容易接受教育改造[14]293，说明其再犯可能性较一般成年人小，其刑事责任程度也就相对轻；而年满75周岁的老年人，由于生理心理的退化，在社会生活中属于比较弱势的群体，再犯罪的可能性也相对较小。可以说，这些规定包含了人身危险性与刑事政策两方面的因素。

（三）“量刑情节”的外延范围

对于“量刑情节”所包括的主客观事实的外延范围，学者们一般是从否定角度来设定，将其与“定罪情节”或“定罪事实”相区别。笔者以为，若试图以此相区别来限定“量刑情节”的外延范围，需要先对“定罪事实”的外延范围予以明确。广义的犯罪事实是指《刑法》第61条规定的“犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”。其中，决定犯罪性质和社会危害程度的事实都不是独立的。犯罪性质是犯罪构成表现的犯罪性质，是犯罪的质的规定性[14]493，而确定犯罪性质的活动就是确定与该犯罪事实相适配的罪名，那么作为认定犯罪性质依据的事实就属于犯罪构成事实的范畴。可以说，广义的犯罪事实就是犯罪构成事实与犯罪情节的总合。而犯罪构成事实又分为基本的犯罪构成事实与其他影响犯罪构成的犯罪事实，其中前者是指符合特定犯罪构成特征并达到在相应的法定刑幅度内量刑的最起码的构成要件的犯罪事实，后者是指刑法分则规定的基本犯罪构成事实以外的与犯罪构成事实有关的犯罪事实[15]，是定罪剩余的其他犯罪构成事实，这部分事实是确定基准刑的事实。也就是说，以“定罪事实”以外的犯罪事实所界定的外延范围实际上包括了定罪剩余的其他犯罪构成事实与犯罪情节，形成广义的“量刑情节”；而狭义的“量刑情节”是调节基准刑的犯罪事实，属于犯罪构成事实以外的事实情节。

（四）“量刑情节”的法定性外衣

“量刑情节”的传统分类中存在法定情节与酌定情节之分，承认法定情节具有法定性，盖无疑问，而对于酌定情节是否具有法定性则争论不止，存在两种相反的意见。其实，不少域外刑法中都有关于酌定情节的规定，而我国《刑法》中除了第395条第2款“酌情给予行政处分”以及第398条第2款关于“依照前款的规定酌情处罚”以外，在总则和分则中均未出现“酌定”、“酌情”或“酌量”等字样。

笔者以为，要探究酌定情节是否具有法定性，首先必须弄清“法定性”的要求，这一点可以从罪刑法定原则中的“法定”找到依据。罪刑法定原则形式上的要求之一是“法律主义”，即规定犯罪及其后果的法律必须是成文的法律[8]27，也就是犯罪及其法律后果必须由成文法进行规定；罪刑法定原则实质上的要求之一是“明确性”，即刑罚法规必须具体和明确[16]。值得注意的是，这里的法律或成文法一般指由全国人大及其常委会制定颁布的法律和全国人大常委会的有关决定、补充规定以及立法解释，司法解释则不在此列。推之于量刑情节的“法定性”，则要求“量刑情节”是由刑法规定的，且规定的内容和功能必须是具体的和明确的。虽然否定论者的理由很有说服力，但不可否认，对于第37条等条款中“犯罪情节”、“特殊情况”的解释，能够包含酌定情节，则可以认为酌定情节是被刑法这一成文法所规定的；只是这种规定并不明确，是隐含的，这种规定也并不具体，是高度概括的。而第395条第2款中的“情节较轻”属于轻罪的基本犯罪构成，是定罪情节，“酌情给予行政处分”是轻罪所对应的法律后果，严格意义上来说并不是刑罚；第398条第2款中对于“非国家工作人员”对应“依照前款规定酌情处罚”是酌定情节，内容是具体、明确的，但功能却没有明确指向。除此之外，绝大多数酌定情节都没有被刑法予以具体、明确的规定，只存在于司法解释中，或仅存在于司法审判实践之中。而且，酌定情节的具体情况只能在个案中得以表现，因此法律不可能预先规定酌定情节影响量刑的功能。综上而论，可以认为，酌定情节是由我国刑法所规定的，但没有被具体、明确地规定，故不能认为其具有“法定性”，或者只能认为其具有“相对的法定性”，即使这种“相对的法定性”是符合立法精神或立法原意的，是被刑法所认可的。

综合前文，笔者以为，我国刑法中“量刑情节”的定义可以表述为：犯罪构成事实以外的，反映犯罪行为的社会危害性或犯罪人的人身危险性的程度，影响对犯罪人从重、从轻、减轻或免除处罚的主客观事实。这一定义合理地限定了“量刑情节”的外延范围，表明了其作为犯罪构成事实以外的因素对量刑活动产生影响，同时否弃时间范围上的不适当限制。而且，解释了其核心意涵，明确反映“社会危害性”与“人身危险性”的程度影响刑事责任的评价，是其作为量刑依据的缘由所在，具有“精确性”。同时，这一定义为确立“量刑情节”与刑法上的其他“情节”划定了标准，并弄清了量刑活动的主要范围以及对量刑结果的作用方式，为司法实践准确认定和“量刑情节”提供参考，有利于防止法官自由裁量权的滥用和酌定情节的随意扩展，具有“科学性”。再次，这一定义维护了刑法中“情节”概念的共同属性，找到了准确的解释方式，可以保证“量刑情节”概念在刑法学体系中的一致性，建立了可供使用的共同探讨平台，具有“统一性”。

四、“量刑情节”与相关概念的关系辩说

与“量刑情节”相关的概念众多，但以“犯罪情节”和“定罪情节”出现得较为频繁，故择此两者予以论述，以从侧面进一步明确“量刑情节”定义的外延。

（一）“量刑情节”与“犯罪情节”的关系

其实，在前文中论述“量刑情节”的外延范围时，已经涉及其与“犯罪情节”之间的关系。笔者以为，两者是同一概念，但由于理论上还有不少争议，所以有必要进一步加以阐释。虽然有论者对于《刑法》第61条规定的“情节”一词的理解存在不同意见，但大多数观点认为该“情节”就是“犯罪情节”。而这里的“犯罪情节”，是指犯罪构成事实之外的、能反映行为社会危害程度与犯罪人的人身危险程度的各种主客观事实[10]。也就说，“犯罪情节”的外延与前文中论述的“量刑情节”的外延是一致的。而且，我国刑法中出现“犯罪情节”字样的条文主要有：第28条、第37条、第52条，以及第72条中的“犯罪情节较轻”等，这些规定中“犯罪情节”概念均是在量刑意义上使用的。而对于理论上存在的其他观点，笔者且作如下评价：

有论者认为，“犯罪情节”是指组成犯罪事实的基本单位，即最小分解单位，把这些单位有机地连接起来，才能组成完整的犯罪事实[3]47。笔者以为，这种观点的错误在于没有对“犯罪情节”的外延进行考察，实际上是将“犯罪情节”的外延扩大至整个广义的犯罪事实的范围，也就把“犯罪情节”与广义的犯罪事实等同起来了，而“犯罪情节”是除去犯罪构成事实的犯罪事实，故而该种观点不可取。

还有论者认为，“犯罪情节”包括部分定罪情节、部分量刑情节、部分行刑情节[3]80～81。笔者以为，该种观点也有失合理性。其一，该观点依然立足于“犯罪情节”只能存在于犯罪过程之中，不包含罪前及罪后的犯罪事实，也依然将所谓部分“定罪情节”包含在“犯罪情节”之中，实不相宜。其二，“犯罪情节”虽然可以存在于罪后阶段，但其与“行刑情节”并无交界，对广义犯罪事实的理解不应扩展至与行刑有关的事实，否则与对“犯罪事实”的一般认知是相悖的。所以，在时间范畴上，承认“犯罪情节”包含“行刑情节”的立场也有问题。其三，对于该论者所主张的我国刑法第72条中的“犯罪情节”是“行刑情节”的观点，笔者不能赞同，因为该“犯罪情节”与后面的“有悔罪表现”、“没有再犯罪的危险”是对个别“量刑情节”、“定罪情节”的提示性规定，而这些内容在确定宣告刑的过程中不可能没有进行过评价；且法律对此予以规定只是表明在对宣告刑确定产生影响的定罪情节、量刑情节中具有这些个别内容的才可能考虑适用缓刑。其四，该论者认为部分的定罪情节与量刑情节在发挥定罪与量刑的作用后，功能转化了，两者结合起来对行刑产生影响[3]81，笔者以为，功能转化之说实际上是在行刑阶段将所谓部分“定罪情节”与“量刑情节”混淆了。“定罪情节”既影响定罪也必然会影响量刑，只是其所对应的是法定刑幅度内的量刑起点，而定罪剩余的其他犯罪构成事实影响的是基准刑的确定，“量刑情节”或“犯罪情节”是在基准刑的基础上起调节作用的。也就是说，实际上广义的犯罪事实都是影响量刑的，只是不同部分的犯罪事实所起的作用不同而已，因而在功能上（前者影响定罪也影响量刑，后两者只影响量刑）将其进行区分。那么，定罪量刑后，广义的犯罪事实必然也影响刑罚的执行。进一步推论，所有广义的犯罪事实和行刑阶段的事实都是“行刑情节”，那么这三种情节之间的区分就没有必要了。

（二）“量刑情节”与“定罪情节”的关系

比照“量刑情节”的定义思路，笔者以为，“定罪情节”可以定义为：根据刑法规定存在于犯罪实施过程中，符合基本犯罪构成要件，反映犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性程度，能够用以区别罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的主客观事实。“量刑情节”与“定罪情节”的相同点主要有：（1）都属于广义的犯罪事实；（2）都与行为和犯罪人有关，能反映犯罪行为的社会危害性程度或犯罪人的人身危险性程度；（3）都可以作为量刑的根据。两者之间的不同点主要有：（1）前者为刑法所规定或认可，而后者只为刑法所规定；（2）前者只反映人身危险性的程度，后者反映人身危险性的有无及程度；（3）前者可以存在于罪前、罪中、罪后三个阶段，后者只能存在于罪中阶段；（4）前者的作用在于影响对犯罪人从重、从轻、减轻、免除处罚，后者的作用在于影响罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的认定；（5）前者的适用在司法程序中以后者为前提，而后者的适用不需要依赖前者的存在；（6）单个“量刑情节”可以独立起作用，而单个“定罪情节”不能独立起作用，必须与其他“定罪情节”共同起作用；（7）前者的外延范围是犯罪构成事实以外的事实，后者的外延范围是符合基本犯罪构成，在犯罪构成事实涵盖范围之内。

此外，就“量刑情节”与“定罪情节”的关系，刑法理论界尚存三种不同的代表性观点：即包含关系说[17]、并列关系说[18]以及交叉重合关系说[19]。笔者以为，第一种观点将所有的“定罪情节”都归为“量刑情节”，没有注意到两者的区别。虽然“定罪情节”指向法定刑幅度内的量刑起点，必然会影响对犯罪人的量刑，但其与“量刑情节”有着明显区别，如上文中列举的两者间的7个不同点。这种观点将“量刑情节”的外延范围认定为包括“定罪情节”、定罪剩余的犯罪构成事实（影响基准刑的情节）以及狭义的“量刑情节”的整个广义的犯罪事实范畴，不适当地扩大了“量刑情节”的外延范围，与刑法规定和司法实践的理解并不相符，故不可取。第二种观点强调要坚持“禁止重复评价”原则的考量，值得肯定，但这种观点对这一原则的理解过于机械，将“定罪情节”与“量刑情节”决然割裂，也有失妥当。笔者以为，“禁止重复评价”原则的核心意旨在于不能使用同样的标准或规则对同一事实进行重复评价，“禁止”的重心在于评价标准或规则的适用，而不是事实本身。如果同一事实可以归属为不同的“定罪情节”或“量刑情节”，当然不能进行同样意义上的评价，这必然会导致定罪、量刑的不公正。前者如“法条竞合”的情形，不能将行为人的同一行为认定为两种犯罪；后者如《刑法》第65条规定的“累犯”与第356条规定的“毒品犯罪的再犯”，当犯罪人的犯罪事实同时符合这两种法定的从重处罚情节时，不能两次就同一事实对基准刑进行增加。一般情况下，“量刑情节”与“定罪情节”在适用中是不会发生重复评价问题的，因为外延范围上的区别限制了在同一案件中包含的犯罪事实内容。

笔者同意第三种观点，因为实际上两者存在一定程度的交叉重合关系，这主要基于两个理由。其一，在不同的案件中，存在着某一事实在一个案件中是“定罪情节”而在另一案件中是“量刑情节”的情况。如第247条与第245条第2款规定的“司法工作人员”，在前罪中是定罪情节，在后罪中却是从重处罚的量刑情节。再如，根据第171条第2款和第3款的规定，“银行或者其他金融机构工作人员”在第2款规定的“金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪”中是定罪情节，但在第3款规定的“伪造货币罪”中是从重处罚的量刑情节。其二，在同一案件中，也存在着同一事实作为“定罪情节”同时也是“量刑情节”的情况。如根据《刑法》第17条前两款的规定，“已满十四周岁不满十六周岁”是其所举八种犯罪认定的主体方面的事实，用以区分罪与非罪，属于“定罪情节”，由于其“已满十四周岁不满十八周岁”而应当从轻或减轻处罚，那么“已满十四周岁不满十六周岁”也是这八种特定犯罪的“量刑情节”。再如第237条第3款、第301条第2款规定的“猥亵儿童”、“引诱未成年人参加聚众淫乱活动”是基本犯罪构成事实，属于定罪情节，用以区分罪与非罪、此罪与彼罪，但其又是从重处罚的量刑情节。其实，以上事实在区分罪与非罪、此罪与彼罪时是“定罪情节”，与其他基本犯罪构成事实共同指向的是法定刑幅度内的量刑起点；而作为量刑情节，又起到调节基准刑的作用，所适用的是其不同方面的功能。合理的解释是，由于这些事实在定罪意义上评价与量刑意义上评价的标准、规则不同，因而体现的是同一事实不同方面的功能，并不违背“禁止重复评价”的原则。

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Definition of Sentencing Circumstances in the Standardization of Sentencing

LI Jianga，LI Zhao-yangb
（a.School of Criminal Justice;b.School of Marxism,Zhongnan University of Economics and Law,Wuhan 430073,China）

In the standardization of sentencing,the“sentencing circumstances”are the subjective and objective facts that reflect the social harmfulness of the crime or the personal dangerousness of the criminal,and affects the severity of punishment beyond the constitutions of crime.In China's criminal law,the“sentencing circumstances"and the"criminal plot"should be the same.While,there are some similarities and significant differences between the“sentencing circumstances"and the"conviction circumstances".So,the two are both overlapping and coincident.

standardization of sentencing;sentencing circumstances;constitutions of crime;conviction circumstances

D924.13

A

1672-626X（2017）04-0104-07

10.3969/j.issn.1672-626x.2017.04.015

2017-04-30

贵州省教育科学规划立项一般课题（2016B286）；贵州省教育厅“高校人文社科自筹经费研究项目”（15ZC102）

李江（1989-），男，湖北天门人，中南财经政法大学刑事司法学院博士研究生，主要从事刑法学、犯罪学研究。

（责任编辑:彭晶晶）