占有之诉制度的历史嬗变及其启示

王嘎利，王晓洁

（昆明理工大学 法学院，云南 昆明650500）

占有之诉制度的历史嬗变及其启示

王嘎利，王晓洁

（昆明理工大学 法学院，云南 昆明650500）

占有之诉制度起源于罗马法中的令状程序，后为英国法所继承，并发展为英美财产法上的占有；大陆法系国家及地区则通过法典化继受罗马法，以请求权为基础确立对占有的保护。在对民事实体法进行改造的同时，可借鉴其他国家和地区立法对占有的保护制度，将占有之诉纳入简易程序的适用范围，最终对其设置单独的案件审理程序；同时，立法上明确规定占有之诉与本权之诉的竞合关系。

占有之诉；请求权；令状；简易程序；本权之诉

占有制度由来已久，①有学者认为，占有（seisin）与对占有的保护（seisin）都是非常古老的观念，根源于日耳曼人的“gewere”、分封关系中的封赠仪式（vestitura）以及中世纪早期教会关于凡有侵害即应立即先于任何其他措施而得到返还原物的救济的观念。具体参见[比]范·卡内冈著，李红海译：《英国普通法的诞生》，中国政法大学出版社2003年版，第56-57页。在大力弘扬保护产权②2016年9月，中央全面深化改革领导小组第二十七次会议审议通过了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，提出完善平等保护产权的法律制度，加快推进民法典编纂工作，完善物权相关法律制度，将平等保护作为规范财产关系的基本原则。具体参见《十方面推进产权保护法治化 进一步明晰国有产权所有者和代理人关系》，《人民日报》2016年9月2日第2版。的今天，占有制度的保护更是必不可少。③所有以占有事实为存在前提，是占有关系本质属性的独立外化形式，凭借社会法权关系实现对占有关系的保护。参见陈其林：《论占有与所有的关系：对传统所有制理论的思考》，载陈其林主编：《2004年厦门大学经济研究所经济学论文选集》，厦门大学出版社2006年版，第50页。这对于构建合理的中国物权立法、弥补现行立法对占有保护的不足、完善物权法的欠缺和树立对法律程序的尊重都具有非常重要的现实意义。④稳定财产的占有关系，法律必须给予占有相当于本权的保护，在实体法上赋予占有人物上请求权，在诉讼法上表现为占有之诉。其可以和本权之诉共同保护占有人，从而使占有保护有法律程序可依，增强对法律程序的尊重。参见傅穹、彭诚信：《物权法专题初论》，吉林大学出版社2001年版，第239-241页。更有学者从人性伦理的角度论述占有保护的必要性和正当性。参见王冬梅、陈国君、秦勇编著：《民法的人性基础》，哈尔滨地图出版社2008年版，第123页。但与制度的重要性不相匹配的是，研究占有制度的文献对占有之诉的探讨浅尝辄止。当下民法典的编纂如火如荼，占有制度在民事活动中的地位也决定了其相应的价值。占有之诉作为占有保护制度的重要构成，理应在民法典编纂中占有一席之地。

一、占有之诉的界定

占有之诉作为保护占有的司法救济方式，亦被称为占有诉权。占有诉权是在占有遭到侵害或有遭到侵害的危险的情况下，由占有人对造成这种侵害状态的人要求排除侵害或这种危险性，维持、恢复占有的权利。[1]有学者认为，占有诉权是对社会之事实支配状态、物的实际支配状态暂时给予保护之制度，为罗马法上占有权效力最为重要的内容。在性质上，占有诉权是排斥占有侵害之权利，而占有之侵害就是占有权之侵害，因此，占有诉权是排斥占有权之侵害、回复完全之占有状态之权利，是一种物上请求权，也有观点称之为占有保护请求权。[2]有学者将其进一步区分为占有保护的诉权、占有保全的诉权和占有返还的诉权。[3]事实上，占有之诉经历了漫长的历史演变，并在两大法系确立了相应的制度，从而能够发挥保护占有（财产）的作用。

二、占有之诉的历史嬗变

（一）罗马法

罗马法上对物的占有和所有进行了区分，将占有的现实存在状态在真实权利诉讼以外进行单独保护。[4]早期的罗马法认为占有是一种事实而不是权利，萨维尼即认为财产来自于事实占有，或者当某人占有某物持续足够长的期限，即认为其是所有人。这构成了“所有权来源于占有”的理论基础。这样，占有在私法上具有法律效力，应受到法律保护。伴随着法律对占有的保护，事实上的占有人成为法律上的占有人，占有事实亦成为占有权利。到了罗马帝国后期，长期的占有产生占有权，从而得以援用法律上的救济程序。①因此梅因才认为，占有学说后期才出现，那时的所有权已然确立，且必然包含所有人存在的意思。梅因的理论主要是基于其对印度、俄罗斯和巴尔干岛斯拉夫民族的乡村社区的诠释。在最开始的大部分时间里，财产属于整个村庄，这些村庄类似于罗马氏族或德国庄园。在起初一段时期内，财产在不同家庭之间临时分配，后来财产分割固定不变，所分配的份额成了家庭的绝对财产。参见Naresh Chandra Sen Gupta.Evolution of Law.3rd Ed.1962.p85.在上述发展过程之中，占有令状和诉讼程序经历了相互独立、相互吸收、相互融合的过程。

罗马法上的占有令状种类繁多，萨维尼主张将其分为占有保持令状和占有回复令状两种，耶林仿照优士丁尼大帝《法学纲要》，主张将其分为占有取得令状、占有保持令状和占有回复令状三种。②但占有令状以保护占有为目的，前提须有占有的存在或保护现存的占有，所以占有取得令状应列入所有权的取得中。具体参见周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第422页。就二人公认的两种令状而言：（1）占有保持令状以维持占有现状为目的，保证占有适法无瑕疵，否则他方即可提起瑕疵占有的抗辩。如果抗辩成立，则占有者败诉，返还标的物。在不动产的返还之诉中，此种令状解决的是谁是原告谁是被告的问题，阻止对占有的侵害（反对占有、阻止用益都是侵害）；在动产方面，保护最近一年以内占有动产时间最长的占有者，产生回复令状的作用。[5]（2）占有回复令状以收回所丧失的占有为目的，分为暴力占有令状、容假占有令状和隐匿占有令状，指称在不同的情况下法务官（Praetor）发出的令状。乌尔比安的《论告示》中“裁判官说：如果你或者你的奴隶以暴力驱逐某人，那么我将发出一个在一年内有效的令状，使其重新获得因暴力驱逐而失去的占有之物；在一年之后将发出一个令状，使得暴力驱逐者返还其因暴力占有而获得的利益”。[6]

与诉讼程序相比，令状通常能够简便解决案件。若被告不遵从令状，则诉讼程序被迫继续进行。占有令状受占有诉讼的保护。占有诉讼是根据原告的占有而提出的诉讼，以原告实际取得占有权利为要件。占有令状所关心的是占有本身，而且按照罗马法的观点，这个问题可以不同所有权发生关系，罗马谚语“所有权和占有毫无共同之处”即表达此含义。但这种将所有权和占有严格分离的做法当然会导致对有关问题的迂回解决。[7]公元527年，优士丁尼大帝针对动产占有保持令状改为限于现时占有人才能提起，已丧失占有者改为依据占有回复令状加以保护；同时将占有保护令状发布程序逐渐与诉讼程序融合，占有被侵夺之人可另行提起占有回复诉讼（conditio possessionis）以达到回复占有的目的。到了帝政后期，非常程序成为唯一通行的诉讼程序，占有令状逐渐失去本来面目而成为诉权，占有纠纷由法官直接审理，申请保护的占有须事实上已受到侵害，否则不得起诉。[5]

（二）英国

令状作为救济权利的重要形式为英国普通法所继承，盎格鲁—撒克逊王国通过强制命令恢复占有或补偿以对非法侵害进行矫正和救济，令状指令特定的诉讼程式，最终导致诉讼程序的变化。[8]英国王朝时期习惯法的连续性和佃户（作为占有人）强有力的地位得到王室法院司法活动的保护，进而形成普通法财产权的基础。[9]①作为外族进入盎格鲁—萨克逊人区域的诺曼底公爵威廉为了稳定自己的统治，一方面夺取当地反对者的全部土地，以封地（feud）的形式分封给自己的重要臣属，建立了封地制度（feudalism），封地成为当时最主要的财产，封地上的种种争议成为全部财产法要解决的核心；另一方面设立王室法院，作为国王代表到各地进行巡回审判，借助于巡回中对各地习惯法的统一，“普通法”传统在11、12世纪的历史条件下就开始形成。具体参见Bryan A.Garner.Black’s Law Dictionary（8th Ed.）.Thomson Reuters,2009.pp1853-1854.由于当时对于土地作为财富主要形式的重视，王室发布令状的目的在于排除不正当的侵占土地行为、回复土地占有；占有不仅是事实问题，同时还包括法律问题，在占有之诉中，败诉的当事人还可以诉诸权利诉讼，作为民事司法救济手段诉讼形态是令状司法化的逻辑结果。[8]②11世纪到15世纪，西欧的教会法学家发展出近代英美法上的占有权救济的概念。他们在12世纪发展出一种恢复土地、财产以及无形权利的法律诉讼。通过这种诉讼，被使用暴力手段或者欺诈手段剥夺了占有权的一个先前的占有人，仅仅通过对不法剥夺所有权行为的证明而无需证明自己具有一种更有利的权利，便可以从现时占有人那里收回占有权。在当时，占有权诉讼是极为需要的，因为几个同时声称拥有权利的人对土地的武力争夺极为盛行。参见[美]哈罗德·J.伯尔曼著，贺卫方等译：《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年版，第290页。梅特兰认为，明确的占有之诉概念可以追溯到罗马法的禁令制度（Romaninterdicts），经由教会法学家逐渐发展起来的侵占之诉（actio spolii）演化而来，但英国的占有之诉却有着与罗马法、教会法截然不同的特点。[10]财产法承认实际占有行为的重要性。不论是无主财产的第一占有还是有主财物的事实占有（adverse possession），法律都给予占有人一定的财产权益。[11]占有权作为一系列占有权利的集合，如果衡平权益受到侵害，则可以通过衡平法获得救济，受益人或占有人可通过财产法规定的法定权利获得救济。[12]在现今的普通法中，侵权之诉在功能上等同于民事请求之诉，此类诉讼常被用来保护占有免于侵犯。在第三方未经允许进入他人土地时，侵权之诉允许占有人获得损害赔偿甚至强制令。另外，普通法为保护占有也存在妨害之诉，在干扰不动产的使用和（或）行使时即可提起。在丧失占有的案件中，普通法中的收回不动产之诉在功能上与民事回复之诉是一样的。因为回复占有权是依法合规的救济措施，类似于回复之诉，故二者均用来救济对占有最严重的侵犯。[13]

（三）美国

美国法的基础是英国的普通法。③美国法学家詹姆斯·肯特在其撰写的《美国法释义》中认为：普通法作为一个完整的体系为美国人民承认和采纳，并根据（纽约）宪法的明确规定被宣布为美国本土法律的组成部分。具体参见[美]伯纳德·施瓦茨著，王军等译：《美国法律史》，中国政法大学出版社1989年版，第8页。普通法中对私有财产权的重视让美国人将普通法看作保护自身权利的护身符，但由于地理环境、社会人文等因素的不同又导致其对英国普通法的继承和改造，逐渐形成美国独具特色的财产法律体系。美国法上的占有构成财产所有权的取得方式，同时在占有人与第三人之间，占有即意味着所有权。而在某些情况下，对于土地或者动产的长期持续占有可能使占有人获得可以对抗真正所有人的所有权。④具体案例参见[美]约翰·E.克里贝特等著，齐东祥、陈刚译：《财产法：案例与材料》，中国政法大学出版社2003年版，第126-129页。土地长期持续占有是一种事实占有（adversepossession），基于翻译上的理解不同，也被译为“不利占有”“逆占有”；固然翻译可以有所不同，但不能因为翻译内容再衍生出新制度的错觉。我国财产法体系归于民法调整的范畴，长期以来受大陆法系法律术语装置的影响，因此更适合的翻译是将英美法系的制度对应理解并进而解读为大陆法系的类似制度设置。因此，占有的不同情形意味着财产性权益的类别和效力的不同，土地这种主要财产形式即通过判例法确认了五种基本的占有性利益。⑤包括fee simple、fee tail、life estate、fee simple defeasible、leasehold。具体参见赵萃萃：《英美财产法之Estate研究：以财产和财产权的分割为视角》，法律出版社2015年版，第140页。

（四）德国

在中世纪和近代的德国，占有制度吸引了众多法学家的注意，⑥如萨维尼在1803年发表的《论占有》（Das Recht des Besitzes）（1865年第7版）。尤其是罗马法上Possesio制度的本质或功能以及该制度与日耳曼法 Gewere制度的融合，最终形成了德国法上混合的占有制度，并被认为维护社会的平和安定是其社会作用。[14]⑦直到中世纪末期，日耳曼法才逐渐重视罗马法中的占有之诉，因而开始承认独立的占有保护之诉，现有德国物权制度中继承日耳曼法最少的就是关于占有的保护方面。具体参见李宜琛：《日耳曼法概说》，中国政法大学出版社2003年版，第67页。日耳曼法中的所有权（Gewere）概念虽然实质上已经得到确认，但命名上仍归于罗马法上的占有，保护占有的方式从令状持有人转变为一般占有，保护最近的和平占有“最简易占有”在诉讼中获得显著的保护。[15]《德国民法典》自1900年颁行以来，关于物权法的第3编较少发生变化，[16]占有之诉的请求权基础被规定于第861条至第867条之中。在对直接占有加以保护的占有剥夺请求权和占有妨害请求权这两种权利基础上，①《德国民法典》第861条规定：以禁止的擅自行为剥夺占有人的占有时，占有人可以向对占有人为瑕疵占有的人要求回复占有。第862条规定：以禁止的擅自行为妨害占有人占有的，占有可以要求妨害人停止妨害，占有仍有继续受妨害之虞的，可以提起停止妨害之诉。参见郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社1998年版，第204页。可通过回复占有之诉与停止妨害之诉两种诉讼形态，并在紧急状态下通过假处分措施获得保障。同时，基于侵权法以及不当得利请求权也可主张对占有的保护，甚至在符合一定条件时，占有权也可以成为德国《民事诉讼法》第771条异议之诉（干预之诉）的基础。[17]随着时间的推移，人们对于占有制度的认识也逐渐发生变化，如为确保自由和人格的展开，将承租人之于住房的占有权赋予具有所有权的资格，[18]而不再是简单地将占有视为一种事实，进而更能利用占有之诉制度实现对占有的保护。

（五）法国

自1905年以来，以物权（所有权、用益权、地役权）享有人名义进行的自主占有以及暂时持有均受法律保护，法律赋予占有人若干特别诉权，②《法国民法典》第2282条规定：“占有，不论权利的实质，应受保护，以免其占有受到影响及威胁的侵犯。对占有的这种保护，同样给予持有者，以免受除其所由取得权利的人之外的一切人的侵犯。”第2283条规定：“在民事诉讼法规定的条件下，无争议的占有人或持有人得提出占有权诉讼。”当占有人针对侵犯其占有的行为进行诉讼时，法律应赋予其恢复占有的权利。此“占有诉权”或“占有之诉”（actionpossessior）[19]的诉讼方式是原始的，追求简洁、迅速，旨在对占有或持有的确定。通过司法裁决确认其被赋予的权利以及恢复这一权利，就是占有权之诉为何可由对标的物根本无任何权利之人提起的原因。[20]法国传统上存在占有回复之诉、排除妨害之诉和维持原状之诉，保护占有的目的在于尽力避免公共安宁受到扰乱，并尽力维护这种安宁。[21]占有之诉的成立需要具备妨害占有行为、占有人（包括持有人）和占有时间等条件，并适用占有之诉与本权之诉不竞合的规则。[21]根据法国新《民事诉讼法》的规定，平静占有或持有财产至少1年的人，在发生干扰占有的1年内，得提起排除妨害之诉和保持原状之诉，而回复占有之诉则不要求占有或者持有期间达到1年以上。[22]③回复占有之诉无疑具有比其他两种诉讼更广的适用范围。同时，对占有保护适用与本权诉讼相独立、简易化的占有诉讼程序，由初审法院专属管辖。值得一提的是，加拿大魁北克省基于历史原因制定的《魁北克民法典》深受《法国民法典》影响。其第929条规定，连续占有财产④占有保护优先适用于不动产，但不排除对动产的适用。一年以上的占有人为排除妨碍或回复占有，有权对妨害或剥夺其占有的人提起诉讼。

（六）日本

日本民法对占有的保护也采用赋予占有诉权的方式，⑤有学者认为，占有诉权是排斥对占有权的侵害并回复完全占有状态的权利，是一种物上请求权。日本民法之所以称之为占有之诉，只不过是基于沿革而已。具体参见[日]我妻荣著，罗丽译：《民法讲义II·新订物权法》，中国法制出版社2008年版，第515页。因应欧洲大陆，尤其是对德国民法的继受而制定出《日本民法典》。其第197条明确规定：占有人可以依后五条（第198-202条）⑥《日本民法典》第198条规定：“占有人于其占有有受到妨害时，可以依占有保持之诉，请求停止妨害及损害赔偿。”第199条规定：“占有人于其有受有妨害之虞时，可以依占有保全之诉，请求停止妨害及赔偿损害。”第200条规定：“（一）占有人于其占有被侵夺时，可以依占有回收之诉，返还其物及赔偿损害。（二）占有回收之诉，不得对侵夺人的特定承受人提起。但是，承受人已知侵夺事实时，不在此限。”的规定，提起占有之诉。为他人实行占有者，亦同。有学者认为，占有诉权的内容是基于侵害占有而产生的损害赔偿请求权，但损害赔偿请求权是一种纯粹的债权，不是物权的请求权，民法仅仅是从便宜上将其列入占有诉权的内容。[2]日本法在占有的诉讼救济途径、诉权类型和损害赔偿的结合方面采用法国模式，规定占有之诉和本权之诉互不妨碍，占有之诉不能基于本权之诉的理由来裁判；本权之诉以确定本来的权利义务关系、稳定静态安全为目的，而占有之诉则以维持现有支配关系、维持社会和平秩序为目的。

（七）瑞士

《瑞士民法典》对占有之诉作了规定，⑦《瑞士民法典》第926条规定：（1）占有人得以暴力保卫其占有物不受他人非法侵夺。（2）占有人被他人以暴力或隐蔽的方式侵夺占有物时，可以通过驱逐侵夺人重新夺回不动产，也可以向当场被发现并立即追捕到的侵夺人夺回动产。（3）前款情形，占有人不得使用根据实际情况不必要的暴力。区分为占有侵夺之诉和占有妨害之诉，⑧《瑞士民法典》第927条规定：非法暴力侵夺他人占有物的，有返还的义务。即使侵夺人主张对该物有优先权利，亦同；但是，如被告能立即证明自己的优先权利并基于同一原因有权请求原告交付该物时，得拒绝返还；本条的侵夺占有之诉，以返还占有物及损害赔偿为内容。第928条规定：占有因他人的非法行为受妨害时，占有人可对妨害人提起诉讼。即使妨害人主张其有权利，亦同；妨害占有之诉，以排除妨害、禁止妨害人继续妨害及请求损害赔偿为内容。并规定占有人只有在知悉侵害事实及侵害人后立即请求返还其物或排除侵害行为时，始得提出；在侵夺或妨害行为发生时，逾一年因时效而消灭；占有人即使事后始知悉侵夺及侵夺人的，亦同。

（八）我国台湾地区

台湾地区民事制度基于历史的传承关系，因袭德日的立法体例和内容，“民事诉讼法”第962条规定了占有人的物上请求权：占有人，其占有被剥夺者，得请求返还其占有物；占有被妨害者，得请求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得请求防止其妨害。占有之诉根据上述内容可分为三种诉讼类型：返还占有物之诉、除去妨害之诉和防止妨害之诉。同时，台湾地区相应设置有简易程序，只要是占有之诉，均可以通过此程序迅速处理。①我国台湾地区“民事诉讼法”第427条规定：“下列各款诉讼，不问其标的金额或价额一律使用简易程序：……四、因请求保护占有涉讼者。”因此，有学者认为：占有诉权者属于现实之一时的处置，且具有临机应变之效，故其可谓为自力救济之代替物，民事诉讼把占有之诉归入为简易诉讼程序者，良有以也。[23]

通过上述对占有之诉制度历史演变的考察，可以发现当今两大法系国家及地区占有之诉的历史根源在罗马法，并在漫长的发展过程中融合形成不同的占有之诉制度，共同的思想和制度渊源使我们对这一制度的宏观、中观和微观把握成为可能。即便两大法系对于占有制度的性质——事实或是权利存在认识上的差异，但基于占有制度保护上存在的共性，不同国家及地区占有之诉制度因而具有对话与沟通的基础。②从上文对大陆法系国家占有之诉制度的规定，可以看出部分国家对于占有性质的变化，其实这也成为认识占有制度历史发展同源性的注脚。正因如此，在我国民法典编纂的过程中，加强对占有的保护、确立占有之诉制度便具有了学习和借鉴的模板。

三、占有之诉制度在立法中确立的现实考量

民法典要具有现实性，其编撰就不能脱离相应的民事程序和民事程序法，因为民事诉讼法是实现私法的程序规范。③参见《民法典编撰与民事诉讼法专题研讨会报告》，载中国民事程序法律网 http://www.civilprocedurelaw.cn/html/ytsl_1169_7542.html，2016年10月21日访问。《物权法》确立了我国的占有制度，第245条④《物权法》第245条规定：占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。因占有被侵占、被妨害、被损害而赋予占有人四项占有保护请求权：返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权和损害赔偿请求权。同时，立法对于占有人的保护规定1年的除斥期间，⑤立法规定的1年时限属于诉讼时效还是除斥期间，目前仍存在争议。具体参见章正璋：《占有保护解释论的三个争议问题》，《比较法研究》2016年第2期，第62页。敦促其尽快行使请求权实施诉讼，否则占有人返还原物的请求权在侵占发生之日起一年内未行使的即告消灭，而返还占有之诉的诉权亦不复存在。立法如此规定是基于以下推定：如果被侵占人不能在一年内交付标的，则可以认为其承认侵占人的权利或者舍弃对物的请求，况且侵占发生时间持续过长，很难再对侵占加以审理；反之，如果占有人/被侵占人丧失对物的占有，那么在一年期间届满之后，就不能再诉诸于返还占有之诉，因为法律推定在期间届满后，占有人承认他人的占有或舍弃请求。

我国立法明确规定“当事人有权”实施请求权，与大陆法系民事成文立法对占有的认识并不一致。大陆法系民事立法例对于占有人遭遇不法行为，都规定其可以行使请求权保护占有，但又未明确说明占有人“有权”如此作为。这和我国《物权法》的规定不太一样，或者说我国立法者考虑到占有即意味着“权利”，尽管并未明确说是“占有权”，但在《物权法》中明确规定“当事人有权”，因为只有这样规定才能解释为占有人是由于享有基础权利才“有权”行使请求权。立法规定固然可以称道，权利本位传统的缺乏鼓励立法者在民事立法以及民事诉讼活动中提倡保护权利，⑥占有之诉作为非主流的非权利诉讼与保护权利的民事诉讼模式不兼容，有学者提出要完善占有制度和诉讼模式。具体参见覃远春：《论占有及其民法保护——兼谈占有诉讼对我国民事诉讼模式完善的影响》，中国社会科学出版社2013年版，第251页。《物权法》对占有的保护亦是“有权”而为，但这些并不能说明占有人为何就有了“占有权”，因为占有素来在大陆法系国家及地区不被认为是权利，我国《物权法》也并没有明确规定“占有权”。虽然《物权法》中占有规定有5个条文（第241条至第245条），但仍显零散而不系统。从内容设置上看，占有只被作为一种事实状态而并非“权利”，而这也造成前后条文，尤其是前面的条文与第245条的规定扞格不入。

2007年10月29日最高人民法院《民事案件案由规定》在“物权纠纷”的一级案由下确立了“占有保护纠纷”的二级案由，又在此下将其细分为“占有物返还纠纷”“占有排除妨害纠纷”“占有消除危险纠纷”和“占有物损害赔偿纠纷”4个三级案由，亦即可通过这些案由认定诉讼类型。当然，上述案由属于占有保护的各项请求权行使，但其中的损害赔偿请求本质上应属于债权法范畴的保护方法。对于占有的诉讼保护来说，不论是理论上还是立法上主要是占有人的占有物返还、排除妨害、消除妨害危险这三种请求权的诉讼。

我们固然可以认为《物权法》立法存在疏漏，但司法解释往往源于对现实的考量。在2007年《物权法》以及《民事案件案由规定》发布之后，全国各地人民法院审理了大量占有保护案件。在“中国裁判文书网”（http://wenshu.court.gov.cn/）上，以“占有保护纠纷”作为民事案由的生效裁判案件达到7600件。现实中大量存在事涉占有的事实，说明以占有之诉解决纠纷的现实可能性①当然，在现代中国日新月异的变化中，新类型的冲突层出不穷。如何利用民事法律制度的权利保护功能在司法救济方面妥适解决诸如拆迁、集资等棘手案件，应成为法律人的现实关怀。因此，关注并深入研习司法实务部门关于已有纠纷的裁判是下一步的任务。而占有之诉的确立本身就意味着秩序的重要。法律保护和平公然的占有，因为在现代法治社会中的资源稀缺性要求保护对物的有效利用；占有保护的司法救济意味着立法价值的彰显，同时亦可通过司法公信力的宣示促使社会公众更新法制观念。

占有事实通常构成占有人寻找保护时需要证明的前提和内容，对占有能否进行司法上的“确认之诉”，学者持有不同观点。“占有既为单纯的事实，故不得为确认之诉之标的”，[14]②另参见台湾地区1963年台上字第3115号判例。是否构成占有以及占有的样态，这些会直接影响到是否有占有的法律效果。在占有保护或者占有的法律效果发生争议之时，必须在诉讼中解决占有具体状态的确认问题。尽管占有事实发生变化的概率大，但其并不是不能确定的状态，确认占有的存在以及占有的类型仍然具有现实可行性。在逻辑上，确认占有是三类占有诉讼的前提，但确认占有并非通过独立的诉讼完成，而是通过确认与占有相关的事实（如受到侵害）来实现对占有的保护。占有之诉与占有保护请求权联系密切，占有之诉的部分内容在某些国家的立法例中被规定于民事实体法之中，但在有些国家的制度安排中，保护占有的不少实质条件被规定于民事诉讼法之中。③《日本民法典》第202条规定了占有之诉与本权之诉的关系，《法国民事诉讼法》规定了比民法更为详细的保护占有的实质条件。这正说明占有的保护糅合了民事程序法和实体法，制度的完整性需要通过实体法律制度结合诉讼法律制度才能实现。

四、占有之诉的初步设计

在程序法上确立占有之诉形态，可以更为方便快捷地实现对占有的司法保护，有利于对占有之诉进行更深入的研究。从上述两大法系中占有之诉制度的历史发展过程来看，我国占有之诉制度仍然存在诸多缺陷，如立法在占有的法律概念与性质上有重大缺失，对占有推定效力等占有保护的基石、对间接占有与直接占有的区分、对无权占有和间接占有是否适用占有保护制度等重要内容尚缺乏深入的研究，这与现实社会生活中复杂多样纠纷矛盾的解决存在差距。[24]然而，民事诉讼程序中占有之诉的确立需要配合实体法上对占有的保护来进行；相应的，程序设计可以借鉴其他国家及地区循序渐进地完成，而在初始阶段应至少在以下两个方面进行设计：

第一，占有保护纠纷适用的程序。基于占有纠纷的特性，在证据展示、事实调查、辩论、审限等方面应适用简易程序处理。在一般情况下，占有的事实往往由外观加以判断，不似权利那样复杂，而且也无所谓权利义务关系，因此完全可以将其作为简单民事案件处理。当然，如果原告诉的追加和变更涉及权利保护，实际上已转化为本权诉讼，则原则上需要改为普通程序处理。由于被告不能提起本权的反诉，被告的本权诉讼只能重新提起；而允许变更诉讼请求，致使原诉转为占有之诉，符合简易程序适用条件的，也可以适用简易程序处理。就作为占有保护使用诉讼程序的暂时性解决措施而言，我国《民事诉讼法》需要完善按照简易程序处理的案件范围的规定，可以具体列举简易程序适用的案件类型，并将占有保护请求权形式的案件包括在内。而从长远保护来看，还可以考虑针对占有这种事实秩序维护的诉讼设立独立的案件审理程序。

第二，在占有之诉与本权之诉的关系上，立法应明确竞合规则。对于占有之诉和本权之诉能否同时提起，有学者认为：“此两种之诉，可以同时提起，也可以分别提起，当其中一个败诉时，仍可以提起其他诉讼，不受一事不再理的拘束。”[14]也有学者认为：“物权人在其权利受到侵害的情况下，一般应该先行使物权请求权，而不能行使占有保护请求权，但是如果权利人对其是否享有物权难以举证，也不妨行使占有保护请求权。此时两种请求权发生竞合，当事人只能选择一种请求权加以行使，因此，如果一种请求权不能得到支持，请求权人则不能再行使另一种请求权，更不能同时行使两种请求权。”[25]目前大陆法系的德国、奥地利、瑞士以及我国台湾地区的司法实践中，对于占有之诉采纳第一种观点，即占有之诉和本权之诉可以同时提起，其中一个败诉，可以再提起另一个诉讼。而在我国的司法实践中，当事人可以依据不同请求权基础选择提起占有之诉或者本权之诉。[26]本文认为，我国《物权法》和最高人民法院发布的《民事案件案由规定》事实上采纳了广义上的占有保护立法及诉讼模式，占有保护诉讼包括侵害占有的损害赔偿；如果以德国和我国台湾地区等狭义的占有之诉的的标准进行评判，已经属于可以同时提起占有之诉和本权之诉。易言之，德国和我国台湾地区之所以允许同时提起占有之诉和本权之诉，是因为狭义的占有之诉不能涵摄侵害占有的损害赔偿问题。因此，对于我国广义的占有保护立法和司法模式而言，当事人选择占有保护或者本权保护之一就可以实现完整的权益救济目的，因而不存在当事人同时提起本权之诉和占有之诉的必要。

结语

随着中央全面深化改革领导小组《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》的出台，物权的全面平等保护刻不容缓，而当务之急在于保护有实体法和程序法可依。《物权法》实施数年以来，第245条已经成为大量占有保护案件司法裁判中引用频率很高的法条，占有保护诉讼已然是我国极为重要的民事诉讼。[27]在这种情况下，梳理占有之诉的历史过程，把握制度发展的脉络，借鉴其他国家及地区在占有之诉制度设计中的立法例和司法实践，从而在民法典的编纂过程中作出程序法上的努力，应是制度完善中必须正视的问题。

[1][日]田山辉明.物权法[M].陆庆胜译.北京:法律出版社,2001:145.

[2][日]我妻荣,有权亨.日本物权法[M].台北:五南图书出版有限公司,1999:457-458.

[3]蔡仟松.轻松看民法[M].台北:五南图书出版股份有限公司,2007:243.

[4][德]萨维尼.论占有[M].朱虎,刘智慧译.北京:法律出版社,2007:141-147.

[5]周枏.罗马法原论[M].北京:商务印书馆,1994:424.

[6][意]桑德罗·斯奇巴尼.物与物权[M].范怀俊译.北京:中国政法大学出版社,1999:183.

[7][英]巴里·尼古拉斯.罗马法概论[M].黄风译.北京:法律出版社,2004:118.

[8][比]范·卡内冈.英国普通法的诞生[M].李红海译.北京:中国政法大学出版社,2003:43.

[9][英]哈德森.英国普通法的形成——从诺曼政府到大宪章时期英格兰的法律与社会[M].刘四新译.北京:商务印书馆,2006:235.

[10][英]梅特兰.普通法的诉讼形式[M].王云霞等译.北京:商务印书馆,2009:67.

[11][英]劳森,冉得.英国财产法导论[M].曹培译.北京:法律出版社,2008:58.

[12][英]F.H.劳森,B.拉登.财产法（第 2 版）[M].施天涛等译.北京:中国大百科全书出版社,1998:61.

[13]Yaell Emerich.Why protect Possession?[A].Eric Descheemaeker(ed.).The Consequences of Possession[C].Edinburgh:Edinburgh University Press,2014:35.

[14]王泽鉴.民法物权第二册（用益物权·占有）[M].北京:中国政法大学出版社,2001:145-146,367.

[15]李中原.欧陆民法传统的历史解读：以罗马法与自然法的演进为主线[M].北京:法律出版社,2009:317-318.

[16][德]米夏埃尔·马丁内克.德国民法典与中国对它的继受[A].陈卫佐.德国民法典（第4版）（序）[C].北京:法律出版社,2015:9.[17][德]鲍尔,施蒂尔纳.德国物权法（上册）[M].北京:法律出版社,2004:160-171.

[18][德]克尼佩尔.法律与历史：论《德国民法典》的形成与变迁[M].朱岩译.北京:法律出版社,2003:272.

[19]童彬.法国财产权体系之源与流[M].北京:法律出版社,2014:137.

[20]尹田.法国物权法[M].北京:法律出版社,1998:183-184.

[21][法]弗朗索瓦·泰雷,菲利普·森勒尔.法国财产法[M].罗结珍译.北京:中国法制出版社,2008:276.

[22][法]让.文森·塞尔日·金沙尔.法国民事诉讼法要义（上）[M].罗结珍译.北京:中国法制出版社,2001:148.

[23]刘得宽.民法诸问题与新展望[M].北京:中国政法大学出版社,2002:360.

[24]张薇,洪涛.论无权占有保护之诉的司法认定及策略[EB/OL].http://old.chinacourt.org/html/article/201004/02/402559.shtml,2016-10-25.

[25]王利明.物权法研究（下卷）[M].北京:中国政法大学出版社,2007:753.

[26]最高人民法院物权法研究小组.中华人民共和国物权法条文理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2007:712.

[27]章正璋.我国民法上的占有保护——基于人民法院占有保护案例的实证分析[J].法学研究,2014(3):188.

【责任编校：王 欢】

The Historical Evolution and Enlightenment of the System of Possessory Action

Wang Gali,Wang Xiaojie
（Kunming University of Science and Technology,Kunming 650500,China）

The system of possessory action originated from the writ procedure in Roman Law,then inherited by British Law,and becomes the possession in Anglo-America property law,Civil Law countries inherit Roman Law through the process of codification,and establish the protection of possession on the basis of the right of claim,the history of the system of possessory action in two legal systems has reference significance for our country's codification of Civil Code.

Possessory Action;Right of Claim;Writ;Roman Law;Civil Code

D923.2

A

1673―2391(2017)05―0102―07

2016-11-14

王嘎利（1977—），男，河南襄城人，昆明理工大学法学院副教授、硕士生导师，研究方向为诉讼法学、司法制度；王晓洁（1991—），女，河南安阳人，昆明理工大学法学院硕士研究生，研究方向为民事诉讼法学。