浅谈布鲁塞尔体系内鱼雷诉讼现象

金 燊

(华东政法大学，上海 200042)

浅谈布鲁塞尔体系内鱼雷诉讼现象

金 燊

(华东政法大学，上海 200042)

在平行诉讼中，布鲁塞尔第一条例规定了首先受理争议的法庭享有管辖权，不论双方是否曾达成专属管辖协议，约定由其他欧盟法庭管辖。这一优先管辖规则导致一种令人无法满意的情形，即争议双方可以自己选择提起诉讼的法庭，不顾双方此前的合同约定。这导致一些成本高昂的管辖权问题和法律程序的过度延误。这一拖延策略通常被称为“鱼雷诉讼”。而以平行诉讼与未决诉讼规则作为铺垫，阐述鱼雷诉讼的现状与应对措施,旨在从另一个角度解读欧盟系统内部的法律现象，供大陆法系国家借鉴思考。

布鲁塞尔体系；鱼雷诉讼；未决诉讼规则

一、布鲁塞尔第一条例

布鲁塞尔第一条例对欧盟诉讼律师的重要性是众所周知的。它的规则既规定了欧盟法院在民商事争议方面的管辖权，又规定了判决在其他欧盟成员国获得承认和执行的条件。布鲁塞尔第一条例的目标是建立一个欧盟司法区，在其中防止平行法院程序，并使得司法判决的自由流通更加容易。在公约起草过程中，谈判者们认为确保“法院判决自由流通”最好的方法是规定一套统一的管辖原则，使争议与受理争议的法院之间毫无疑义地存在着紧密的联系．这样将会减少对外国法院判决的不信任。为此，公约详细规定了缔约国之间行使管辖权的规则，限制了拒绝承认和执行另一缔约国法院判决的理由。按照公约规定，在其中一个缔约国作出的判决在所有其他缔约国内应予以自动承认和执行。除了极个别的情况外，它完全代替了成员国之间原有的承认与执行判决的双边条约中的转换制度。公约因此被称之为“欧洲程序法的基础”。

布鲁塞尔第一条例(第2条)对管辖权做出如下普遍性规定：针对欧盟被告的诉讼应在被告住所地法院提起。重订法规(新法第4条)保留了这一规定。其他管辖权依据(第5条)也保持不变(新法第7条)。最重要的变化涉及管辖权协议、未决诉讼规则和平行诉讼、与仲裁有关的法院行动，以及判决的执行。

在平行诉讼中，布鲁塞尔第一条例规定了首先受理争议的法庭享有管辖权，不论双方是否曾达成专属管辖协议，约定由其他欧盟法庭管辖。这一优先管辖规则导致一种令人无法满意的情形，即争议双方可以自己选择提起诉讼的法庭，不顾双方此前的合同约定。这导致一些成本高昂的管辖权问题和法律程序的过度延误。这一拖延策略通常被称为“鱼雷诉讼”。

重订法规第25条删除了要求管辖权协议的一名或数名当事人的住所地位于欧盟这一条件。因此，所有指定争议由欧盟成员国法庭管辖的管辖权协议现在均适用重订法规的规定，并受到防范“鱼雷诉讼”规定的保护，即便该协议的签署方不是欧盟成员国当事人。可能条约最大的改变在于法院选择协议与未决诉讼方面。任何一方当事人均可以在新的25条规定下自由选择成员国的管辖权。为了提高排他性法院选择协议的有效性，避免诉讼技巧的滥用，有必要为普遍性未决诉讼规则提供一个例外情况，从而更恰当的处理平行诉讼可能导致的特殊情况。

二、平行诉讼与未决诉讼规则

平行诉讼引发了一系列问题，为欧盟系统内司法判决的自由流动与判决的承认留下了潜在的法律障碍。正如有些评论家所言：“对于在不同国家法院内的平行诉讼，几乎没有理论上的支持”[1]。重复诉讼显然是十分浪费资源的行为，它将给当事人施加很重的经济负担，迫使他们同时在两个地方对同一个案件进行诉讼，有时候又显得零零碎碎，不成体系。它同时又无意义的消耗了宝贵的司法资源，因为两个法官同时为一个相同的法律问题工作。如果一个诉讼行为的最终判决认为另一个诉讼行为是无效的，那么这种浪费还会扩大。正如一位评论员所言，“一些站不住脚的诉讼小花招，却损害了民众对审判系统的公众信赖”[2]。因此，花费与效率的问题也并不是唯一的考量。

平行诉讼可能由于成员国法令的内在程序与实体的矛盾冲突而引起，从而导致矛盾的判决，并将当事人卷入矛盾的法律义务中。事实上，如果原告涉及相同的被告、相同的议题至位于不同国家的不同法院而提起诉讼，无疑这些诉讼行为会导致冲突的判决，因为不同的国家有不同的实体法与程序法。所以每个诉讼都会自然的被引入其国内法院进行诉讼活动，不论是否存在这样做的可能性，而不是任由该案件提交到其诉讼对手选择的一个外国法院进行审判。

欧盟解决这一问题的方法是，引用一种应用于普通法系国家的传统方案：最先受审法院原则，包含在未决诉讼规则里。未决诉讼代表了一个基于自动调整机构的正式标准：如果某一法院已经着手该事宜，第二受审法院必须放弃其管辖权。这一管辖规则的目的在于确保可预测的、稳定的和中立的诉讼结果，这是欧洲法院所最为看重的考虑之一。而未决诉讼规则可以适用于平行诉讼，当涉及的事宜联系的如此紧密，共同听审并处理该案是较为方便妥帖的做法，为了避免由于各自独立审判而导致的不可调和且相互矛盾的判决。因此，未决诉讼规则有三个必备要件：必须存在因同一个诉因而同时存在的两个诉讼；这些程序涉及的是相同的当事人；这两个诉讼行为中必须有一个是先于另一个而提起。

关于“原告起诉理由”的概念，可能解释的最重要问题在于涉及了因同样的诉因提起两个诉讼主张的要求。首先，值得注意的是“原告起诉理由”的性质是由在两个平行诉讼中原告首先提起主张的客体而决定。在利害关系中的概念存在诸多问题，因为成员国在这个议题上对法律文献内的概念有过于广泛的内涵与解释，很难取得一致性意见。

欧洲法院强调追求一个自治且统一的解释体系，能够超越国内法律概念的独特性差异。因此，关于两个诉讼行为的“客体”和“所有权”概念的自主解释，必须以更为广泛的视角来考虑，以便最大限度确保实现该目的的可能性——即达到成员国内判决的自由流动。因此，该诉讼行为的“客体”原则上由原告以其主张所追求的实质目的所定义，而不是由其所要求的救济的特殊形式所定义，因为救济的特殊形式会在相关法律系统中有所区别。“所有权”必须由该诉讼行为所产生的法律关系所定义。根据欧洲法院的判例法，在两个模式的诉讼程序中的当事人之间的身份不能被确认，除非被证实了他们追求相同的个人法律利益，所以判决是鉴于先前诉讼对后判诉讼具有既判力而宣判的。

未决诉讼规则旨在避免因同一议题而在欧盟不同的地方性法院中产生冲突性或各自为政的判决。以未决诉讼规则为理由来暂停程序的决议应当由法院的自主动议作出，即使没有一方当事人提出这种要求。其适用时并不考虑当事人的居住地，也不考虑首次受审法院的判决法律基础。因此,即便在一个被告方并不居住于成员国的案例中，首次受审法院的判决是依照布鲁塞尔第一条例(现在是布鲁塞尔第一条例的第6条第1款)基于其国内审判规则，该未决诉讼规则也依然适用。

三、未决诉讼规则的滥用

正如在先前的判例法中，非常清楚的显示了许多现存的诉讼技巧对未决诉讼规则的滥用。在布鲁塞尔体系中，原告通常可以选择在不同国家的法院中起诉侵权方。举例而言，在侵权行为或准侵权行为问题上，原告可以选择在侵权方永久居住地法院或危害行为发生地法院来起诉该侵权方。虽然这看起来是有利于原告的，但这极有可能导致侵权方挑选法院。(“forum shopping” 是英美法上的一个术语，在法律中，是指当事人利用国际民事管辖权的积极冲突，从众多有管辖权的法院中选择一个最能满足自己诉讼请求的法院进行起诉的行为)原因在于，作为专利纠纷主张中的抗辩方，侵权方可以在所有具有管辖权的法院内启动非侵权申明的程序，而不仅仅局限在原告提供的法院。自然，侵权方可以选择对其更为有利、更有可能成功的法院来应诉。

作为一种选择，侵权方可以选择效率最低、进展最缓慢的具有管辖权的法庭。在这类案件中，作为未决诉讼规则的结果，抗辩程序的启动阻碍了原告在布鲁塞尔体系(欧盟的成员国，包括冰岛、挪威、瑞士)中的任何一个成员国启动成功的平行程序的行为。这就意味着，原告应当避免在起诉之前向侵权方发送警告函，否则侵权方就可能采取上述的滥用行为。换句话说，为了防止平行抗辩程序，布鲁塞尔体系鼓励原告尽快提起诉讼。此外，这可能引起争议性的暗示，举例而言，在提起任何纠纷至法院处之前，在起草处理双方之间“争议解决方案”的合同条款时，以非常友好的方式，经常性的在合同双方上设定义务。为什么要将上述做法称为“鱼雷诉讼”呢？故事是这样的：Mario Franzosi，一名意大利籍知识产权律师，首次使用了这种滥用行为并在他的专利诉讼的著名条款中称之为“意大利鱼雷”。在这一层面，他将未决诉讼条款与船舶护航队之间做了一个生动的比喻。为了达到最好的效果，护航船会与最慢的船只保持一致速度。如果一艘船有技术性故障，其他船只都会停下来等待，直到它被修好。这是非常经典的关于侵权方拖延和滥用行为的比喻。

意大利鱼雷诉讼在判决与判决的承认执行方面长期困扰着布鲁塞尔条约的成员国。这种现象涉及诉讼的使用，其本意就是拖延。意大利法庭需要花费很长时间对某一案件作出最终裁定。而任何在其他合适的法院提起的诉讼活动，只要该法院是协议缔结一方，都必须等待意大利法院的最后判决，在此之前他们对该案件都没有管辖权。这种拖延将对一方造成巨大的诉讼优势，而给另一方造成极大的不公平。正如鱼雷这个比喻，意大利鱼雷诉讼的目的就在于利用这些延迟来使专利持有人对权利的主张不能得到及时保障。

尽管鱼雷诉讼看起来非常不公平，但欧洲法院坚持认为这是对条约内容的合法使用。在这些案件中欧洲法院采取的态度和立场是可以理解的。因为布鲁塞尔联盟是在共同合作、互相信任与互相尊重的基础上成立的。任何可能导致一个成员国的法庭质疑另一个成员国审判过程的行为都是与条约的基本方针相违背的。但是，法庭对意大利鱼雷的容忍也是存在问题的。它侵害了这一联盟的另一核心原则：当事人一方应当享有为他们自身利益而选择解决争议的管辖权归属的权利，这种选择的自由应当被尊重。在欧盟中选择管辖权，是非常有用的战术规划。诉讼方需要考虑的一个最为重要的方面就在于程序速度方面的差异。专业的背景、法官的技能、法律成本、法庭是否能以一种特别的方式给出一个有利裁定的可能性等也是需要考虑的因素。

事实上，滥用未决诉讼规则可能涉及违反欧洲人权公约第6条(以下简称ECHR),其确保了“在合理时间内”公正和公开受理案件。一个使该问题变得更为复杂的额外因素在于，欧洲人权法院可以在某些极端案件中坚持未决诉讼规则，可以强制其他成员国成为一审成员国法官审判的牺牲品，即便一审法院极端缓慢，这也形成了对公约的双重违反。

四、鱼雷诉讼的现状

根据欧盟司法记分牌(EU Justice Scoreboard)，即欧洲委员会于2012年设立的一个制度性工具，旨在比较欧盟成员国司法系统的及时性、独立性、民众可负担性、审判的易得性[3]。2012年，意大利民事法庭在一审民商事审判所需的时间，花费时间位列欧盟成员国中最高比例之一。在意大利平均需要500天，而法国和西班牙为300天，德国仅为200天。到目前为止，意大利民事法庭使民商事案件悬而未决的比例处于欧盟成员国中最高。悬而未决的案件数量即为仅处于初始阶段的案件数量,影响了民事诉讼的时间长度。与此同时，意大利民事法庭于2012年显示了在欧盟成员国中最低的结案率。这衡量着一个法庭是否能在待处理案件的数量中保持平衡。当结案率很低而案件程序又很长，系统中就会有大量积压待办案件。

鱼雷诉讼通常发生在专利纠纷中，因为不同国家的法庭所产生的共同管辖权问题时常发生。举例而言，如果一个跨国公司想在许多国家都保护它的发明创造，它需要在所有这些国家都分别对该专利进行注册登记。或者，根据具体情况而定，通过国际或欧洲专利注册。当专利权益受到侵犯，发明人可以选择在不止一个国家对侵权方进行起诉。在那时，上述所讨论的未决诉讼规则就会发生，并阻止了发明人在欧盟范围内的不同国家的法庭提起平行纠纷。

正如上述阐释的“鱼雷诉讼”滥用行为，侵权方还可以决定在哪里能更有效的进行这种鱼雷诉讼。在这一方面，一些关于意大利和比利时的法庭诉讼程序的学术研究十分引人注意。在过去，意大利法庭的一审诉讼可以花费超过七年。意大利甚至通过了一项与欧洲人权条约第6(1)款相符合的法规来给原告提供程序上延迟的补偿。正如一名评论家所言，这项法令通过是因为“许多意大利原告在斯特拉斯堡提出要求因延迟获得补偿，否则他们威胁将占领欧洲人权法院。在2000年，欧洲人权法院的695名法官中的375人明显的涉及这些案件中”。而与意大利和比利时的法院相反，鱼雷诉讼在德国的专利诉讼中并不行得通。德国法院被认为是欧盟内最高效又最便宜的法院之一，提供了最能胜任的陪审员。德国每年审理欧盟国内法院的大约1 500个专利案件中的600个。与此类似的是，英国法院可能是相对来说昂贵但缓慢的，为了某些原因一些原告会努力避免将争议提至该法院，如果一项专利权利在一项纠纷中被提交至该地法院系统，专利所有人可能受到更多的损失。

在这些案件中，对布鲁塞尔体系的影响是如此明显但对此依旧无计可施。为了解决鱼雷诉讼问题，意大利在2003年成立了12个特设知识产权法庭。尽管这有助于缩短审判延迟，但特设法庭仍需要三年来解决一个一审案件。尽管意大利近年来在某种程度上已经改善了其声誉，但是它仍被视为相对缓慢的法院。因此，鱼雷诉讼的大门仍然是人尽皆知的敞开着。与此相似，比利时法院也与意大利法院一样，尤其是在专利纠纷上，被描述为拥有鱼雷诉讼系统特质的“盛名”。有关于专利纠纷的诉讼程序不仅漫长，更如所示，“法院专家并不比指派他们的法官所知道的更多。法律实践者并不愿意阅读并理解技术性问题，法院拒绝给在追求侵权投资损失的专利所有人所受的损害给予相应补偿”。在General Hospital v Asclepion此案的最新判决中，意大利最高法院更是用实际行动表明“意大利鱼雷诉讼”在短时间内不会消失。此外，最高法院鉴于非侵权性跨境宣言而维持意大利法庭的判决。该判决推翻在早些时候最高法院关于BL Macchine Automatiche v Windmoeller的判决，而此案排除适用非侵权性跨境宣言，又被冠以“鱼雷诉讼”的名号而被公众所熟知。

五、如何避免鱼雷诉讼

正如在Gasser一案中欧洲法院所指出的，该规定旨在“促进判决的互惠承认与执行，强化在共同体中对个人的法律保护”。为了达到这个目标，欧洲法院强调了在不同成员国司法系统中的互相信任原则，取决于每个成员国的法官预期会信任其他法官会正确适用包含在法规与其他用于执行的规则的可靠性——包括了可能与法院选择协议的有效性和可执行性相关的任何法规，且在这任务中不会取代他们自身以下讨论的是五个诉讼技巧为当事方所运用，来面对滥用鱼雷诉讼的行为中用来保护自己的情形。

(一)管辖权条款

考虑到管辖权分配问题，法律确定性原则意味着管辖权规则必须要清楚明确，因为他们的解释必须要确保一个确定的、可靠的管辖权标准。避免出现多个法院对同一争议或者同一种法律关系都有管辖权的情况，包含以下：(1)避免出现多个可替代的法院对同一争议或者同一种法律关系都有管辖权。(2)避免出现多个不同的法院对同一争议的不同方面或者同一种法律关系都有管辖权。(3)避免程序的破裂，要求：A不是过于广泛或多样的概念解释构成了管辖权的联系，不是过于限制性的概念解释构成了实质性的管辖权范围；B国内法院应当有能力决定他们是否能够审理某个案件。

为了在争议解决的同时提高效率并减少成本，缔约方通常在他们的合同中插入条款规定授予给特定法院的专属管辖权。选择管辖法院的权利由布鲁塞尔条约所赋予。作为协议的一部分，这些条款对双方都可以有积极暗示，因为哪个法院将会解决他们之间的争议是非常明确的。该方案是允许指定法院推进案件，即使该法院是之后才被当事方选择的。根据条约，此类协议授予了被选择法院排他性权力来处理这些争议。与此同时，上文提及的未决诉讼规则，如果已经有一个法院被指定管辖，则旨在排除其他成员国的其他诉讼行为，允许“在法律层面”出现的法院而不是当事方选择的法院。而在布鲁塞尔第一条例项下的未决诉讼规则明确规定了之后的法院必须暂停程序，等待最初受理的法院，而不是当事方选择的法院对其管辖权进行核实并确认其无权。

(二)首先提起诉讼

阻止鱼雷诉讼的主要策略通常被定义为“首先提起诉讼”。这意味着如果一方当事人因害怕另一方提起潜在的滥用诉讼主张，他应该在法院首先提起诉讼。但是，在滥用诉讼的主张是否会被提起这点上，不到最后一刻谁也不能得出清楚的定论。此外，滥用方可以拒绝接受来自法院递送的被损害方的主张，作为替代措施，他可以启动一个独立的程序来适用未决诉讼规则。原因在于主张若非得到适用，均是悬而未决的。

为了防止对于被告人而适用回避主张的滥用，作为对策，一些有技巧的德国律师已经探索出一种新模式，即当他们害怕意大利鱼雷诉讼时，就在行政法庭提起诉讼。事实上，根据德国法律，从申请的那天起，而不是从服务的那天起，一个案子就已经进入行政法庭的诉讼程序。因此，该案在德国的进程有时早于来自意大利的传票送达。这个策略仅仅代表了一种如何通过利用一般性法律设置来防止鱼雷诉讼的可能性。德国的法律从业者将一个民事案件归类于一个没有管辖权的行政法院。在这个层面上，来自德国行政法院的诉讼主张会立即变得悬而未决，不需要送达至被告，也不需要支付任何诉讼费。随后，尽管该行政法院判定其无管辖权来判决该案，并将该案移送至合适的民事法院，这项诉讼也变得待定。重要的是，德国行政法院和地区法院都判定此策略是可行的。因为德国方已经将该案定性为行政案件，则布鲁塞尔条约不适用。当专利权所有人试图通过在许多国家提起平行诉讼的方式勒索被告，达到消耗被告的精力与财力的目的时，这种诉讼行为更加具有一定的正当性。在这个案件中，将诉讼行为集中于一个单独的国家的做法更加公平与合理。Ahme指出德国法院坚信,“在精神含义上，即使对行政法院行为的抱怨可能看起来是对诉讼系统的滥用，但意大利鱼雷诉讼不也是对系统的滥用吗”。

(三)法院颁布禁诉令

另一个建议是通过授予法院给出的禁诉令来惩罚平行诉讼的开端。这类救济已被欧洲法院在Turner v.Grovit 一案中得到检验，当法庭被要求决定公约是否被解释为排除授予禁诉令，凭借一成员国法庭在另一个成员国的法庭从开始或继续法律程序的过程中，禁止该方有所行动从而使诉讼程序悬而未决，即便该方怀着阻碍现存诉讼程序的目的而进行恶意诉讼。

在Turner v.Grovit一案中，Turner先生是一间英国公司的职员，而Grovit先生是该公司的主管。Turner先生针对该公司在伦敦提起一项诉讼，声称当他在西班牙工作时公司要求他从事非法活动。而作为同一企业集团的组成部分——该西班牙公司也针对Turner先生提起诉讼，声称他不当操作。于是Turner先生要求英国法院签发一份禁诉令，声称西班牙公司在干涉他在伦敦法院的主张。

值得特别指出的是，正如欧洲法院在Turner一案中确认的，尊重其他法院评定他的管辖权的义务意味着成员国不能使用国内法来给予其法院签发禁诉令的权力，即使正式的指向当事方，也有可能严重影响到其他成员国法庭正常行使由公约条款赋予的管辖权。欧洲法院表明了法庭在布鲁塞尔第一条例项下没有任何法律依据采取这样的行动。并且欧洲法院还坚持认为英国法院的禁诉令是对国外法院管辖权的干扰，有悖于布鲁塞尔条约[4]。

(四)不方便法院原则

第四个缓和未决诉讼规则的解决方案是启用不方便法院原则：引入案件情况的酌情评估是为了确定一审法官滥用诉讼行为是为了排除与该案有更加紧密联系的法官的裁定。但是这种酌情评估在公约系统内是难以预测的。关于管辖权存在问题，公约事实上启发了不同于确定性和可预测性的另一种原则，假设建立于原告不应该浪费时间和金钱到处寻找法院，仅仅为了法官查明他相较其他法院而言不那么适合有管辖权[5]。由公约赋予给成员国法庭管辖权的强制性特征被欧洲法院Owusu决议所确认。此处，法院强调了基于被告人在成员国为常住居民的管辖权不太会因为第三方国家基于不方便法院原则而被拒绝。此决议阻止了向该不方便法院原则寻求帮助，不仅在于成员国之间的关系——其不可避免的在平行诉讼的协调机制中与之发生重叠，也就是说未决诉讼规则与相关决议——也存在于涉及第三方国家的关系中。所以，根据布鲁塞尔第一条例的通用结构，一审法院拒绝受理，一方面是单纯因为国内救济措施，可以被视为“拒绝审判(denide justice)”，另一方面是因为其会与互信原则发生矛盾。

六、为应对鱼雷诉讼所作的努力

(一)主权国家的应对

在现存的法律框架内，在布鲁塞尔第一条例新修后，意大利法院已经采取了一些“组织性”解决方案来积极应对鱼雷诉讼：首先，意大利法院信奉善良性程序设置，使国内法官优先处理涉及国际民商事合作的争议，尤其是当管辖权本身也具有争议，此外案件还涉及基本权利的违反。其次，两个涉及平行诉讼的法院应当加强直接性的沟通与合作，第二受审法院应当持续获知一审最终所需的时间及案件发展的相关信息。法院之间的合作与沟通将有利于相互理解与信任。最后，在任何案件中，ECHR的第6条，欧盟基本权利宪章第47条，意大利宪法第111条，已经督促意大利司法系统注意提高效率问题。正如Scoreboard 法官所言，意大利法官已经竭尽全力减少案件的积压，使案件的审判程序回到公允的速度，以使得意大利司法系统重获人们的信任。

在BL Macchine Automatiche SpA v. Windmoeller und Hoelscher KG一案中，意大利最高法院拒绝了为求一个宣告式判决的鱼雷诉讼的管辖权，并宣告其在所有附属于宣告式鱼雷诉讼的所有事宜上均无资格[6]。与布鲁塞尔条约第5(3)款相关的管辖权问题上，法院强调了这个条款仅仅适用于有害性行为，且其不能用于非侵权性宣告式诉讼活动。鱼雷诉讼，在传统形式中，由于此项决议而遭受重击。自从此项决议后，意大利法院都遵从最高院的判决，拒绝与非侵权性宣告相关的宣判。这项决议可以被视为反对鱼雷诉讼的第一步，它也很好的概括了意大利法院拒绝承认对此类事宜的管辖权。但是，此类滥用行为当被告定居于意大利时，依据布鲁塞尔条约的第2(1)款规定而获得管辖权时仍然存在发生可能性。

(二)国际条约的应对

布鲁塞尔条约的修订版为了弥补它的缺陷而对原版的许多条款都作出了重大修正。试图在专属管辖权条款的文义下消解鱼雷诉讼。值得一提的是，为了消解鱼雷诉讼，专属管辖权条款的无效性，正如Gasser v MISAT该案中所论述。布鲁塞尔条约的修订版以两种方式有效的提高了选择法院条款的有效性。首先，未决诉讼规则如今明确的对协议将专属管辖权授予给一个特定成员国的法院表达了“非歧视”的态度。其次，鉴于之前的条约仅认可当至少一方当事人定居在某一成员国时的协议中的选择法院条款，但是现在的条约认可即使当事人双方都不是欧盟成员的情况。

布鲁塞尔/卢加诺系统给予当事人双方协商一致下的选择法院条款的自主性原则(布鲁塞尔第一条约的23,24款，布鲁塞尔公约旧版的17,18款)。这就意味着当事人双方在自由意志下协商对管辖法院取得一致，则该法院应当听审该案。这些选择法院条款将包含于布鲁塞尔第一条约的5款，修订版的第7款所列的一般管辖原则(被告住所地原则)、特殊管辖原则均放置于一边，即便在法律关系和指定的法院之间并不存在实质性联系。布鲁塞尔第一条约重申了当事方在选择法院条款的自主性问题，在修订版的第29款第1部分与31款第2部分之间的条款存在着很大的关联性。基本上，根据布鲁塞尔/卢加诺系统提供的可替代性法院标准，不同的成员国之间的不同法院内发生的并存平行诉讼的可能性，这是在欧洲法律系统内，当今跨国民商事诉讼的行为上的一个显著特征。

七、结语

在布鲁塞尔第一条例中所新修订的未决诉讼规则，目的在于避免平行诉讼与相互矛盾的判决，本文关于排他性管辖权和法院选择协议之间的关联性也进行了分析。新修订版第29条与布鲁塞尔第一条例第27条拥有相同的基础性原则，其提供了“当诉讼在不同成员国的法院中悬而未决，涉及相同的当事方和相同的诉因，其他任何非最先受理法院应当暂停其程序，直到最先受审法院确立了其管辖权问题”。如果最先受审法院决定其拥有管辖权，则其他法院应当放弃管辖权。新修订版第9部分给第29条带来两个重要改变，一个是对法院选择协议拥有重大影响，即在第二段增加了以下“不违背第31(2)条”。在改革者看来，这种增补应当是解决Gasser一案中引发的鱼雷诉讼问题的关键。通过这种改变，如果当事方已有排他性管辖权协议，授予其他当事方的法院以管辖权来处理纠纷，则第29条的最先到达最先受理原则将不再适用[7]。

需要强调的是布鲁塞尔第一条例中第29条和第31.2条所采用的解决方案有其特定的缺陷，且不能减少鱼雷诉讼的风险。这种解决方案由所谓的单边方案所启发，由仅仅允许在排他性管辖权协议中指定的法官来处理案件，排除了未决诉讼规则的适用。但是这似乎不可避免的导致了平行诉讼的局面，关于管辖权协议的有效性和可执行性的潜在矛盾判决，因此有悖于条约中所含的未决诉讼规则的初衷。

此外，当事方在寻求依赖于第31.2条项下被指定的法院来实际受审，完全不考虑其他非指定法院是否更为妥当和有效。这个条款最主要的缺点在于，如果一案中的协议是无效的，被指定的当事方必须最先受审，因为它是唯一一个有权决定协议无效且让其他法院有权进行审理的主体[8]。

法律层面的反对声音，主要依据是布鲁塞尔公约不能侵犯国内程序性规则，这可引用“有效解释规则”获得合理性，即成员国国内不和谐的规则的适用，可能侵害到欧盟法律所追求的原则和精神。此类关于管辖权议题先前的迅速的审核，似乎遵从了公约的核心原则。它并没有超出原告方现存的真实利益的评估，即使原告方是为了获得被告方所宣称的一份权利并不存在的声明。简而言之，这个解决方案只有在有更为强势的当事人涉及于此时才能起效，意味着强势方有权力施加于弱势方接受法院选择协议。

[1]CALAMITA N. J., Rethinking Comity: Towards a Coherent Treatment of International Parallel Proceedings, in 27 U. Pa. Int'l Econ. L. 601, 2006, at p. 609; see also WALKER J., Parallel Proceedings - Converging Views: The Westec Appeal, in 38 Can. Y.B. Int'l L. 155, 2000.

[2]REHNQUIST J. C., Taking Comity Seriously: How to Neutralize the Abstention Doctrine, in 46 Stan. L. Rev. 1049, 1994, at p. 1064.

[3]The figures refer to year 2012 and are extracted from the Study on the functioning of judicial systems and the functioning of the economy in the EU Member States, prepared in 2012 by the CEPEJ for the European Commission. http://ec.europa.eu/justice/index_en.htm.

[4]《Deactivating the Italian torpedo》，Giulia Bisello, Camilla Cognetti, Francesco Lo Gerfo，Italian Team3.

[5]ECJ, (Grand Chamber), 1 March 2005, case C- 281/02, Andrew Owusu v N. B. Jackson, trading as “Villa Holidays Bal-Inn Villas” and Others.

[6]Council Regulation (EC) n. 1206/2001 of 28 May 2001 on cooperation between the courts of the Member States in the taking of evidence in civil or commercial matters.

[7]A second minor novelty can be found in paragraph 2 of art. 29 of the Recast: it requires, in cases of parallel proceedings, that any ”court seized shall inform without delay”, upon request by another court seized, the date when it was seized in accordance with art. 32 (which provides guidance in order to determine the moment when courts are seized).

[8]Commission Green Paper, (n 19) para 3;Report on the Application of Regulation Brussels I in the Member States(Heidelberg Report), (Study JLS/C4/2005/03 Final Version September 2007), par.494.

[责任编辑:郑 男]

2016-11-12

金燊(1992-)，女，江苏无锡人，2014级刑法学专业硕士研究生，美国威斯康星大学麦迪逊分校法律硕士。

D997.3

A

1008-7966(2017)01-0104-05