商事行为中代物清偿合意效力研究

程向南

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)

商事行为中代物清偿合意效力研究

程向南

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)

代物清偿是传统民法上的概念，我国并没有相关的法律规定，实践中常以“以物抵债”的形式出现。依照传统理论，代物清偿是要物合同，单纯的代物清偿合意并无效力，当前，随着要物合同逐渐式微，有学者提出代物清偿也不应再坚持要物。但在我国司法实践中，依然采用传统观点，此举即引发了实践中大量的争议，究竟如何认定代物清偿之性质，成了解决以上争议的关键。现实生活中，代物清偿多存在于商事行为中，商事行为有着不同于普通民事行为的原则和特点，对代物清偿制度也有着独特的需求。由于代物清偿在我国是非典型合同，依照“法无禁止皆可行”原则，结合商事行为实践对代物清偿的性质进行探究是可行的。

代物清偿；代物清偿合意；商事行为；清算

一、代物清偿合意概述

随着经济交往频率加快，实务中经常见到以下情形：债权债务人在签订某项合同的同时或合同履行期满后，为保障债务的履行或者结清债务的需要，约定债务人无法按期履行债务的时候，以债务人自有或第三人的某项财产抵顶所负债务。实践中，这类行为通常被称为以物抵债，在理论上即为代物清偿行为。

所谓代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的现象[1]。因代物清偿是对原合同给付标的的变更，必须经过双方当事人合意一致方可有效，因此代物清偿是一种合同行为，代物清偿也可以叫作代物清偿合同或者协议。代物清偿是传统民法上的概念，源于古罗马法，现今，在国外的立法例中有代物清偿的规定，如德国民法364条第一项，日本民法第482条，我国台湾地区“民法”第319条等。但在我国现行法律中并没有相关的规定，仅在一些零散的法律条文中为代物清偿提供了实践的空间①例如《中国人民银行以物抵债管理办法》第2条、《物权法》第195条、《合同法》第286条中关于协议以物折价的规定。，所以代物清偿在我国仍属于非典型合同的范围。但无论对代物清偿有无立法例，各国有关代物清偿的学说多忠于传统理论，认为代物清偿的成立要符合以下条件：第一，须有债权、债务存在；第二，须以他种给付代替原定给付；第三,须有当事人间形成的代物清偿合意;第四，须当事人按代物清偿的合意受领他种给付[2]。根据第四项，代物清偿属于要物性合同的一种，双方仅达成代物清偿合意时，代物清偿合同并无拘束力。只有当合同约定的动产予以交付，或者不动产进行了登记才能视作现实的交付，此时代物清偿合同方能成立。

本文所谓的代物清偿合意，即指双方达成的以他种给付进行替代履行的合意，但还没有完成替代给付的提出和受领。按照上文代物清偿合同的成立条件，此时合同不能成立，也没有拘束力②按照合同效力理论，代物清偿合意若没有无效合同的条件，不能称其为无效，没有拘束力的情形可定义为未生效。。也有学者从预约角度定义此阶段的代物清偿，将之称为代物清偿预约[3]，目的是突破代物清偿的要物性。本文中，代物清偿合意是否有效也是对代物清偿性质的论证，所以依然以代物清偿合意来指称。

二、代物清偿合意效力之争

在社会生活中，因代物清偿有迅速了解债权债务、缓解债权债务人之间的关系、加快经济交往效率、节约交易成本等优点，近些年越来越多的出现在人们的视线中。笔者在中国裁判文书网中输入关键词“以物抵债”搜索，在2016年，截至10月份已经有4 700多件相关的案件③2016年是这些案件裁判文书的发布时间并非裁判时间，但大部分案件发生于近两三年内，也足够说明近些年此类案件的增多。。不过，上述数据在说明代物清偿适用的数量增多的同时，也在侧面上反映了代物清偿在实践中存在着较多争议。为了对实践中的争议进行系统分析，笔者在中国裁判文书网中随机寻找了2016年度发布的250个与以物抵债相关的案件，在阅读了裁判文书内容之后，归纳出了涉及以物抵债协议的主要争议：250个相关案件中，对以物抵债协议有争议的案件有89件，涉及以物抵债协议实体内容的案件有61件，除了以协议内容违反《合同法》第52条请求确认协议无效的案件(共17件)，其余大部分为代物清偿合意是否有效的争议(共40件)，此外还有以合意内容违反流质规定请求确认无效的案件(共4件)。由此可知，代物清偿合意是否有效以及是否违反流质契约的规定是其实践中特有且常见的争议。究其来源，首先，传统学说认为代物清偿具有要物性，双方仅有代物清偿合意而没有现实履行的时候，代物清偿协议不能成立，即代物清偿合意没有效力；另外，根据流质契约的相关规定①详见我国《担保法》第40条、第66条及《物权法》第186条、第211条。，债务清偿期届满前的代物清偿形式上符合流质禁止的规定，所以通常会被认定为违反流质条款规定而无效。但在实践中，双方签订代物清偿协议时都以有效条约视之，如果司法部门因以上理由认定代物清偿合意无效力或者无效，势必会违反当事人的意思自治，从而引起争议。其实，无论是代物清偿合意没有效力还是代物清偿合意违反流质禁止无效，都是对代物清偿合意效力的争议，两者是同一问题在不同阶段的表现形式。要彻底化解以上争议，就要对代物清偿合意的效力(代物清偿的性质)做出合理的认定。

从当前各国民法的发展趋势中看，随着合同自由原则深入人心，要物性合同越发不受推崇，数量也在不断减少。在理论上，德国和我国台湾地区的一些学者都认为要物合同已经没有了存在的必要[4]318。在社会生活中，要物性合同的存在也会导致大量无效力合同的出现，不利于经济交往的公平和效率的提升。在此背景下，代物清偿是否还应该坚持要物性，亦存在争论。但是，在当前我国大部分的民法教科书中，对于代物清偿的构成，始终坚持需要清偿受领人现实受领他种给付，如不受领，不发生代物清偿的效果。如王利明主编的《合同法研究》(第二卷)、杨立新主编的《债与合同法》和崔建远主编的《合同法》(第二版)[5]等。同时，我国司法实践中也多坚持此种观点②2012年6月《最高人民法院公报》发布的公报案例“武侯国土局与招商局公司、成都港招公司、海南民丰公司债权人代位权纠纷案”中明确指出代物清偿协议为要物性合同，笔者收集的文书中，大部分法院也持此观点。。但在理论界，已有了不同的看法，其中主要观点如下：

第一种观点：孙森焱教授认为“若当事人约定，债务人不履行债务时，债权人或债务人的请求以特定标的物为代物清偿者，是代物清偿预约。其预定代物清偿权在债务人者，即成立任意之债，应认定有效；若约定债权人得请求代物清偿者，应类推适用民法中关于流担保禁止的条款，认为其无效”[6]。肖俊在其文章中也认为代物清偿合意中债务人有替代权，其认为，在此条件下，一方面可以给债务人充足的时间谨慎思考是否履行他种给付，另一方面债务人还是有可能履行高于原给付价值的他种给付，所以不会削弱代物清偿原来具备的警告功能。而且，诺成性的代物清偿不会导致原债务的消灭，即使不履行代物清偿合意，债权人也可请求原债的履行[7]。在两者观点中，均意识到代物清偿的诺成化，可能使债务人负担超出原给付价值的他种给付(产生流质契约)，于是强调应当赋予债务人替代权来避免此结果的发生。以此为前提，代物清偿合意应当有效。

第二种观点：陈自强教授认为“当事人约定债务人不履行债务时，债务人应以他种给付代替原定给付的，构成代物清偿预约，债权人得请求他种给付，债务人负他种给付义务，当应准予让与担保之例，课债权人以清算义务”。对于观点一中的替代权问题，其认为，代物清偿预约中没有必要区分谁有代物清偿权，无论代物清偿权在哪里，代物清偿预约都有必要[4]385。持同样观点的人也表示：“如果赋予债务人替代权，债务人完全可以通过事后不行使该代替权的的方式来回避自己完成它项给付的义务，在当事人表意不清的情况下，容易产生出尔反尔、违反诚信的行为”[8]。可以看出，这种观点充分尊重了当事人意思自治，肯定了代物清偿的诺成性。对于诺成化之后，债务人因其相对弱势的地位，可能要负担不公平协议的情形，依陈自强教授之意，在当事人间课以一个清算义务即可以防止此类情形的发生。

分析上述观点，可以发现，肯定代物清偿合意效力(代物清偿诺成性)的阻碍在以下两点：首先是传统理论中对于其要物性质的认定；其次是实践中如果承认代物清偿合意的效力，因债务人的地位相对弱势，可能导致其被迫签订不公平的协议(流质契约也是不公平的条款类型之一)。事实上，代物清偿的要物性是从债的消灭角度观察问题的结果，代物清偿是债的清偿的一种，如果没有实际履行，则不发生清偿的效果，而并非代物清偿不履行，协议就没有效力[3]。如果不囿于这种传统理论的窠臼，此问题便可迎刃而解。因此，若不奉传统要物性学说为金科玉律，则只需应对实践中所面临的问题，即如何对债务人进行保护。

结合收集的案例及以上学说，笔者认为，目前来讲，传统理论中对代物清偿的定性确实值得商榷，此做法虽然能防止潜在的不公正，却易给债权人的利益造成影响，大量无效力合同的出现亦会造成社会资源的浪费。且如陈自强教授所言，可以在当事人间课以清算义务来避免不公正的情形，那么直接不予认定合意之效力绝非最佳选择。此外，通过对案例的分析，笔者还发现，涉及代物清偿的案件大多发生在商事行为中③笔者收集的250个案例中，在商事主体间发生的案件有187个，约占总比的75%。。商事行为不同于民事行为，债权债务人在地位上不具有潜在的差别，债务人利益可能受损害的假设不一定成立；商行为所具有的追求交易迅捷等特点更需要突破代物清偿要物性的限制；同时，商行为中的代物清偿并不一定有违流质禁止的本意。崔建远教授认为：“对待非典型合同，不宜生搬硬套境外的理论学说，削足适履的适用，应当更注重实际生活的本质要求，类推适用有关的法律规定。”[1]受崔建远教授此言启发，笔者认为，结合商事行为的特点以及学说观点，对代物清偿合意的效力进行重新认识是可行的。

三、商事行为中代物清偿条件

商事行为，是相对于民事行为而言的一种概念，是商主体以营利性为目的，旨在设立、变更或消灭商事法律关系的经营性行为[9]。其实，商行为本身也是民事行为的一种，具有民事法律行为的共性，但在不同的目的追求下，产生了特有的指导原则和特点。具体而言，商事行为以促进交易迅捷为主要指导原则，且具有主体性、经营性、营利性的特点。

促进交易迅捷原则，也称效率原则。在商事行为中，不论是商人还是商行为，都具有显著的营利性特点，效率原则无疑是商事行为中必须遵循的原则，而商行为的效率主要是通过促进交易的迅捷性来实现的，因为只有交易迅捷，从事商事交易的人才能通过多次的反复交易来实现营利的目的[10]。有鉴于此，商法在诸多原则中将效率原则至于最高效力层阶。详言之，在商法的诸项原则中，基本的要求是交易效率兼顾交易安全，效率优先又包含两层含义：第一，在所有的商法原则中，效率原则居于最优先考虑的地位，是商法最基本的价值要求；第二，当商法各原则之间因具体商事活动不同调整而发生冲突时，其他商法原则应当服从和服务于效率原则[4]17。此外，在法无明文规定时，效率原则也是处理商事纠纷时主要凭依的原则。虽然代物清偿制度在我国没有对应的法律规定，不属于商法的调整范围，但是代物清偿在被商事行为所大量适用时，在法律没有明文规定的情况下，推定适用某项法律或者要依据某项原则来指导实践的时候，商法的原则也是重要的参考。

在商行为的特点上，“主体性”是指商事行为是商主体所为的行为，成为商事主体也要具备一定的资质。随着当前公司法人制度、商事合伙等制度逐渐完善，商主体成立之初就具备了一定了经济实力和完善的组织机构，在从事商行为上具有很强的自主性和专业性。另外，商主体精通和谙熟交易业务，缔结合同关系也属经营过程中的常态。在此背景下，商主体在商行为中具备了较强的理性，得益于此，其在做出行为决定时对利弊进行了权衡，使得在商行为中较少有因经济实力差距而产生的不公平现象；“营利性”指商事行为是以营利为目的的行为。营利是商行为的目标追求，但在商事行为中，营利的同时也伴随着不可控制的商业风险。前面提到，商主体具有较强的理性，对于其经营行为涉及的市场风险有着清楚的认识，在追求营利的同时会对行为自身可能遇到的商业风险做出合理预估，也应当承担由此可能对自身带来的不利益；“经营性”是指行为人以上的营利性行为具有反复性、不间断性和计划性的特点。前面提到，商行为要保持不间断的从事某种商业行为，才能在反复的经营中获取更多的效益，此外，商事行为中要面对瞬息万变的市场条件，商业机会稍纵即逝。这些因素均要求商行为在经营中要保持效率性，在解决商业纠纷的时候要更加迅捷，以免延误商机而造成营利上的损失。

结合代物清偿的实践，笔者认为要从商行为的角度考量代物清偿合意，还要明确以下条件：首先，出于主体间经济实力差距的考虑，只有双方商行为才适用专门的代物清偿制度。不过，对于单方商行为，非商主体若为代理行为，只要能代表商主体，为了商主体的经营而做出某项行为，也应当视为商行为。其次，在商主体的范围上，除了常见的企业法人、商事合伙主体，还应该包括商个人，即常见的工商业个体户。商个人附合以上商主体的特点，也时时参与商事行为中，应当被纳入商事代物清偿的考虑范围。最后，关于商主体间的借贷行为，借款人借款的目的上均为了扩大经营或者维持经济的正常运转，最终目的依然为了保持营利，所以也应定义为商行为。

四、商行为中的代物清偿效力探究

结合上述对商行为的概述，可以根据其特点和原则对代物清偿合意的效力选择做出具体的分析。前文提到，代物清偿突破其要物性的主要阻碍在于——因债务人处于较弱势的地位，可能被迫与债权人签订不公平协议(流质契约)。那么，这种不公平在商事行为中是否真的存在，以及是否有可能避免呢？由于清偿期届满前后的代物清偿合意在实践中有着不同的成因和表象，所以，笔者将二者分开来论述。

在清偿期届满后的代物清偿合意(下简称“届满后合意”)中，主要目的在于迅速了解当事人间的债权债务。此时债权额已经确定，替代给付的价值和债权额一般大体相当，且此时债务要及时进行清偿，达成协议之后至实际履行的间隔较短，一般也不会发生替代给付物价格变动较大的情况。对于债务人来讲，债权人的给付行为已经完成，不论是借贷合同还是买卖合同，都不会处于急需资金的状态，所以也不会出现因为一时窘迫而被迫以较高价值替代物偿付债务的情况。此外，出于商主体的理性，在达成代物清偿合意时已经进行了审慎的考虑，即使此时替代物的价格有所波动，也在其可预料的范围之内。由上文可知，此时的价值变动可以归结为正常的商业风险，所以在此给予债务人反悔权(替代权)没有必要，只会徒增合同履行的不确定性，阻碍交易的迅捷。综上，商行为中大部分届满后合意中不会出现显失公平的情况，所以对此阶段代物清偿合意应完全承认其效力。

对于清偿期届满前的代物清偿合意(下简称“届满前合意”)，此阶段合意效力的最大阻碍来自于法律对流质条款的禁止。传统学说认为，流质禁止的目的在于防止债务人因一时急迫，以高价之物担保价额较低的债权，一旦届期不能清偿，将丧失担保物所有权，蒙受重大损失[11]。实际上，商行为中的届满前合意，均在双方真实意思表示之下签订，主要目的是为促使债务人履行债务、增强债务人的信用和保障债务的清偿，而非取得替代物所有权谋取暴利。不过，虽然两者目的不同，但债务届满前签订、具有担保作用、债权人可能直接取得物所有权等形式要件上几无差别，所以才会被类推适用有关流质条约的规定。

具体而言，在借贷合同中，随着当前商品经济的发展，大部分商主体签订借贷合同的目的并不是为了帮助企业渡过难关，而是扩充企业资本或者抓住市场机进一步营利，在其他诸如买卖合同或者劳务合同中，约定代物清偿主要是为保证货款或工程款的支付，并非出于急需资金需要，所以债务人未必处于弱势地位，而被迫去签订协议。同时，替代物的价值经过双方理性估量，一般是和将来的债权额相当，即使大于债权额，也可以给债务人产生警示作用，促进其积极履行债务。但是，当前的代物清偿中，替代物大多为不动产，价格的浮动较大，如果直接使债权人获取替代物所有权可能会损害债务人的利益，在实质上违反了流质禁止的本意。传统民法理论中，流质的禁止的本质在于防止债务人因不谨慎而面临暴利盘剥。但此时若增加一个清算程序，使债权人将超出担保物的价值返还，就能很好的避免这种情形发生。

实际上，作为相类似的两种制度，流质契约本身也面临着以上情形，使得其规制的抽象威胁并没有发生，以至于在实践中矫枉过正。有鉴于此，国内外立法中也逐渐对流质契约予以相对放开。例如：我国台湾地区“民法”第873条规定:流质契约仅在当事人间产生效力。债务清偿期届满后，债权人若没有得到清偿，抵押物并非依照契约直接转移抵押权人所有，而是由债权人取得抵押物所有权的转移登记请求权，于此同时，抵押权人就抵押物超过担保债权价值部分产生返还义务，若债权人没有履行此项义务，抵押人可行使同时履行抗辩权，拒绝行使转移登记。此条内容使得清算成为抵押权人的法定义务，若不履行，则不能取得抵押物的所有权。类似规定的还有《德国民法典》第1259条等①。同时，在我国现行法律中，也出现了对流质契约绝对禁止的松动。2015年最高院发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条中，对借贷合同中类似于流质契约的“买卖型担保”合同，没有直接规定无效，而是确定金钱债务后，允许出借人履行清算程序拍卖买卖合同的标的物。

①《德国民法典》第1259条规定，出质人与质权人都是企业的时候，双方可以就出质协议约定质权实现时，质权人可亲自或通国第三人按时价出卖进行任意拍卖。

由上文可知，以上立法例均认为，在履行清算程序后，可以避免流质契约规制的抽象威胁发生，不需要直接否定其效力。那么，对于届满前的合意，是否也可以以清算为前提相对承认其效力呢？对此，笔者并不赞同。因为，实践中之所以有代物清偿合意、让与担保这些本质上和流质契约相同的担保形式，就是因为其具有节省抵押权、质权的实行成本，避免拍卖程序烦琐及变价过低等不利因素的优势[3]。强制的清算义务虽然能克服代物清偿合意中存在的弊病，但却不能使其清偿价值最大化，也不符合促进交易迅捷的原则。笔者认为，既然当事人双方对于债权债务有着最清晰的了解，尤其债务人对替代给付的价值最明确。那么，在债务已届清偿时，若履行届满前合意的条件成立，可以将请求清算的权利赋予债务人，让其在理性预估替代物此时的价值以及清算的成本后，做出是否清算的决定。如果债权人不履行清算，则债务人可以此为抗辩拒绝履行合意或者请求认定合意未生效。根据前文可知，诺成型的代物清偿并不导致原债的消灭，此时债权人依然可以请求履行原债。可以看到，赋予债务人清算的权利，让其可以从自身需要来决定是否进行清算，既克服了届满前合意可能产生的不公，又可以兼顾当事人的意思自治和利益平衡，同时，也不会影响商事行为的效率性，由此观之，此种设定应该是最佳之选择。

五、结语

代物清偿的要物性作为一种法制史上的遗迹，在近代法典化进程中，因法律继受而延续火种，这其中更多的表现为一种陈陈相因的惯性，而慎思明辨的理性[3]。因此，我国在引进和运用这种理论的时候，就不应该囿于国外的理论和立法，而是结合实际对其进行更好的制度设计。从理论上讲，代物清偿要物性是从债的消灭角度观察问题的结果，理论上的要物性定义并不成立；从实践意义上讲，商事行为中双方主体在缔结协议时地位没有较大差距，坚持要物性的前提并不一定存在；另外，代物清偿的要物性会导致大量无效力合同产生，削弱其原本具有的便捷性、节约交易成本等优势，对经济交往产生阻碍。所以，于商事行为来讲，代物清偿要物性在理论和实践上都无存在之必要。综上，对代物清偿制度之设计，应当在法律允许的范围内尽量符合实际的需要。

不过，我们也应当看到，现行法律明文保留了流质的禁止，全面的认可代物清偿的诺成性，具有很大风险。所以，笔者才仅从最需要代物清偿之诺成的商事行为中讨论代物清偿合意的效力，而且也预留了选择性的清算程序来做最后防线。归根结底，代物清偿要物性与否，是一场契约正义和契约自由的博弈。完全肯定代物清偿的诺成性，对商事主体尚有不公平之处，普通民事主体更是不能避免；倘若完全否定诺成性，却会将契约自由完全扼杀。所以，此番博弈还是要立足于实践，给予最合适的群体最佳的选择，至于将来是否应当扩张或者限缩适用群体，依然要从实践中寻找答案。

[1]崔建远.以物抵债的理论与实践[J].河北法学，2012,(3).

[2]崔建远.合同法(第二版)[M].北京：北京大学出版社，2013：124.

[3]高治.代物清偿预约研究——兼论流担保制度的立法选择[J].法律适用，2008，(8).

[4]陈自强.无因债权契约论[M].北京：中国政法大学出版社，2002.

[5]王利明.合同法研究(第二卷)[M].北京：中国人民大学出版社，2011：280.

[6]孙森焱.民法债编总论(下册)[M].北京：法律出版社，2006：853.

[7]肖俊.代物清偿中的合意基础与清偿效果研究[J].中外法学，2015,(1).

[8]陆青.以房抵债的法理分析——最高人民法院载“朱俊芳”案评析[J].法学研究,2015,(3).

[9]赵旭东.商法学教程[M].北京：中国政法大学出版社，2004：41.

[10]覃有土.商法学[M].北京：中国政法大学出版社，2006：14.

[11]史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：305.

[责任编辑:刘 庆]

2016-11-08

程向南(1990-)，男，山东菏泽人，2014级民法学专业硕士研究生。

D913.3

A

1008-7966(2017)02-0053-04