我国网络谣言犯罪的刑事立法不足及完善

蔡刘红

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

我国网络谣言犯罪的刑事立法不足及完善

蔡刘红

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

网络谣言犯罪与传统谣言犯罪相比具有智能化、专业化、传播快、危害大等特征。我国现有刑法已经对网络谣言犯罪进行了一定的规制，但当前网络谣言犯罪刑法规则过程中仍然存在罪名配置不合理、罪名体系不完善、诉讼程序设置不科学等问题，在应对不断发展的网络谣言犯罪时还是捉襟见肘。在今后的刑事立法中，我们有必要适当增设罪名，完善罪名体系，同时实现公诉与自诉更好地衔接。

网络谣言;犯罪；立法

根据《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2015年6月，我国网民规模达6.68亿，其中手机网民规模达5.94亿，互联网普及率为48.8%[1]。可见，我国已经进入互联网时代，信息网络已经成为人们了解世界和表达言论的主要途径之一。随着网络言论的频繁发表，网络诽谤、网络谣言等违法违规行为也一度甚嚣尘上，对公共秩序造成极大影响。因此，对我国网络谣言进行必要的制约和规范是当前一项迫在眉睫的任务。

一、网络谣言犯罪概述

(一)网络谣言犯罪的概念

“谣言”一般是指是没有根据的传闻，如谣传、造谣等。互联网平台的迅速发展给谣言犯罪的产生和传播提供了肥沃的土壤，使传统的谣言犯罪由“现实空间”向“网络空间”延伸。由此，也使得这一传统罪名演变成新的犯罪模式——网络谣言犯罪[2]。目前，“网络谣言”一词在我国并无统一的界定，只是在《刑法》、《治安管理处罚法》中有少量涉及。本文中所讨论的网络谣言是指通过网络平台传播的没有事实根据的消息或者言论。笔者认为，网络谣言犯罪就是指在网络平台上制造、散布虚假信息，扰乱网络秩序，侵害他人合法权益或严重危害社会秩序，违反刑事法律且应受刑事处罚的行为。

(二)网络谣言犯罪的特殊性

网络谣言犯罪的特殊性是由网络空间的特殊性决定的。首先，网络谣言犯罪依赖于发达的信息技术，比传统谣言犯罪更具有智能化、专业化的特点。其次，信息网络具有传播速度快、影响范围广的特点，在网络上传播、散布谣言、虚假信息，对社会公共秩序造成的损害势必要比传统方式的犯罪更严重。最后，网络谣言犯罪还具有多样性。在主体上，由于网络空间具有开放性，网民覆盖范围极广。在内容上，网络谣言的内容没有固化的模式，其内容的多样性甚至可以用“丰富多彩”来形容。在网络空间中，人们丧失了真正身份的约束，丰富多彩的网络世界就像是一个假面舞会，每个人都可以戴上面纱尽情地诉说[3]。网络谣言犯罪的特殊性，使网络对大众的影响已经从“虚拟性”向“现实性”转变，网络谣言已经在很大程度上影响着人们的现实生活乃至社会公共秩序。

(三)网络谣言犯罪是对言论自由的理性限制

言论自由是我国宪法规定的公民基本权利之一。网络谣言和言论自由都属于表达自我意识的范畴，在根本上具有同源性，两者的界限也比较模糊。这种界限的模糊性，使得一些网民打着行使言论自由权利的旗号，名为表达自己的思想，实为捏造事实、恶意攻击。因此，我们只有明确网络谣言和言论自由的界限，对言论自由进行合理的限制，才能避免这项权利被滥用。

笔者认为，网络谣言和言论自由之间的界限主要表现在以下两个方面：(1)主观方面。犯罪目的是指“行为人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度”[4]129。在网络谣言犯罪中，行为人捏造毫无根据的事实，其目的是为了破坏他人名誉，具有恶意诋毁他人的故意。而在一般的言论表达中，行为人并没有针对具体特定的人进行恶意攻击的故意。(2)客观方面。在网络谣言犯罪中，行为人的行为在客观上损害了特定他人的名誉，使他人受到了社会的负面评价。而一般的言论自由表达后果往往是只是使人们对某一事件自由地发表评论，其针对的是事件而不是针对个人，且后果并没有损坏到他人的名誉[5]。言论自由是受到法律限制的，如果没有这种限制，权利和自由就会被滥用，那么表达自由也难以存在[6]。当网络言论超出虚拟社会的界限，当网络言论触碰现实社会的合法权益和社会秩序，对现实社会中的人造成一定伤害的时候，刑法的介入就是必要的了[7]。网络谣言犯罪的设置就是对行使该权利的合理限制，具有社会必要性。

二、我国刑法规制网络谣言犯罪的立法现状

(一)针对网络谣言犯罪的刑事立法发展概况

2001年12月公布的《刑法修正案(三)》将“编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为”纳入了刑法规制的范畴。2015年8月通过的《刑法修正案(九)》(以下简称“新《刑法》”)，进一步完善了对网络谣言犯罪的规制：(1)增加了网络服务提供者的责任。新《刑法》第286条之一“拒不履行信息网络安全管理义务罪”，将网络服务提供者的不作为行为纳入了刑法规制的范畴。(2)增加了单位犯罪主体。新《刑法》第286条之一和第287条之一、之二，都规定单位实施网络谣言犯罪行为，符合单位犯罪构成要件的，单位要负刑事责任。(3)预备行为实行行为化。新《刑法》第287条之一设置了“非法利用信息网络罪”，对“设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的”的行为进行定罪处罚。这就将犯罪的预备行为(设立网站、通讯群组)实行行为化了。在网络谣言犯罪中，预备行为对实行行为的实施起着很重要的作用，对预备行为进行规制，可以防患于未然，扩大犯罪打击范围[8]。(4)帮助行为正犯化。新《刑法》第287条之二将“帮助信息网络犯罪活动罪”单独定罪，即将帮助行为正犯化处理。在网络谣言犯罪中，实行行为与帮助行为的主次分工已经发生变化，只有将帮助行为正犯化，才能突出打击重点。(5)增加了救济途径。新《刑法》第246条第3款增加了“通过互联网实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助”。总体上看，修正后的新《刑法》扩大了网络谣言犯罪的主体范围，拓展了打击范围，增加了打击力度,在某些方面已经对管制网络谣言起到了一定的作用[9]。

(二)网络谣言犯罪的现有罪名体系

我国《刑法》涉及网络言论犯罪的有诸多条款，根据侵犯的客体的不同，笔者将其主要分为侵犯国家利益、侵犯社会利益、侵犯个人利益三类。

关于侵犯国家利益的网络谣言犯罪，《刑法》第103条规定了煽动分裂国家、破坏国家统一罪，第105条第二款规定了煽动颠覆国家政权罪，第373条规定了煽动军人逃离部队罪，第378条规定了造谣惑众扰乱军心罪，第433条规定了战时造谣惑众罪。国家利益在刑法中是最受到重视和保护的，因此许多以国家利益为犯罪客体的犯罪都是举动犯，即按照法律规定，行为人一经着手实施犯罪的实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪[4]148。

关于侵犯社会利益的网络谣言犯罪，主要是一些妨害社会管理秩序的犯罪。如《刑法》第181条编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，第291条之一第一款编造、故意传播虚假恐怖信息罪，第二款编造、故意传播虚假信息罪。刑法规定这类犯罪，主要是为了维护社会管理秩序，保障市场管理秩序的稳定运转。利用网络谣言从而妨害了社会管理秩序的犯罪，需要通过主观恶性、危害结果等综合因素进行定罪量刑。

关于侵犯个人利益网络谣言犯罪。《刑法》第221条规定了损害商业信誉、商品声誉罪，第243条规定了诬告陷害罪，第246条规定了诽谤罪。这些法律都可以惩治在网络上传播、散布没有事实根据的言论从而损害他人名誉、企业的商业信誉而造成严重后果的行为。

(三)司法解释的有关规定

2013年9月8日最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，针对网络上的相关不法行为如何定罪量刑给出了相关解答，一时间被称为“惩治网络谣言”的司法解释[10]。

该《解释》的第1条到第4条是对刑法第246条进行的具体解释。第1条列举了“捏造事实诽谤他人”的几种情形。该条款主要包括两个要件：(1)主观上明知是捏造他人名誉的事实；(2)客观上在网络上进行了散布。第2条列举了“情节严重”的情形。其中引起争议的是第一种情形，“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5 000次以上，或者被转发次数达到500次以上的”应当被认定为属于“情节严重”。对于这种量化的入罪标准，有学者认为容易扩大处罚范围。笔者认为，这种量化标准可以增加司法实践的可操作性，至于能否起到实质效果还需要我们积极探索，而且我们必须尽快出台相关规定来对有效的点击和转发进行认定。第3条“严重危害社会秩序和国家利益”的几种情形。第4条规定了网络谣言的点击和转发次数是可以累计计算的。

该解释第5条到第7条分别规定了对寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、非法经营罪的认定问题。该《解释》第8条是关于共同犯罪的规定，规定“明知他人利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营罪，为其提供资金、场所、技术支持等帮助的，以共同犯罪论处”。第9条是关于数罪的规定，即网络谣言犯罪行为的行为人触犯诽谤罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、非法经营等犯罪，同时又构成其他罪的，依照处罚较重的规定处罚。第10条则对“信息网络”的含义进行了具体的解释。

三、现行法律对于规制网络谣言犯罪的不足

法律具有滞后性，刑法也不例外。我国《刑法》中关于网络谣言犯罪的规定以及相关司法解释对我国打击网络谣言犯罪起到了重要的作用，但这些法律法规在应对不断发展、形式多变的网络谣言犯罪时还是捉襟见肘。通过以上分析，笔者认为，我国刑法在网络谣言犯罪的规制上主要还存在以下问题：

(一)罪名配置不合理

现有刑法规定的关于规制网络谣言犯罪的罪名存在许多不合理之处。笔者在此主要讨论这一下两个存在主要问题的罪名，即“编造、传播虚假恐怖信息罪”和“寻衅滋事罪”。

我国刑法规定“编造、传播虚假恐怖信息罪”中的“虚假的恐怖信息”仅包含爆炸威胁、生化威胁和放射威胁等恐怖信息，以及2013年9月最高人民法院出台的司法解释增加的“劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情”等威胁信息。可见，我国刑法对“虚假恐怖信息”范围规定得过于笼统、抽象，不利于司法实践操作，虽然以列举的形式对其范围作了限定，但列举的最后以“等”做了兜底性规定就有可能为扩张解释留下空间[1]。一方面，这种带有模糊的限制性规定降低了国民对刑法的预测可能性，使我们在实践中适用该罪名时产生困难。另一方面，“虚假恐怖信息”的范围和形式也在不断变化着，司法解释对“虚假恐怖信息”范围的列举式界定已经不能满足司法实践的需要，现行刑法应对网络虚假信息犯罪的滞后与缺陷日益凸显。

寻衅滋事罪历来是饱受我国学界诟病的“口袋罪”，由于法律对于该条文中的“破坏社会秩序”和“情节严重”界定模糊，导致司法机关对其不断扩大适用。2013年出台的《解释》又将寻衅滋事罪的触角伸向了网络空间，规定“利用信息网络辱骂他人、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，以寻衅滋事罪定罪处罚”，“编造虚假信息或者明知是编造的虚假信息而在网络上散布的，或者组织、指使他人在网络上散布或者起哄闹事造成公共秩序严重混乱的，认定为寻衅滋事罪”。笔者认为，该《解释》没有认识到网络空间的特殊性，将现实空间直接等同于网络空间，将网络空间秩序直接认定为公共秩序。这虽然在一定程度上符合信息社会的特点，也便于司法机关办案，但是有违罪刑法定原则，容易引发任意解释的死灰复燃。我们需要对传统犯罪进行适当的扩大解释，但同时也要防止以扩大解释之名，超出用语可能具有的含义进行类推解释。对刑法条文进行扩大解释应与刑法条文本身具有的含义以及一般国民的预测可能性保持一致[11]。

(二)罪名体系不完善

目前我国《刑法》以及司法解释中规制网络谣言犯罪的相关法律条文已经形成了一套较为完整的罪名体系，基本上保证了我国司法机关在治理网络谣言犯罪时有法可依。但是这个罪名体系还存在很多需要改进之处。

首先，我国刑法对网络谣言犯罪的规制专属罪名极少，新增条款设置的法定刑也相对较低，大多是直接适用传统的谣言犯罪定罪处罚。例如2013年有关惩治网络谣言犯罪的《解释》，网络谣言就直接被纳入到诽谤罪、寻衅滋事罪、非法经营罪和敲诈勒索罪之中，作为这些犯罪的一种客观行为方式和定罪情节。网络谣言犯罪比传统的犯罪社会危害性更大，如果直接适用传统谣言犯罪的定罪标准，不对其设置专属罪名，就会使刑法脱离网络谣言犯罪的特殊性，难以达到预防该类犯罪的最佳效果。

其次，现有罪名体系不能适应网络谣言犯罪的多样性。一部法律只有不断适应当下社会现状，才能更好地发挥其目的和作用。网络空间的主体和内容都有多样性的特征。在主体上，现行网络空间中充斥着各个年龄阶段的人，虽然他们的刑事责任能力不同，但是在网络空间中，他们的权利和行使权利的能力并无根本差异。未成年人在网络空间里的活动影响力不一定就低于成年人，如果他们进行网络谣言犯罪，其损害结果也丝毫不会低于成年人。因此，在网络空间中犯罪是否还应该适用我国《刑法》第十七条第二款有关于刑事责任年龄的规定，是一个值得商榷的问题。在内容上，网络谣言犯罪也具有多样性，真假难辨，涵盖社会生活的方方面面。而我国现有的罪名体系对这种内容复杂多样的网络谣言并没有良好的认定标准和应对策略。

(三)诉讼程序设置不科学

我国《刑法》第246条第二款规定：“前款罪，告诉才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”也就是说侮辱、诽谤罪规定一般情形只能作为自诉案件处理，行为“严重危害社会秩序和国家利益”才可以作为公诉案件处理。新《刑法》第246条第三款也增加了“被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助”的规定。

公民个人受到网络侮辱、诽谤时，适用告诉才处理的原则，是否能够实现该原则本身设置的目的，能否真正保护受害人的合法权益？刑法设置告诉才处理的犯罪，既不是为了减轻侦查、监察机关的负担，也不是为了限制被害人的诉讼权利，而是对国家追诉原则的“限制”，以便保护被害人的利益[12]。我国对于传统的谣言犯罪如侮辱、诽谤罪之所以规定适用告诉才处理的原则，一方面是为了保护被害人的隐私，另一方面是因为传统的侮辱诽谤犯罪往往发生在熟人之间，取证容易。但网络是高科技的产物，网络谣言犯罪案件离不开网络，因此在取证时就需要凭借严格的设备和极高的技术手段来调查取证，这就导致被害人往往取证困难，被侵犯的权利得不到救济[7]。因此，对于网络谣言犯罪能否都应适用自诉原则是一个值得研究的问题。

四、关于规制网络谣言犯罪的建议

(一)对一些不合理的罪名进行适当的修改和解释

司法解释作为我国特有的一种制度，可以对一些法律条文中的模糊用语和量刑问题进行解释。我国目前许多罪名的定罪量刑标准问题尚未解决，一些条文中的用语含义也模糊不清，这既不利于司法实践的操作，也不符合国民的可预测性。笔者认为我们应该充分考虑网络谣言犯罪的社会危害性，对于有关法律用语的具体含义作出明确的规定，同时严格限制一些兜底性条款的运用。

具体来说，对于“编造、传播虚假恐怖信息罪”，在立法上，我们可以出台司法解释，对编造、传播虚假恐怖信息罪进行修正，扩大其适用范围，将“虚假的恐怖信息”之外的，与其具有同等社会危害性的其他“严重危害社会秩序和国家利益的虚假信息”也纳入刑法规制的范畴。在司法上，需要通过法定程序进行扩张解释以满足司法实践的需求。我们在对“虚假的恐怖信息”进行扩张解释时，要结合犯罪的社会危害性、刑事违法性和应受处罚性三个特征，以免产生超过解释限度的嫌疑，避免刑罚的过度扩张。

对于寻衅滋事罪，我国要尽快出台相关的司法解释，对寻衅滋事罪中的“公共秩序”、“公共场所”做出细致的规定。同时要对网络空间进行专门的法律解读，对“公共领域”和“私人领域”也作出具体的法律区分，不能再以类推解释的方式把现实空间的公共秩序、公共场所的含义生搬硬套到网络空间之中。同时，要坚持刑法的谦抑性原则，谨慎适用网络谣言型寻衅滋事罪。笔者认为，只有网络谣言犯罪在现实空间中也造成了公共秩序严重混乱的结果，才能认定其为寻衅滋事罪。

(二)完善网络谣言罪名体系

首先，可以在目前的法定刑基础上增加“可以从重处罚”的规定，以便实现罪刑均衡。当然,实践中应当根据具体案情来适用“从重处罚”,不能“一刀切”[9]。同时，我们要设置更多的专属于规制网络谣言犯罪的罪名，对其进行系统、准确地认定和追责。在设置这个专属罪名的过程中要特别注意网络空间的特殊性，注意区分网络空间和现实空间的差异，使罪名的设置符合网络空间的特征。

其次，罪名体系的设置要适应网络空间犯罪的多样性。在主体上，我们要对其刑事责任能力的标准问题做出一定的特殊规定，尤其要注意刑事责任年龄方面的问题。要结合实践中未成年人实施网络谣言犯罪的实际情况，重点分析考察相对负刑事责任年龄人(即已满十四周岁不满十六周岁的未成年人)实施的犯罪行为；在内容上，要注意区分内容的真实性以及主体的真实意思表示。对于网络上的一些“玩笑话”不能当真，但是对于一些伪装成“玩笑话”，实则是在捏造事实诋毁他人名誉的行为，我们也要认清其本质。

最后，我们要综合考量各种网络谣言的社会危害性，达到一定的程度才能纳入刑法规制的范围。这样一方面能够体现刑法的谦抑性，避免刑法适用的扩大化，另一方面也能节省司法成本。对于那些社会危害性不大，但属于违法行为的网络谣言，可以通过民法、行政法等进行规范。

(三)自诉与公诉原则的灵活运用

在实际生活中，网络谣言犯罪行为往往难以得到有效处理，其最大的原因还是公民的私权利缺乏公权力的有力保护，私力救济和公力救济之间产生了错位，不能有效衔接[13]。我国刑法之所以对传统的言论犯罪适用自诉原则是为了更好地实现私力救济，保护被害人的隐私，同时节省司法成本。而网络谣言犯罪与传统的言论犯罪不同，网络空间具有隐蔽性和多样性的特征，被害人在寻求私力救济的过程中往往取证困难。因此，我们有必要加强对网络谣言犯罪的公力救济，实现私力救济和公力救济的良好衔接。

对于如何实现这种衔接，笔者认为，首先，如果被害人有充分的证据且愿意自己追诉的，当然可以采取自诉的方式寻求救济。为了保护被害人的隐私权，此时公诉机关不得违反被害人的意愿强行提起公诉。其次，根据我国《刑法》第246条第二款规定，行为“严重危害社会秩序和国家利益”才可以作为公诉案件处理。我们可以扩大这种例外情形的范围，有针对性的把一些对公民的人身、财产造成严重损害的网络谣言诽谤行为纳入到公诉程序之中。最后，笔者认为新《刑法》增加的“网络诽谤被害人向人民法院告诉，但提供证据有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助”中的“可以”应改为“应当”。对于一些案情复杂、社会危害性较大的案件，如果被害人举证较困难，且被害人愿意追诉，我们应当让公安机关调查介入，必要时可以规定司法机关有权依法提起公诉。这样才能从根本上解决被害人取证困难的问题，实现私力救济和公力救济之间的衔接。

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[责任编辑:范禹宁]

2016-12-15

蔡刘红(1993-)，女，安徽安庆人，2015级刑法学专业硕士研究生。

D914.36

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1008-7966(2017)02-0028-04