论视听作品的独创性

何卓耐

(中国科学院大学，北京 100049)

论视听作品的独创性

何卓耐

(中国科学院大学，北京 100049)

独创性作为构成作品的最重要的要件之一，其重要性不言而喻，但其本身的难以界定,一直是一个难点，随着《著作权法》的修改，其在视听作品如何界定的问题又随之浮现。从国际规则和各国条文中追溯视听作品的概念发展，一系列连续画面的组成是视听作品的实质内涵，“画面”和“画面的衔接”是其独创性标准的最基本要求。基于著作权法基本原则之一“思想表达二分法”，当视频画面创作表达发生思想和表达发生混合时，将降低视听作品的独创性。

独创性;视听作品;电影作品;录像制品

一、问题的提出

我国《著作权法送审稿》中第5条第(十二)项首次提出视听作品这一概念，也就是取消了现行《著作权法》中的“电影作品和以类似摄制电影的方式创作的作品”以及录像制品这些概念并以视听作品取代。

从我国现行的《著作权法实施条例》中的第2条关于的作品的定义可以看出作品的构成要件中的最核心的要件之一是独创性，那么视听作品这一作品种类当然要具备独创性。而我国现行的《著作权法》中的作品种类中并不包括录像制品，录像制品这一概念的相关规定是在邻接权中，是因其独创性较低或者没有独创性，所以归入录像制品的范畴。

那么关于《著作权法送审稿》中视听作品的独创性标准是保持原“电影作品和以类似摄制电影的方式创作的作品”,这个作品种类的独创性标准？还是说因视听作品的范围包括了录像制品后，视听作品的独创性标准就是录像制品的标准呢？还是说视听作品的独创性标准既不同于“电影作品和以类似摄制电影的方式创作的作品”的独创性标准也不同于录像制品的独创性标准，而是另行界定其独创性的标准？带着这些疑问本文进行以下分析。

二、作品的独创性

从我国现行的《著作权法》和《著作权法实施条例》的相关规定中只能看出作品的构成要件中的最核心要件之一是要具备独创性，但是独创性概念的具体内涵和外延并没有做出具体的规定，所以独创性概念的界定更多的从理论上进行探讨，而在司法实践中并没有一个具体的衡量标准。

独创性是一个很复杂的概念，一般认为独创性有两个层次的意思，第一层次是“独”，也就是独立创作[1]，另外也印证了著作权法的作品是由公民创作，只能是体现人的意志。2011年时戴维·斯莱特在拍摄黑冠猕猴时，猴子抢其相机后进行自拍，因而获得了猴子的“自拍照”，随后美国一家动物保护协会状告其侵犯了这只猴子的照片版权，美国旧金山法院最终裁定：动物不能拥有版权。这例子同样说明作品的主体是公民，并且是公民独立创作。

独创性的第二个层次的意思是“创”，也就是创作性，或者是称为原创性，因为创作出来的作品可能是在原有作品的基础上再增加一定的独创性之后获得独立的著作权，也有可能是创作出世界上从未有过的此类作品，此时的独创性是最高的，而“创”也就可以称为原创性。“独”是使作品从无到有的过程，而“创”是代表一定量的独创性，也就是代表一种程度的问题[2]。而在衡量最低的独创性的这个问题上又是极其困难，因为著作权法的客体种类(文学、艺术和科学作品)是非常繁杂的，每一作品类别又各自具备自身的特征，这就决定了不可能有一个统一的标准去衡量每一作品类别的最低独创性。著作权法只保护具有独创性的外在表达，虽然难以对最低独创性作出统一的衡量标准，但是最低独创性又是认定是否构成作品的前提，在无法做出具体标准时，可以抽象的概况出最低的独创性是什么，所以学者们提出一个很重要的参考因素是“个性”[3]。

提到独创性，最具里程碑意义的案件就是美国的Feist案，曾经的“额头出汗理论”一度在美国盛行，乡村电话公司对电话薄白页中按照用户提供的数据按照姓氏进行排列，对此法院认为不具备任何的独创性，所以美国从Feist案之后就彻底的否定了“额头出汗理论”，独创性要求作者独立进行选择、安排和创作，而且具备最低程度的创造性。

三、视听作品及其相关概念的梳理

(一)国际公约

在1979年《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》中的第二条中列出的作品中包括电影作品(cinematographic works)和类电影作品；到1989年《视听作品国际注册条约》中，其中的第二个条款，采用的是“视听作品”这一概念，而不是“电影作品和类电影作品”这一概念， 使用的是“audiovisual work”这个概念而不是“cinematographic works”。再到1996年的《世界知识产权组织表演和录音制品条约》中，其第2条第(b)项中对“录音制品”的概念界定中，有提到电影作品和其他录像作品的概念时也使用了“audiovisual work”；再到近几年的《视听表演北京条约》，在其第2条第(二)中首次使用“视听录制品”这一概念，其使用的是“audiovisual fixation”这一概念。

从时间来看，公约逐步从“电影作品和以类似摄制电影的方式创作的作品”概念到使用视听作品(audiovisual work)这一概念，视听作品这一概念的范围大于“电影作品和以类似摄制电影的方式创作的作品”，虽然目前《视听北京条约》尚未生效，但我国作为会议地点的举办国，加入条约只是时间问题，所以《著作权法送审稿》中首次使用视听作品这一概念也是迎合国际条约的发展趋势。

(二)“电影作品和以类似摄制电影的方式创作的作品”与录像制品的关系

根据我国法律对“电影作品和以类似摄制电影的方式创作的作品”概念界定，可知“摄制”、“画面”、“可被客观感知”是这一定义的构成要件，但随着技术的发展，有些作品已经不需要通过“摄制”的手段进行创作，如果还把“摄制”作为构成要件将缩小作品范围，在“上海壮游诉广州硕星案”①上海市浦东新区人民法院民事判决书(2015)浦民三(知)初字第529号。中法院认为涉案游戏《奇迹MU》的创作方法不是摄制，但根据《伯尔尼公约》第2条第(1)项关于“以类似摄制电影的方式创作的作品”的定义可知其本质在于表现形式而不是创作的手法，我国作为此公约的成员国应该与公约保持一致的精神。这一案件说明司法实践中在开始突破“摄制”这一要件，而反思“电影作品和以类似摄制电影的方式创作的作品”的定义时应只关注这类作品的公认特征，并且立法应该保持“技术中立”。

“电影作品和以类似摄制电影的方式创作的作品”这一作品类别的公认特征又是什么呢？美国版权法中对电影作品做出的定义是：“是指一系列相关影像组成的视听作品，连续放映影像时形成活动的印象，有伴音的则包括伴音一起。”美国对视听作品的定义：“是由一系列连续的相关影像组成，本身是要借助诸如投影仪、幻灯机或电子设备等机器装置放映的作品。有的视听作品有伴音，但判断是否构成视听作品不论固定作品的物质载体(如胶片、磁带等)的性质。”如英国《版权法》和俄罗斯《版权法》中对相关概念的界定中，大都把电影作品归入作品的范畴之中，其表现形式是一系列影像(画面)组成，无论是否有声，可借助一些技术设备显现，也就是能够被客观感知的表达，不论物质载体本身的形式。从而可以得出这一作品的公认特征是：(1)由一系列画面组成；(2)具备能够被客观感知的表达。我国的《著作权法的送审稿》中对视听作品的定义就是体现以上特征。

录像作品属于我国邻接权的范畴，其中录像制品制作者享有五种权利，而著作权法意义上的作品就享有更多的财产权利。我们知道邻接权主要保护的是传播者的利益，所以某些具有很大的价值但独创性不足的非物质性劳动成果就通过邻接权来获得保护，录音制作者权是国际上公认的邻接权，这从《罗马公约》、TRIPs协议、WPPT中都有所体现，但录像制作者权的情况就很不同，许多国家只有视听作品，就保护了独创性低的录像制品，通过邻接权来保护录像制作者权的国家以德国为代表。德国把独创性较低的录像制品列入邻接权的范围并称为“活动图像”，雷炳德教授对此阐述说：“关于‘活动图像’这一概念，人们可以理解为图片的前后衔接以及图片与声音的衔接，这些衔接并不是建立在独创性劳动基础之上的，比如对体育运动与自然活动的拍摄、对军事行动的拍摄等等。”[4]我国是仿效德国的做法，把独创性较低的影像也列入邻接权的范围，称为录像制品。

根据我国法律，可以说录像制品的创作手法和“电影作品和以类似摄制电影的方式创作的作品”是一样的，唯一的区别就是独创性的高低，根据上文中的作品独创性的论述，独创性的高低主要指独创性的第二层次意思，也就是独创性的度的衡量问题，但两者关于独创性的高低的界限在哪里？

这个问题的认识目前从我国司法实践中还没有一个清晰的界定规则，如“央视诉夏城公司案”②广东省深圳市福田区人民法院民事判决书(2015)深福法知民初字第174号。中，关于体育赛事直播画面的定性中，从广东省深圳福田区的法院的判决原文中，可以得出其结论是电视导播对画面有一定的选择和编排，同时不同的团队在进行直播时呈现的画面也会有所不同，而这一不同体现的独创性未达到类电影作品的独创性的高度，所以其不属于作品。

而在“新浪诉九州公司”③北京市朝阳区人民法院民事判决书(2014)朝民(知)初字第40334号。一案中，北京市朝阳区法院做出与广东省深圳市福田区法院截然不同的判决，北京市朝阳区法院认为录制的过程中就会有智力成果的投入，进而形成的画面恰恰体现其独创性，所以体育赛事的录制而形成的画面就符合作品独创性的要求，因此是作品。面对“体育赛事”这一视频画面，不同法院根据其拍摄手法，做出的是不同结论，说明对独创性高低的分界点没有达到一个共识。

以上也说明我国在面对新类型的视频画面出现时，在做出“电影作品和以类似摄制电影的方式创作的作品”与录像制品的区分，会产生很大的困难。

(二)“电影作品和以类似摄制电影的方式创作的作品”与视听作品的关系

国际上，电影作品的概念是“cinematographic works”，视听作品的概念是“audiovisual works”，从词源上就可以看出两者并不相同。视听作品的范围更广，传统意思上的电影是指大屏幕上的电影，是指拍摄完成的影片，一般电影大致经过以下几个阶段：剧本——分镜头——拍摄——镜头的衔接——剪辑。随着技术的发展，出现了不止电影的视频画面，如MV、纪录片、电视剧、综艺等，但此时的“以类似摄制电影的方法创作的作品”的这一概念界定就不能完全涵盖前述新的视频画面，所以刚开始的视听作品概念和电影作品这个概念是并列关系。但随着各国的立法水平的提高，科学技术的进步，新的视频画面的出现逐步扩大视听作品的内涵，所以视听作品的范围开始涵盖了电影作品的范围，比如法国的《知识产权法典(法律部分)》和俄罗斯联邦民法典(著作权法部分)中对视听作品的规定。还有我国台湾地区的著作权法以列举的方式指出视听作品包括电影……系列影像。除此之外还有美国，美国的版权法中虽然没有明文列举电影作品属于视听作品的一种，但从其条文的措辞中可以认定电影作品属于视听作品的一种，美国单独规定电影作品有一定的历史背景，因为好莱坞电影的火爆给美国带来很大利益，所以美国对电影作品情有独钟。但扩大视听作品的范围也不是唯一的路径，也有很多国家通过扩大电影作品的内涵使其保护范围扩大，如日本、印度的著作权法中规定“电影”应被解释为涵盖通过任何电影摄制的过程制作的作品。总之，电影作品与视听作品在不同的国家中界定的范围可能略有不同，但一般有视听作品概念的国家中，其范围是涵盖电影作品的范围，也就是两者是一种包容关系。伴随着科技的发展，越来越多的视频画面的种类将会更加复杂，视听作品作为极具包容性的词汇能解决好这一问题。

四、视听作品的独创性

根据以上的分析，可以得出我国《著作权法送审稿》中的视听作品的范围包含电影作品、以类似电影方式创作的作品、录像制品的范围，也就是说比如MV、纪录片、体育赛事、电子游戏等都是视听作品的范围，但也不能得出只要是这类视频画面就一定构成视听作品，其还要满足最低独创性标准。

(一)独创性的程度问题

关于满足最低的独创性标准，也就是说独创性在“创”方面有程度高低的问题，关于独创性的程度问题，美国学者Gideon Parchomovsky教授和Alex Stein教授进行了深入的研究，并在《弗吉尼亚法学评论》上发表一篇文章《论独创性》，文章中提出了关于作品独创性程度的“三分法”理论[5]。

在“三分法”理论中将独创性程度分为高、中、低三等，对应的三个原则是：(1)“非等同物原则”；(2)“增加价值原则”；(3)“同一性原则”。该理论就像把独创性的程度比作“金字塔”一样，犹如把“金字塔”分成三层，最顶层代表最高程度的独创性，亦即“非等同物原则”，对该最高度程度的独创性给予最强的著作权保护，因为独创性程度越高，就表明投入的智力就越大，从公平和效率的角度来说都是合理的。“金字塔”的中层代表中等程度的独创性，亦即“增加价值原则”，这一原则主要把原告作品的独创性和被告作品的独创性进行比较，假如被告的作品的独创性程度大于或者等于原告的独创性，那么被告就要判给予原告一定的补偿。“金字塔”的最底层代表较低独创性程度或不具有独创性，亦即“同一性原则”，也就是说该原则是为了惩罚抄袭者和模仿者，在该原则下被告必须提出证据证明自己的作品是独立创作的作品，否则就要承担败诉的风险。“三分法”理论，是系统划分了独创性程度，也就是对独创性程度不同的作品进行划分，从而高程度独创性获得高保护，低独创性则获得低保护，从而实现公平。

但“三分法”理论也有很大缺点，在把独创性分成三个层次时，没有阐明划分每一个层次的提前，也就是没有阐明何为“非等同物原则”，导致无法清晰地界定每个层次的界限，比如“最高程度的独创性”和“最低程度的独创性”的界限在哪里就是一个很难解决的问题，因为让法官对科学或者艺术进行评价是一件很危险的事情。另外学者王坤[6]也认为独创性本身是有一定层次的，即提出“表层独创性”、“中层独创性”和“深层独创性”，认为“表层独创性”是作品的外观，“中层独创性”是作品的框架或作品的主体部分，亦即考量作品是否具有新颖的结构，是否形成独特的艺术风格等等，而“深层独创性”是指作品所要表达的以及作品所具有的深层次的意义取向。学者王坤对独创性的层次划分和美国学者Gideon Parchomovsky 教授和Alex Stein 教授的划分既有相同点也有不同之处，相同之处在于两者都对独创性的程度问题进行三个层次的划分，不同之处在于美国学者在司法实践中的可操作性问题给予了充分的关注。而学者王坤更多是对具有独创性的作品的艺术价值进行评判，从而划分独创性的三个层次，而著作权法只保护表达而不保护思想，学者王坤独创性的三层次划分的认定要素中有接近思想判断的嫌疑。

上述几位学者对独创性程度的问题理论构建有不足，但还是给我们提供系统的思考路径，同时可以加强对独创性的认识。对作品的独创性的程度进行划分从而提供不同程度的保护，这是一个美好的愿望，但操作起来确实存在困难。也就是因为这样，我国现行的《著作权法》中对属于视频画面类进行作品和邻接权二分法时，是以独创性程度的高低进行划分。当出现新的视频类的画面时对其定性就会遇到困难，所以在司法实践操作中在对独创性程度问题进行判断时就会遇到困难，比如上文中提到的不同法院对体育比赛画面进行定性问题。

(二)应重新界定视听作品的独创性标准

我国《著作权法送审稿》为了消除独创性程度的问题，把视频类的画面统称为视听作品，那么从以上的分析就可以知道视听作品的范围将涵盖“电影作品和以类似摄制电影方式创作的作品”和录像制品。从而引发的问题是视听作品是包括录像制品的全部还是部分呢？从本文的第二部分论述中可以知道我国著作权法中对作品的最低独创性标准是不同于英美国家，即作品的最低独创性标准应维持一定的高度。而现在《著作权法》中对录像制品的范围是包括比较低的独创性或无独创性的录像制品，如果视听作品涵盖全部的录像制品时，将会导致视听作品的独创性标准过分降低，显然视听作品的独创性标准不同于录像制品的独创性标准，所以笔者认为送审稿中的视听作品只涵盖一部分录像制品。那视听作品的独创性标准还是保持原来“电影作品和以类似摄制电影的方法创造的作品”独创性标准吗？电影作品本身具备其特征，比如有剧本、故事情节、镜头剪辑等特征，在判断电影作品是否具有独创性时一般考量都从其特征开始。司法实践中法院在认定电影之外的视频画面时，一般考量其是否具备电影作品的特征，比如上述“上海壮游诉广州硕星案” 中，上海市浦东新区法院分析了网络游戏的创作过程，认为其创作过程和电影的创作过程相类似，所以其编程就相当于电影的拍摄，从而在此案中法院认定网络游戏构成类电影作品。对此有学者[7]指出在对网络游戏画面进行定性分析时，应看游戏画面中是否具备人物、背景、故事情节等表现形式与电影作品类似。

那回答送审稿中的视听作品的独创性标准是否还是保持原来“电影作品和以类似摄制电影的方法创造的作品”独创性的标准？笔者认为其独创性标准不同于“电影作品和以类似摄制电影的方法创造的作品”独创性标准，如上关于网络游戏的画面定性分析中，如果视听作品在对其进行独创性分析时要考虑其是否具备电影作品的特征，那将导致缩小视听作品的保护范围。所以笔者认为送审稿中视听作品的独创性标准应当重新界定。

(三)视听作品的独创性标准的实质内涵

从《著作权法送审稿》中对视听作品的定义来看，视听作品最重要的创作元素和表达形式主要是通过一系列连续的画面和声音来加以描述，其本质也就是将艺术思想和情感通过一系列连续的画面表达的过程。所以说视听作品其独创性主要体现为一系列连续画面，是由画面和画面的衔接两个维度组成，亦即“蒙太奇”。蒙太奇是影视艺术的表现方法，主要指画面与画面的衔接，包括时间和空间、声音和画面、画面和色彩的相互间的组合联系。其最大的意义在于画面的剪辑和组成，如经典的“库里肖夫实验”，第一幅画面是一个男演员面无表情的特写镜头，第二幅画面是一碗汤，第三幅画面是一位悲伤的妇女趴在棺材上，第四幅画面是一个小女孩。当第一幅画面和第二幅画面组合时观众看到的是一个满脸饥饿的神态，当第一幅画面和第三幅画面组合时观众看到的是男子满脸悲伤的注目着那个妇女，当第一幅画面和第四幅画面组合时观众看到的是男子满眼愉快的看着小女孩。虽然每次都是同样的表情，但把两个画面组合起来就创作出第三种意思，这就说明蒙太奇的威力。画面是通过镜头来展现，当然视听作品的意义并不在于镜头本身，而在于通过画面衔接的碰撞而激起的更高层次的新意义。但随着数字技术的发展，使得蒙太奇从原来的镜头与镜头之间，深入到单个镜头内部，发挥了内部影像的相互作用能力，如2015年获得台湾电影金马奖最佳新导演奖的毕赣，在其影片《路边野餐》中使用了长达42分钟的长镜头，在这长镜头里把现实时间和电影时间完美地对应起来，讲述关于时空交错、回到过去的故事。所以视听作品的独创性主要体现在“画面”和“画面”的衔接上体现其较高的独创性，这是最基本的要求。

五、结论

在满足了“画面”和“画面”的衔接之后，并不是所有视频画面都能构成视听作品。著作权法上的一个最基本的原则是思想表达二分法，也就是只保护表达而不保护思想，但当思想和表达是混合时，表达亦不受著作权法的保护，如卓越公司诉昆仑公司一案中①北京知识产权法院民事判决书(2014)京知民初字第1号。，原告诉称其游戏《我叫MT》的名称，以及其游戏中人物名称“袁木涕”、“傻谩”、“劣人”、“呆贼”、“神棍德”等享有文字作品的著作权，在这个案件中，法院认为当比较短的词组或短语因其表达时不具有选择与安排的空间，那么其属于“思想与表达的混合”，则就不具有独创性。同理，当“画面”和“画面”的衔接在创作上具有一种稳定的表达之后，也就是思想与表达具有混合时，这一系列画面组成的视频画面就不构成视听作品，也就是说从行业的一般水平上无论是谁都能拍摄出基本相同的视频画面，这就降低了其个性化选择的空间，从而降低了视频画面的独创性。

综上分析可知，《著作权法送审稿》中对视听作品只能涵盖一部分现行《著作权法》中的录像制品，那另外的一部分录像制品在无法获得作品保护的情况下，应该如何保护呢？从邻接权的角度，可以考虑广播组织者权，因为广播组织者权保护的是信号，也就是不论其信号中传播的画面是作品还是非作品都可以获得保护，但目前存在的一个问题是广播组织转播权无法规制网络环境下的网络转播行为，对此应当扩张广播组织者权的范围[8]，就是把网播组织这个主体加入到现行的《著作权法》的广播组织者权中[9]。当然除此之外还可以从《反不正当竞争法》的角度来寻求保护。

[1]王迁.著作权法[M].北京:中国人民大学出版社,2015:20.

[2]李明德，许超.著作权法[M].北京:法律出版社,2009:28.

[3]陈锦川.著作权审判：原理解读与实务指导[M].北京:法律出版社,2014:2.

[4][德]M·雷炳德.著作权法[M].张恩民,译.北京:法律出版社,2004:154.

[5]刘辉.作品独创性程度“三分法”理论评析[J].知识产权,2011,(4).

[6]王坤.论作品的独创性——以对作品概念的科学构建为分析起点[J].知识产权,2014，(4).

[7]祝建军.网络游戏直播的著作权问题研究[J].知识产权,2017,(1).

[8]王迁.论广播组织转播权的扩张——兼评《著作权法修改草案(送审稿)》第42条[J].法商研究,2016,(1).

[9]王迁.网播组织的邻接权保护[J].中国版权,2016,(6).

[责任编辑:刘庆]

D914.3

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1008-7966(2017)06-0055-04

2016-00-00

何卓耐(1990-),女(布依族)，贵州荔波人，2015级知识产权法学专业硕士研究生。