刑法逐步吸收行政处罚体系的配套制度初探

刘司墨

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

刑法逐步吸收行政处罚体系的配套制度初探

刘司墨

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

当前我国的犯罪范围不断扩大，刑事法网逐渐严密，为刑法逐步吸收行政处罚体系的一元化模式提供了阶段性指引。传统上刑法的“重刑主义”偏向，致使犯罪圈与刑罚量尚未匹配，从而引发了学界对一元化的批判。立足于刑法立法趋轻化、刑事司法多元化、刑事执行结构化建构服务于一元化的配套制度，能够满足一元模式下“轻罪轻刑”的基本要求，刑法结构可实现从“厉而不严”向“严而不厉”的转向。

刑法；行政处罚体系；配套制度

我国立法定性又定量的方式使得犯罪范围的“除外性”规定将诸多轻微犯罪和治安违法行为排除在犯罪圈之外，交由具有行政处罚权的机关进行处置。这种“违法”和“犯罪”相区隔的立法模式在一定阶段内能够简化危害社会行为的处理程序，提高处理效率，利于打击轻微的违法行为，重点打击严重危害社会的行为。然而，随着社会公众利益需求多样化，继续坚持违法与犯罪的二元化社会治理，势必不能满足社会公众对于自我的保护需求和利益维护，刑法的人权保障机能会受到极大质疑。再者，民众的守法意识淡薄又会使刑法的权威性受到冲击。而废除劳动教养制度后，刑法应当作出理性的应对，将原劳动教养事由进行类型化的规制，纳入法治轨道。同时，行政刑法的依附性特征又使得刑法的社会危害性本质依赖于行政法规的规定，行政法规的变动决定着行为的危害程度，这一矛盾体导致刑法丧失其本身的独立性。同时，行政处罚权缺少第三方程序的同力监督，掌握着相当程度的自由裁量权，具有极强的任意性和恣意性，难以使法治公正与惩罚效率相平衡。时下，我国立法不断扩大犯罪范围，刑事法网逐渐严密，体现了社会发展的良性走向，为刑法逐步吸收行政处罚体系的一元化模式提供了阶段性指引。但是，犯罪圈扩大并非一定意味着刑罚总量的提升。通过刑法立法趋轻化、刑事司法多元化、刑事执行结构化的刑事一体化趋势仍然可以满足“轻罪轻刑”的基本要求，促使刑法结构向“严而不厉”转变。

根据我国刑事法现阶段的制度建构和展望，刑法逐步吸收行政处罚体系的一元化模式配套制度设计的基本思路是：在刑事一体化框架下划定严密的犯罪圈，通过精密的犯罪分层匹配相应的处罚方式和程度，推进刑罚的轻缓化运行。与此同时，完善刑事司法的快速审理程序与合理退出机制能够为实体法的实施提供程序支撑；丰富刑事执行的措施和手段，实现保安处分与刑法的交流和契合，促成从业禁止等附加刑执行的自我优化能够为刑法立法和裁量提供强大的资源储备和社会保障。

一、刑法立法趋轻化

(一)犯罪圈应实行三级分层

一元模式中的犯罪分层指，针对所有犯罪的性质、程度进行分层，根据不同严重程度的犯罪层次配置不同严厉程度的刑罚，进而适用不同的处罚机制，在刑罚的裁量和执行上实现轻缓化运作，辅之以人身危险性为基础的保安处分制度，使整个“大刑法”体系协调运行，从而建构一个对不同层次的犯罪实行不同刑事政策、统一处理犯罪和犯罪人问题的法律体系[1]139。从我国刑法典中轻罪与重罪的分布来看，刑法总体上呈现出重刑主义特征。以法定刑三年有期徒刑作为重罪与轻罪的区分标准，刑法分则中有五分之四左右的具体犯罪适用重刑[2]。此外，由于立法的定量规定将大量轻微罪排斥于刑法之外，因而轻罪在刑法典中的数量受到严格的限制。这种“重罪重刑”的罪刑设定模式使得我国刑法在一定时期内具备重刑主义色彩，犯罪圈恶性而非良性扩张。从国外刑法结构的选择来看，主要包括二分法模式(重罪和轻罪或重罪和违警罪)、三分法模式(重罪、轻罪和违警罪或重罪、较重罪和轻罪)、四分法模式(轻罪、中等严重的犯罪、严重犯罪和特别严重的犯罪或轻微犯罪、一般犯罪、严重犯罪和特别严重犯罪)和多分法模式(五个或五个以上层次)[1]71-77。以重罪、轻罪和违警罪为分层的三分法是域外刑法典关于犯罪分类的基本方法，而我国刑法典大抵上以重罪为主要内容，且没有明确界分重罪与轻罪。由此可见，当前我国犯罪趋轻化进路包含两种：一是扩大犯罪圈，增加轻微罪的数量。二是降低刑法中重罪比例，减少重罪数量。因为后者的方式不适合社会发展实际情况，前者势必成为扭转我国刑法“重刑面貌”的重要方式。构建一元模式势必吸收行政违法行为，届时刑法体系中必然充斥大量轻微罪，立法上应当对犯罪圈进行分层，划分为违警罪、轻罪和重罪三种。在法国刑法典中，违警罪依照侵犯客体分为侵犯人身的违警罪，侵犯财产的违警罪，危害民族、国家或公共安宁的违警罪[3]。据此，在一元模式中，可将行政处罚体系中侵犯人身、财产和公共秩序、管理秩序的行为或同质量的行为置于违警罪中，质与量高于前者的行为置于轻罪之中。

(二)法定刑进行轻缓化改造

刑法的结构主要表现为犯罪圈和刑罚量的搭配，但是犯罪圈扩大并不意味着刑罚总量增加。一元模式为了使刑法转向“严而不厉”的结构，既通过刑罚轻缓化实现对刑罚总量的控制，又通过刑事程序的配合对司法裁量的宣告刑进行调整，使轻微罪的处罚既能够达到刑法的威慑效果，又能够保障人权，不至于使社会陷入恐慌[4]。法定刑是指刑法分则对具体犯罪所规定的量刑标准，包括刑罚的种类和刑量。因而法定刑的轻缓化改造包括刑种的改造和刑量的改造两个层面。

在法定刑的刑种改造过程中：(1)应当将罚金刑由附加刑升格为主刑。在我国，罚金刑属于附加刑，将罚金刑由附加刑升格为主刑，坚持自由刑和罚金刑二分，可防止轻微罪过度拔高为重罪，减轻对轻微罪的惩罚力度。罚金刑能够发挥刑罚的预防功能，使贪利性犯罪在经济上遭受一定程度的打击，使罪犯感到得不偿失，对自己的行为重新估价；对部分轻微犯罪人处以罚金刑可弥补短期自由刑的弊端，避免在监狱内交叉感染；减弱罪犯对社会生活的不适应性，促使其顺利复归社会；具有独特的“匿名”矫治功能，便于祛除犯罪标签，增加社会的可接受度；罚金刑具有经济性，无须耗费监禁机构等司法资源[5]。(2)提升轻微罪的刑种在犯罪中的适用比例。具体表现为扩大违警罪和轻罪的适用刑种，根据犯罪的特点、情节、危害程度、主观恶性、人身危险性决定管制、拘役、3年以下有期徒刑等剥夺、限制自由刑和罚金、没收财产等财产刑以及剥夺政治权利、驱逐出境等资格刑的交叉适用或独立适用。(3)合理配适违警罪的刑种。法国违警罪的刑罚主刑为罚金，罚金不设下限只设上限，对于第5级违警罪①法国的违警罪根据犯罪的严重程度分为5级，第5级是危害程度最高的违警罪，近似于轻罪。可适用累犯的规定。同时，违警罪配置相应的附加刑，包括暂扣驾驶证、扣留车辆、吊销打猎执照、禁用支付卡等[3]。德国1871年《帝国刑法典》规定违警罪的刑种为拘役或150个帝国马克以下的罚金。由此观之，我国的违警罪可适当考虑拘役以下的自由刑、罚金刑和资格刑的交叉适用，同时将暂扣驾驶证、扣留车辆等处罚措施作为禁止令的内容。(4)增加非刑罚处罚措施的适用。《刑法》第37条规定了训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分属于非刑罚处罚措施。在一元模式下，行政处罚已经被刑罚所吸收，但是行政处分作为行政机关的内部行为应当被保留。增加非刑罚处罚措施在具体犯罪中的适用，既能够实现刑事责任，又能够免予刑罚，还加强了对罪犯的教育和惩戒，是实现刑罚轻缓化的重要措施。

在法定刑的刑量改造过程中：(1)为部分犯罪增加轻刑的法定刑档次。由上文可知，违法与犯罪罪质相同，罪量不同。由于我国目前法定刑轻重失衡，法定刑划分档次粗疏，因而在大量违法行为转化为犯罪行为后，法定刑档次也要进行不同程度的划分和调整，在具体犯罪中增加轻刑的法定刑档次，避免罪刑不均衡，法定刑不协调，为轻罪的刑罚适用开拓空间。(2)强化短期自由刑和罚金刑之间的互补关系，引入易科罚金刑和罚金刑易科制度，制定二者间相互转换的量化换算标准。易科罚金刑指以罚金刑代替短期自由刑，折抵的罚金交纳完成后，原判自由刑视为已经执行完毕。罚金刑易科指罪犯拒不或不能缴纳罚金的情况下，以其他刑罚或措施代替罚金刑的制度。引入易科罚金刑应当严格限制其适用条件，将适用对象限定在轻微罪犯的范围内，充分考虑被害人与社会民众的可接受度。罚金刑易科需考虑罪犯的主观恶性、悔罪表现、履行能力，同时应设定罚金刑转化为自由刑的最高限额[6]。

二、刑事司法多元化

(一)加强认罪认罚制度的程序衔接

犯罪门槛下降和劳教制度废除后使案件数量增加，司法压力增大，诉讼程序面临乏力和疲软。2014年，全国人大常委会授权最高人民法院和最高人民检察院开展刑事案件速裁程序试点工作，缓解了司法资源短缺与诉讼需求增加的矛盾，一定程度上破解了法院案多人少的难题。2016年11月，最高院、最高检、公安部、国家安全部、司法部出台《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》，在推进案件繁简分流、优化司法资源配置、平衡司法公正和诉讼效率等方面影响深远。认罪认罚从宽制度的适用范围主要集中于三年以下有期徒刑的轻微罪，当事人自愿同意并且对适用法律无异议。从刑事诉讼角度考虑，认罪认罚从宽制度应当贯穿在刑事诉讼各阶段，以被告人认罪认罚为第一层次构建被告人认罪案件和不认罪案件的程序分流机制，以认罪程序下简易程序、速裁程序、和解程序作为第二层次划分，不仅保证了协商司法制度下对于人权的尊重，还有利于整个诉讼程序的有序衔接[7]。从刑法角度考虑，将犯罪人的罪后表现作为定罪、量刑、行刑的影响因素，既考虑到犯罪人认罪悔罪的态度，再犯可能性减小，预防必要性减低，又兼顾了宽严相济的刑事政策，给予被告人以适量的量刑优惠，体现了刑罚轻缓化和对重刑主义的扬弃。

(二)设立特殊类型的快速审理机构

法国的审理机构根据罪行的严重程度分流案件，虽然重罪法院、轻罪法庭、治安法庭或违警罪法庭、社区法庭都有权审理违警罪，但是其违警罪的严重程度依次递减。重罪法院管辖部分严重的轻罪和违警罪，程序要求较高。轻罪法庭主要裁决轻罪及相关违警罪，原则上采用合议庭审理，现阶段有独任审理的趋向；提起方式简易，大体分为直接传讯、笔录传唤、立即出庭、预审调查法官提交调查令四个阶段；预先认罪并通过预审调查法官判处的案件可不作庭训。治安法庭或违警罪法庭主要处理各类违警罪案件，危害程度较低的前4级违警罪交由社区法庭审理，第5级违警罪才由治安法庭审理。社区法庭采取独任的社区法官审理，由警察分局局长向社区法庭提起诉讼，前4级违警罪的适用程序包括普通程序、简易程序、定额罚金程序三种[3]。英国的刑事案件先由地方治安法庭审理，罪行较轻的案件自行审理，罪行严重的部分案件再交由刑事法院审理，体现了一种由治安法庭统筹案件审查和分流的工序。认罪认罚从宽制度的速裁程序，应当有配套的快速审理机构，才能解决司法资源配置不均的结构性问题。参照国外经验和我国二审终审的诉讼制度，我国可在现有的四级法院体制内设置主要管辖轻罪和违警罪的治安法庭，治安法庭应当设置在基层人民法院和中级人民法院内，同刑庭、民庭、行政庭并列，成为第四种独立的审判部门，认罪认罚从宽制度直接适用但不限于治安法庭。

(三)完善犯罪记录封存的退出机制

一元模式扩大了犯罪范围，可能使社会中“犯罪人”激增，罪犯很容易被贴上“犯罪标签”，阻碍其再社会化，激发公众的暴戾心理，扰乱社会稳定，致使刑法的权威性失效。按照上田宽的观点，罪犯的标签效应源于统治机关的管制以及监狱中所形成的社会亚文化影响，若当罪犯回归社会后仍然无法摆脱这种烙印，则其很可能会继续实施脱逸于社会相当性的行为。因而，某个人并不是因为是犯罪才被贴上标签，而是因为贴上标签他才成为犯罪人[8]237。除了社会生成“罪犯”的外部作用，罪犯心理过程也变得十分重要。当外部环境作用于内部心理之时，罪犯会产生自身理所当然成为“犯罪人”的主观认识，进而在这种认识支配之下继续实施相应的危害行为[8]238。外部环境抵制和内部心理确信，不利于罪犯回归社会，最终会引起罪犯“第二次跨越”从而成为“真正的犯罪者”。因此，制定合理的退出机制才能防止犯罪化所带来的标签效应。参照法国的犯罪记录方式，依照犯罪记录的不同保存主体，分为三种类型：1号表记录所有的判决和裁定，由司法机关保存；2号表记录大部分判决，提供给相关行政机关；3号表记录重罪和轻罪的判决，仅根据当事人申请提供给本人。同时，第5级违警罪被系统地登记在法国司法部的国家犯罪记录中，而第1级至第4级违警罪则不计入[3]。针对不同的犯罪分层划归犯罪退出机制的类型，是消除“标签”效应的应有之义。对于数量庞大、罪行极其轻微的违警罪罪犯，可以不计前科；对于罪行较为严重的违警罪罪犯可以适用累犯制度，并由当地治安法庭或社区矫正机构保存犯罪记录；对于轻罪罪犯，由当地司法局保存犯罪记录，并依申请提供相关信息。

三、刑事执行结构化

(一)非刑措施的合理运用

第一，实现一元论下的保安处分刑法化。保安处分与刑罚在本质上是不同处分还是同一处分存有争议，二元论认为保安处分与刑罚在处罚根据、本质特性、处分内容、实施目的、非难形式上均存在不同。概言之，刑罚以罪责为处罚依据，而保安处分以行为人的人身危险性为依据，从而在处分内容上存在本质区别。一元论坚持保安处分与刑罚的媾和，但仍存在保安处分一元主义与保安刑一元主义的区分。保安处分一元主义主张消除二者区别，统一于社会防卫处分之中，保安刑则放弃了刑罚的本质内容，根据人身危险性而不是罪责科处刑罚[9]。我国采取二元主义，保安处分实质上是一种行政处分措施。在一元模式下，保安处分能够吸收原有劳动教养的特定适用对象，对其加以监管和矫正，降低其危害社会的可能性、盖然性、风险性，又能容纳现有的收容教养、强制医疗等限制措施，对具有犯罪倾向的人在刑罚范围外进行保护性处遇或社会防范。保安处分刑法化是在坚持与刑罚相区分的基础上实现保安处分的体系融入，作为一元制裁模式的结构性刑事执行措施，对社会公众的预期利益维护发挥第一层次的监管作用。

第二，发挥非刑罚处理方法的补充作用。依上文所述，非刑罚处理方法是指刑罚以外的非刑罚处理方式，在一元模式下，主要包括训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。非刑罚处理方法与保安处分存在区别：(1)适用对象不同。非刑罚处罚方法适用于罪犯，保安处分适用于人身危险性较高、具有一定犯罪倾向的人。(2)本质特性不同。非刑罚处罚方法是实现罪犯刑事责任的一种刑法的制裁措施，保安处分是减轻已实施危害社会行为的人或有明显危害社会可能性的人所具化的人身危险性或再犯可能性的防范措施。(3)适用依据不同。非刑罚处罚方法依据罪犯的刑事责任，保安处分根据受处分者人身危险性。虽然二者在性质上存在不同，但是具体的实施手段均位于刑罚之外，都可以在刑事执行的结构性框架下协调运行。社会的发展进步，大刑法体系的构建，势必使刑罚总量由重变轻，犯罪的法律后果由单一走向多元。当轻微罪犯无适用刑罚的必要性时，非刑罚处理方法可以发挥补充作用，既满足了刑法追究罪责的功能，又实现了刑事执行的轻缓化运作。非刑罚的执行还有益于祛除犯罪标签，保障罪犯的基本人权。可见，非刑罚处理方法在刑事执行的结构性框架中可以发挥最后一层的补充性监管作用。

(二)监禁执行的双层划定

监禁执行的双层划定主要是指对轻微犯罪适用准监禁刑的推广和适用监禁刑的限定。准监禁刑主要指实践中的社区矫正制度，社区矫正能够满足社会公众的期待，实现正义修复，恢复被破坏的法秩序；根据影响矫正难易度的因子确定罪犯的社区矫正方案，体现了对罪刑均衡原则的尊重；更好地与监狱制度衔接，是对监狱制度的限缩，在有限制的条件下给予社区服刑人员较轻的处罚并节省监狱资源；根据轻微罪犯的社会危害性和人身危险性划分不同的矫正档次，使社区服刑人员在接受教育矫正，向规范意识、主流意识转变的同时，有针对性地限制、根除罪犯的犯罪能力，防止其再犯；通过社区矫正的相关规定和对社区服刑人员适用矫正方案威慑社会一般人，使其不敢犯罪；通过社区矫正的个案存在、公众参与、宣传报道等方式，使公众养成对社区矫正的信赖，消除国民对法的不安感，确证法的存在和妥当，使法意识得到平静，最终唤起公众的规范意识和对法的忠诚，使其不愿犯罪；强化社会公众对社区服刑人员的接受度，消除偏见，改良“犯罪标签”，加强社区服刑人员的自我认同。监禁执行的双层划定可以实现对罪犯的层次性管领，体现刑罚轻缓化与人性化并重，在刑事执行的结构性框架中发挥中层的监管、矫正作用。

(三)从业禁止的优化调整

《刑法修正案(九)》将职业资格禁止制度独立于刑罚和非刑罚处罚方式，具有预防性处遇措施的性质，具备事后防御的作用。职业资格禁止虽在一定程度上促成了刑事制裁体系与行政制裁体系的结构性调整，但是由于其性质尚未明确、处断不易把握，造成了从业禁止的适用与现有社会治理体系产生了结构性矛盾，尤其体现在犯罪构造、刑罚体系、禁止令、行政从业禁止四个方面。首先，职业资格禁止以预防再犯为目的，以“再犯危险性”为基础，以人格因素为主要内容，突破了传统意义上以“客观危害”和“主观恶性”为标准的社会危害性所涵盖的范围，极易打破犯罪结构的内部平衡，降低“客观危害”和“主观恶性”在犯罪判定中的地位。其次，参照禁止令的规定，作为独立的预防性处遇措施，职业资格禁止势必有介入一体化刑事制裁体系的正当性，不仅会降低刑罚的地位，还会削弱刑罚的作用。除此之外，职业资格禁止与主刑和附加刑的交叉适用亦会导致内容重复执行、惩罚力度失衡。譬如，若对被判处管制的罪犯适用职业资格禁止，既会产生报告义务的重复，又会使其在管制执行完毕后继续适用3～5年的从业禁止，其处罚力度由轻到重，有明显的追加倾向。同时，职业资格禁止与禁止令虽同作为预防性处遇措施，对行为人的“危险性”予以防控，但是其内容和对象上的重合仍然会影响制度运行的协作和功效。最后，职业资格禁止填补了行政性从业禁止的缺漏，明确了制度运行的具体规定。然而，职业资格禁止所确立的行政性从业禁止优先适用原则背离了法律效力位阶的顺序划分，导致职业资格禁止的适用虚置[10]。从这一层面上看，职业资格禁止加快了刑法与行政处罚体系关系断裂的速度。一元模式能够兼容职业资格禁止制度，消除结构间的矛盾与隔阂。后者也可以通过自身的优化调整，符合一元模式的发展方向。第一，一元模式消解了违法与犯罪的隔阂，大量行政违法行为逐步走上犯罪化道路。在行政犯的犯罪圈内部，若如只考察犯罪的社会危害性而忽视犯罪人的人身危险性，则危害社会管理活动程度较低的行政犯理应被排除在犯罪之外，根本无须刑法调整。因此，一元模式在犯罪构造中能够兼顾行为与行为人，从危害性和危险性两方面考量可罚性，符合社会危害性的本质要求。职业资格禁止建立在考察犯罪情况和预防再犯危险的基础之上，对实施与职业有关的罪犯处以非监禁刑的措施，既利于促进刑罚轻缓化，降低刑罚的严厉性，又利于实现预防目的，保持罪犯的社会生活能力。第二，一元模式为职业资格禁止制度提供了存在根基，后者又为犯罪防卫提供了优化体系。在法定刑改造过程中，将职业资格禁止制度纳入附加刑，使其作为后置性补充防御措施，预防利用职业便利或违背职业义务实施犯罪的行为人在刑罚执行完毕或假释后再次实施与职业有关的犯罪，从而与处遇对象为“可能犯罪人”、处遇标准为具备“危险性”的保安处分制度相对称，建构起“事前预防+事后防御”的双层犯罪防卫体系。第三，职业资格禁止制度丰富了一元模式的附加刑种类，完善了资格刑的权利限制内容。罚金刑升格为主刑后，附加刑只包括资格刑和限制自由刑。因而将从业禁止定格为资格刑，能够使附加刑的种类更加完备，便于司法实践中的选择适用。此外，由于剥夺政治权利只涵盖行为人的政治权利资格，无法限制其余社会权利，因此将职业禁止作为一项限制行为人社会权利的举措，能够实现其与剥夺政治权利的相互弥补，健全资格刑体系的限制功能。第四，职业资格禁止应当健全自身的执行体系，完善执行监督机制；同时注重规整适用条件，坚持刑法适用优先原则，避免与其他法律法规发生冲突。第五，一元模式下的犯罪范围扩张会增加利用职业犯罪、违背职业义务犯罪的数量。据此，职业资格禁止不应局限在行为人形式资格的认定之上，包括职业活动与职务等在内的与业务相关的实质事项均应当进入职业禁止的考量范畴之内。

[1]叶希善.犯罪分层研究——以刑事政策和刑法立法意义为视角[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008.

[2]王志祥，韩雪.我国刑法典的轻罪化改造[J].苏州大学学报(哲学社会科学版)，2015,(1).

[3]卢建平.法国违警罪制度对我国劳教制度改革的借鉴意义[J].清华法学，2013,(3).

[4]储槐植，何群.刑法谦抑性实践理性辨析[J].苏州大学学报(哲学社会科学版)，2016,(3).

[5]马克昌.刑罚通论(上册)[M].武汉：武汉大学出版社，1999：194-196.

[6]陈文昊.再探易科罚金与罚金刑易科的适用[J].山西警官高等专科学校学报，2016,(2).

[7]叶青，吴思远.认罪认罚从宽制度的逻辑展开[J].国家检察官学院学报，2017,(1).

[8][日]上田宽.犯罪学[M].戴波，李世阳，译.北京：商务印书馆，2016.

[9]张明楷.刑法学(第五版)[M].北京：法律出版社，2016：15.

[10]袁彬.从业禁止制度的结构性矛盾及其改革[J].北京师范大学学报(社会科学版)，2017,(3).

[责任编辑:范禹宁]

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1008-7966(2017)06-0037-04

2017-07-10

刘司墨(1994-)，男，河北保定人，2016级刑法学专业硕士研究生。