欧洲人权公约的宪法化——兼论欧洲人权法院向宪法法院转化

(山东大学，济南 250100)

欧洲人权公约的宪法化
——兼论欧洲人权法院向宪法法院转化

闫丽皎

(山东大学，济南 250100)

当前，欧洲人权法院的权力范围与宪法法院的权力范围相类似,更进一步说，欧洲人权法院的职能和权力正逐渐向宪法法院靠拢。这也影响着一场以权利为基础的、泛欧洲的宪法化运动的发展。随着欧洲人权公约被吸收到内国法律体系中，公约也将会越来越宪法化。如今，欧洲人权法院的基础性宪法任务就是管理当前随着宪法多元主义所产生的复杂的体系。同时，公约的宪法化也将对存在于国家体系中的多元主义产生影响。

欧洲人权公约；宪法化；欧洲人权法院；宪法多元主义

欧洲人权法院的职能是对在成员国内发生的有关权利的宪法争议进行实质性审查。该法院对是否侵害以及如何侵害原告权利进行判断。同时它也引导国家修改立法，以此来适应欧洲人权公约的规定；另外，在处理相关的案件时，该法院也会经常运用各国宪法法院所使用的技术。这些事实支持了欧洲人权法院向宪法法院转化这一观点。尽管如此，斯特拉斯堡法院并无权废止与基本权利相矛盾的法律。这种权力的缺失造成了重要的制度性缺陷：对于法院而言，不仅仅应致力于个人案件的司法追溯，而且也应在国家制度层面确认公约规定的权利。斯特拉斯堡法院并无废除权这一事实，可能是对该法院属于宪法法院这一观点有力的反论。

针对这一反论笔者有两种反驳。首先，并没有理由表明，法院会因为缺乏运用宪法权利的文本基础而被否认其宪法地位。第二种反驳针对下面的问题：欧洲人权法院是否会因不具有废除内国法律的能力而“非宪法化”。当前可知，越来越多的国家将欧洲人权法合并到了国内的法律体系内，越来越多的国家将公约放置到最高的法律地位。同时，在那些没有将公约吸收到内国法律并赋予其直接影响力的国家中，相对于内国宪法法院而言，斯特拉斯堡法院对于内国的立法和实践的影响是在不断降低的。在接下来的章节中，也会简要探讨这一观点。

一、内国法律体系对欧洲人权公约的吸收

欧洲人权公约不再是一个封闭的领域，其并非在分离的空间内运作。相反，公约已经被吸收进了内国法。在最近的A Europe of Rights：The Reception of the ECHR in National Legal Systems(《欧洲的权利：内国法律体系对欧洲人权公约的吸收》) 一书中：探寻了18个国家对公约的吸收过程，评估吸收过程对于立法者、管理者、法官、律师、法学教授的工作的影响。尽管吸收的方式、速度、深度在各个国家都不同，但如今公约在缔约国的内国法律体系中扮演着重要的结构性角色[1]。同时，这本书还宣称斯特拉斯堡法院，通过它的审判规程，有能力改变内国政治以及法律体系的运作。

这一主张是合理的，即公约在国家层面上通过吸收被宪法化。宪法化是一种变量(在社会学意义上)：各缔约国的法律体系的宪法化的程度是不同的。在一些国家，欧洲人权宣言无论在宪法层面还是准宪法层面都被认可，无论是通过立法或司法决定或宪法修改，都赋予公约权利以法律层面的至高地位。而在少数的一些国家，他们试图通过否认宣言的至高地位，来限制公约的潜在影响力。但是，在《欧洲的权利：内国法律体系对欧洲人权公约的吸收》一书中，其所探寻的所有18个缔约国，都有宪法化的基础，甚至包括一些“问题”国家，例如希腊、俄罗斯、土耳其。在这里，笔者将介绍一下“通过吸收而宪法化”这一过程的一些主要特征。

在一些之前拥有具有司法强制力的权利法案的国家，公约通过吸收而具有了“影子宪法”或“代理权利法案”的功能。例如，在法国、荷兰、瑞士、英国，一旦欧洲人权公约被吸收，将会填补内国宪法的空白，使宪法法院有能力审查所有主体(包括议会)所制定的法律，要求它们应与公约权利相一致。有人可能说，这种类型上的吸收完全是结构上的，是宪法意义上的。围绕这个问题，也发生了一个变化，即挪威和瑞士在1990年通过了新的权利法案，他们模仿欧洲人权公约，实际上是公约的“本土化”。

在另外的一些国家，内国的宪法已经提供了一系列的宪法性司法，欧洲人权公约此时的功能即是对于国内权利保护的补充。我们发现这种情况在很多国家中都存在，包括德国、西班牙、意大利、以及中东欧的大部。例如，西班牙宪法法院一贯坚持将欧洲人权公约作为准宪法。该法庭会以违宪的名义来废除违反公约的规定；它根据欧洲人权公约来解释西班牙宪法权利；它还要求普通法院遵循斯特拉斯堡的判例，并将此作为一项宪法义务。如果法庭无视公约的规定，那么个人可以通过保护程序直接向宪法法院起诉。德国联邦宪法法院也采取了类似的方式。在捷克共和国、匈牙利、波兰、斯洛文尼亚，法官可以直接引用公约和斯特拉斯堡法院的判例来保护基本权利。

很明显，一些国家想要赋予公约以宪法或准宪法的地位。奥地利宪法规定了宪法法院，但是它包含了很少一部分相应的公约权利。该宪法法院对公约的最初定位，即是欧洲人权公约既没有超越法律的地位，也不得在内国的法律体系中被直接适用。在1964年，执政党修改了宪法，赋予了公约宪法地位并具有了直接的效力。在荷兰，依据宪法条款*参见《荷兰宪法》第93条。，任何产生在欧洲人权公约和内国宪法之间的冲突，都应当基于有利于公约的标准来解决。在比利时，宪法法院给予了欧洲人权公约高于法律，但是低于宪法的地位，尽管如此最高上诉法院坚持欧洲人权公约具有超于宪法的地位。

关于各个国家对欧洲人权公约的吸收的例子还可以继续列举，但必须明确笔者的主要观点。吸收的模式足够可以改变任何现有法律秩序的宪法准则，特别是那些关于权力分立和议会主权的学说。宪法学者从很多方面来评估吸收的行为，并与其他宪法修改的类型作比较。他们可以发现，在大多数国家，对于现有的公共权利而言，公约的吸收相对于其他宪法修正方式而言能够产生更好的结果。

正如Polakiewicz所言，强调欧洲人权公约不需要任何特殊的吸收形式是很重要的[2]。直到19世纪80年代，法国仍然坚持公约在国内法律体系中并不具有法律地位。根据该国的观点，缔约国如果违反公约，仅仅通过弥补原告的损失来解决，该国并不产生审查其内国法的义务。对此欧洲人权法院已经做出了该法违反公约的裁定。事实上，所有的缔约国如今都通过不同的方式吸收公约，没有国家赞同上述法国的观点。

为什么现在国家的管理者、立法者和法官都选择赞成公约的本土化呢？将这个复杂的话题简化一下，这儿有两种基础的理由来支持吸收。首先是“逃避惩罚”的原理：在不同程度上赋予公约权利以法律效力，将会使该国在欧洲人权法院的谴责面前不那么脆弱。这一逻辑在那些禁止对议会进行司法审查，或者没有国内的权利法案的国家更为显著。第二种理由体现在国内制度政治上。法官和政客为了追求他们自身的利益而巩固公约权利或对其提供支持。法官可能希望扩大他们的能力来限制政客；执政党可能希望限制有利于其他政党的权利；政府可能会对要求加强权利保护的社会需求进行回应。比较明确的是，作为一个对其自身规定的权利有宪法司法权的跨国主体，随着欧洲人权公约的逐渐成熟，各个国家也在逐渐加强其对权利保护的法律体系。

二、宪法多元主义

除了争论关于国际法和条约的“宪法化”的问题[2]，还出现了下述观点：司法权力结构体系越多元，就越不可能具有宪法基础。笔者将从比较宪法的角度来反对这一说法。如果我们将这一说法运用到欧洲的内国体系中，我们可能被迫得出绝大多数都未“宪法化”这一荒谬的观点。毕竟，“宪法多元主义”是欧洲对待某些事务时的通常回答——甚至在国家层面也是如此。笔者会在这里通过参考法国、德国、意大利、西班牙的权利保护简要的说明这一观点，但基本论证与具有专门宪法法院的大多数欧洲国家法律制度都相关。

以上四个国家的法律体系是多元的：司法权是分散的而不是统一的，起决定效果的最终权力取决于最高法院。对于上述四个国家，这种结构不可避免的产生了一系列宪法问题，多元主义意味着某一问题不能通过既定方式来解决。如果因违宪而废止法律的能力是宪法法院法官所专属，那一般的法官又应在何种程度上使用和解释宪法呢？如果宪法约束了所有的公共权力，包括司法权，那宪法法院的判例又在何种程度上约束一般法院呢？在“宪法化”这一标签下，还有很多相关问题值得讨论。

简化掉一些复杂的动态分析，宪法法院正致力于法律体系的“宪法化”。例如德国联邦宪法法院命令民事法庭，在适用德国民法典的时候，赋予其做出的司法判决以效力*参见：德国联邦宪法法院裁判集第七册(1958)，Lüth案。。当前，宪法法院与最高法院的斗争如今仍在继续。尽管如此，在与普通法院的冲突中，德国宪法法院有能力强制实施其对于基本权利应如何适用的观点。在西班牙，“宪法化”也主要是基于个人诉愿的使用，同时，随着宪法化的发展，西班牙宪法法庭和最高法院之间的冲突也越来越紧张。在德国和西班牙，我们可以看到大量的宪法多元主义。宪法化正在稳定的进行，同时隐含在多元主义环境下的摩擦正在显现，但是多元主义仍然存在。

意大利的宪法法院远没有成功。在保护程序缺失的情况下，如果普通法院法官坚持抵抗，意大利宪法法院很少能够将他的意志强加在后者之上。相反，法院的权能主要依赖于它与最高上诉法院和国务委员会的合作关系。“法官之间的战争”周期性的爆发，而宪法法院也没有一直获胜。

欧洲人权公约如果被国内的体系所吸收，将会对于国家宪法法院的权力产生挑战，因为国内权利条款和欧洲人权公约可能会有重合。如果普通法院可以解释并适用公约权利，那么宪法法院在该法律体系中又有什么作用呢？一些普通法院如果拒绝适用欧洲人权公约或斯特拉斯堡法院的判例，是否真的产生内国宪法问题？内国的宪法法院应当在何种程度上减少发生在本国法律体系和欧洲人权公约之间的冲突？根据前述可得，西班牙法庭完全的接受了欧洲人权公约的准宪法特征。德国和意大利的宪法法院最终坚持了传统的二元论，裁定公约没有比普通的条约更高的地位，因此它可以被议会后来批准的条约取代。2005年一项里程碑式的判决*参见：德国联邦宪法法院裁判集第111册(2004)，Grgülü案。，德国宪法法院判决欧洲人权公约对于德国基本权利的解释具有指导性的功能，同时个人可以提起宪法诉愿来对抗那些做出违反公约或斯特拉斯堡法院命令的决定的法官。在2007年，意大利法院首次废除了一项违反公约权利的议会立法。同时它还坚持，如果普通法院的法官不能与欧洲人权法院相协调的解释国内法，那他应当将该项解释的任务交给宪法法院*参见：意大利宪法法院2007年十月24号做出的第348号判例，Gazzetta Ufficiale案。。

法国则提供了一个引人注目的例子，即对公约的吸收是如何强化国内法律体系的宪法多元主义。在1975年，宪法委员会犯了一个欧洲其他宪法法院从未犯过的政策性错误：它声称欧洲人权法院超出了其自身的管辖范围。最高上诉法院和国务会议根据权力分立原则以及司法审查的习惯，拒绝成为法国法律规范的“常规”法官。最终他们选择了将公约吸收到法国法中，并赋予其高于议会立法的地位；此时，他们逐渐开始执行它。同时，普通法院也成功维护了其独立解释和应用宪法权利的能力，强调了宪法委员会无权审查和废除司法裁决。

结论是：在过去的15年，最高上诉法院和国务会议变成了事实上的宪法法官，同时适用法国宪法和欧洲公约。进一步说，两个最高法院都扮演起了协调法国和欧洲法律之间关系的职能。在2008年修宪时，高级法院首次有权将议会立法送至宪法委员会审查，正式在法国推翻了议会主权的最后残余。新的违宪审查程序将会强调了法国的宪法多元主义。

在具有明显宪法多元主义特征的体系中，司法内部的斗争是无处不在的。在今天的欧洲，国家权利和欧洲权利相互重叠。只要这些规则跨越阶层和国家界限，在某种程度上这些规则是共享的，那么在国际层面上他们是宪法性的。同时不同的高级法院在这些相似的规则之上做出最后的司法判决，因此跨欧洲的体系是多元的[3]。他们相信，大多数国家宪法法院和其他上诉法院决定，需要普通法院来实施欧洲人权公约和斯特拉斯堡法院的裁定和法律体系。同时，大多数宪法法院强调公约并不具有正式的宪法地位，是本国的宪法而非斯特拉斯堡法院，最终调整了国内法律体系和公约体系的关系[4]。这种步骤强调公约及斯特拉斯堡法院出现的宪法性特征。

斯特拉斯堡法院在多元主义体系下的角色是多方面的。该法院的主要工作是强化对于权利保护的标准。法院发现保护的空白地带，同时鼓励国家来填补这些空白。在这种运作方式下，法院发展出了对于某些针对特定情形的新权利。在公约的权利保护标准高于本国法律标准的情况下，我们期待该法院可以通过个案来试图改变内国法律。法院采取的解释公约的方法越先进、越广阔，就越有可能使得内国的权利保护标准降到公约保护标准之下，从而激发内国法律接受公约的动力。在这种体系之下，斯特拉斯堡法院对于内国法官将产生一种强有力的利益；因为在一定程度上，内国法官将会变成积极的法律制定者。

斯特拉斯堡法院将需要扮演不同的角色来应对不同的问题。很多国家发现完全迎合公约的标准是不可能的，在很多领域会出现大量的适应性问题。正如其他宪法法院那样，该法院可能会同时扮演行政者、监督者或立法者。更需要注意的是，该法院还经常会面临第三种问题：大量的国家对于很多基本权利甚至完全没有提供保护。在一些国家，对于权利保护的制度是十分落后的；而在另一些国家，包括俄罗斯、土耳其、乌克兰，行政机构和法官甚至没有接受最基本的法治原则。因此，对于斯特拉斯堡法院是否可以在不进一步加强欧洲人权公约的宪法性特征的前提下有效的扮演其多种角色将是接下来所面临的问题。

三、结语

笔者认为，欧洲人权法院是一个跨国的宪法法院，它已经在法律和政治体系上产生了同大多数内国宪法法院相类似的影响。随着大多数的国家赋予其直接的效力和超越法律的地位，欧洲人权公约已经逐渐宪法化。公约的宪法化并不是一帆风顺的、无阻碍的。相反，它在国家和国际层面都面临着大量的标准不确定、程序改变的压力以及宪法性冲突和转化的可能。笔者认为，欧洲人权公约是欧洲宪法的一部分。这一宪法包含了两个基本要素：一是确定了关于基本权利、程序制度、司法技术的争论的法律标准和方式。二是欧洲人权公约和国家宪法对于权利的保护相互作用。当然这种说法也是有争议的，欧洲人权公约及斯特拉斯堡法院的宪法地位如今已经在法官、学者、政府官员之间产生了激烈的讨论。

[1]Lawrence Helfer,“Redesigning the European Court of Human Rights: Embeddedness as a Deep Structural Principle of the European Human Rights Regime”, European Journal of International Law,2008,(19):125.

[2]J.Polakiewicz,“The status of the Convention in Nation law”,Fundamental Rights in Europe,2011.

[3]Alec Stone Sweet,“Constitutionalism, Legal Pluralism, and International Regimes”, Indiana Journal of Global Legal Studies，2013:62-64.

[4]Nico Krisch,“The Open Architecture of European Human Rights Law”, The Modern Law Review,2008,(71):183-216.

[责任编辑:郑男]

D998.2

：A

：1008-7966(2017)05-0123-03

2017-05-12

闫丽皎(1995-)，女，河南濮阳人，2015级宪法与行政法学专业硕士研究生。